Sentencia Civil Nº 114/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 215/2014 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00114/2015

SENTENCIA

NÚM. 114/2015

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO LOPEZ DEL AMO GONZALEZ

PRESIDENTE

Dª. Mª PILAR ALONSO SAURA

D. CAYETANO BLASCO RAMÓN

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a treinta y uno de marzo de dos mil quince.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario que se ha seguido con el nº 262-11 en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cieza, entre partes, como demandantes y en esta alzada apelantes la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , D. Candido y Dña. Clara representados por la Procuradora Dña. Blasa Lucas Guardiola y dirigidos por el Letrado D. Santos Ibernón Martínez ,como demandadas y en esta alzada apeladas Promociones Casmer de Cieza S.L. representada por el Procurador Antonio Luis Penalva Salmerón y dirigida por el Letrado D. Juan Carlos Ballesteros Ros, y Caser Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. representada por el Procurador D. Mariano Montiel Molina y dirigida por el Letrado D. Javier Lacarcel Toledo, que ha formulado impugnación y se ha personado ante esta Audiencia Provincial representada por el Procurador D. Juan Antonio Salmerón Buitrago, y como demandados a que afecta la impugnación D. Fidel y D. Imanol representados por la Procuradora Dña. Piedad Piñera Marín y dirigidos por el Letrado D. Eduardo Castaño Penalva, que se han personado ante esta Audiencia Provincial representados por la Procuradora Dña. Rocío Heredia García, y como demandados D. Lucio , D. Rosendo , y D. Victorino representados por la Procuradora Dña. Ana Verdejo Sánchez y dirigidos por la Letrada Dña. Isabel García Piñero. Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado con fecha 3 de julio de 2013 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Dª Blasa Lúcas Guardiola, actuando en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , D. Candido Y Dª Clara , frente a PROMOCIONES CASMER DE CIEZA, S.L., representado por el Procurador D. Antonio Luis Penalva Salmerón, CASER COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representados por la procuradora Dª Piedad Piñera Marín, D. Victorino , D. Victor Manuel Y D. Lucio , representados por la procuradora Dª Ana Verdejo Sánchez.- Se imponen las costas de este procedimiento a los demandantes COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , D. Candido Y Dª Clara .- Se imponen a PROMOCIONES CASMER DE CIEZA, S.L., las costas por la intervención de los demandados D. Victorino , D. Victor Manuel Y D. Lucio .- Se imponen a CASER COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., las costas por la intervención de los demandados D. Fidel Y D. Imanol '.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandante, dándose los correspondientes traslados, habiendo formulado impugnación Caser Compañía de Seguros y Reaseguros S.A .,de la que se dio el oportuno traslado y previo emplazamiento de las partes , fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 215/14, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada, salvo D. Lucio , D. Rosendo y D. Victorino ,y se señaló para deliberación y votación el día 23 de los corrientes por providencia de 21 de mayo de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia partiendo de que en el supuesto controvertido el edificio objeto del mismo presenta daños materiales de los previstos en el artículo 17.1.b) en relación con el apartado 1, letra c) del artículo 3 de la Ley 13/1999 , y del transcurso del plazo de dos años establecido en el artículo 18 de la misma ley , desestima la demanda por considerar prescrita la acción que se ejercita en ésta.

La parte demandante mediante el recurso de apelación que ha interpuesto invoca incongruencia omisiva de dicha sentencia con infracción del artículo 218 de la L.E.Civil , e inexistencia de prescripción, señalando que la acción que se ejercitó con carácter principal es la de responsabilidad contractual, en particular la derivada del contrato de compraventa celebrado con la promotora demandada, por incumplimiento contractual junto con la acción de responsabilidad extracontractual, a tenor de la doctrina jurisprudencial de la"unidad de culpa", sin que finalmente por la sentencia apelada fuese resuelta tal pretensión, argumentando al respecto y formulando alegaciones inicialmente sobre incumplimientos contractuales por parte de la promotora demandada, incumplimiento de lo proyectado para la instalación de agua potable y falta de conexión de la instalación contra incendios ,afirmando que tal como consta en el punto D) del suplico de la demanda, se solicitaba la condena de la promotora demandada al pago por los conceptos de diferencias en el material empleado en la instalación de fontanería, ya que mientras en el proyecto aprobado- documento nº 2 de la demanda- y que obtuvo licencia de obra, debía llevarse a cabo mediante tubería de cobre, según constató el informe del arquitecto D. Enrique , dicha instalación fue ejecutada con tuberías de polipropileno con el consiguiente incumplimiento contractual, e igualmente lo constató el perito judicial D. Carlos Francisco , el que también se refiere a la falta de conexión de la instalación contra incendios, lo que, afirma, no resuelve la sentencia apelada, debiendo respetar la promotora vendedora las condiciones y memorias de calidades recogida en el contrato ( artículo 1469 C. Civil ), y sin que las modificaciones deriven necesidades de la obra. Formula igualmente alegaciones sobre responsabilidad por incumplimiento contractual de la aseguradora Caser Compañía de Seguros y Reaseguros y sobre las acciones por responsabilidad extracontractual ( artículo 1902 del Código Civil ) y por defectos constructivos ( artículo 1591 del Código Civil , relativo a la responsabilidad decenal de los intervinientes en el proceso constructivo, Ley 38/99 de Ordenación de la Edificación y Real Decreto Legislativo 1/2007 , ley de Consumidores y Usuarios), aludiendo a la compatibilidad de acciones que mejor protejan los intereses de los compradores y a que en la demanda se ejercitó la acción de responsabilidad extracontractual con motivo de los daños sufridos debido a los vicios o defectos constructivos de las viviendas frente a los sujetos responsables de éstos para obtener su reparación, que no ha sido resuelta en la sentencia, así como también la acción por defectos constructivos, en particular la prevista en la Ley de Ordenación de la Edificación, acción ésta que fue la únicamente resuelta en la sentencia, entendiendo que estaba prescrita. Se refiere acontinuación a las reparaciones necesarias y urgentes satisfechas por los demandantes afectados D. Candido y Dña. Clara por importe de 8.276, 24 euros en la que, alega, han de ser indemnizados, según facturas ratificadas, y a error en la valoración de la prueba e infracción de la jurisprudencia, por constituir las deficiencias constructivas vicios ruinógenos, tratándose de un supuesto de ruina funcional e inexistencia de prescripción, argumentando sobre todo ello, indicando que el plazo de prescripción debe ser el de diez años de los artículos 17 y 18 LOE o en su caso el de 15 años del artículo 1964 del Código Civil al ejercitarse también en la demanda una acción de responsabilidad contractual de los artículos 1100 y 1544 del mismo Código , añadiendo que incluso al margen todo eso, la demanda , a pesar del carácter continuado de los daños que no han cesado, se habría interpuesto antes de la finalización de los dos años que establece la Ley para su ejercicio, por lo que ha de entenderse que la demanda reclamando la indemnización de los daños y perjuicios causados se ha ejercitado en su tiempo y debe producir su efecto legal, insistiendo en que los deterioros son continuados y de larga duración, surgiendo en momento dado pero agravándose con el transcurso del tiempo, por lo que no se puede señalar con precisión una fecha determinada para el comienzo de la prescripción, refiriéndose finalmente a ésta y a los daños continuados, formulando alegaciones sobre todo ello, e interesando la estimación en su integridad de las pretensiones de la demanda con expresa imposición de las costas procesales a las partes demandadas, sin que deduzca pretensión alguna respecto de quienes fueron llamados al proceso en virtud de las solicitudes de intervención formuladas por éstas, a las que se opuso la parte actora.

Delimitados los términos en que se reproduce la controversia en esta alzada en virtud de la referida fundamentación, sintéticamente expresada, del recurso de apelación, y de las pretensiones que en éste se deducen y partes a las que afectan, se ha de partir para resolver las distintas cuestiones que se suscitan, de que se indica en la demanda que se ejercita acción de responsabilidad contractual acumulada con la acción de responsabilidad extracontractual, con fundamento en los artículos 1902 , 1101 , 1124 y 1591 del Código Civil , artículo 19 y siguientes y concordantes de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro , y Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación y Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios además de otras leyes complementarias, y de que ésta se basa en que el edificio que integra la comunidad de propietarios demandante viene sufriendo diversas e importantes deficiencias en sus elementos comunes, cuya manifestación última, lejos de haber finalizado, se prolonga en el tiempo en la actualidad haciéndose más patente su existencia y de mayor gravedad, reiterando la parte actora el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual como principal, en su escrito de oposición a las intervenciones provocadas , señalando como deficiencias, de una parte, la existencia de filtraciones de agua en diferentes puntos a través de la cubierta superior del edificio destinada a terraza y que tienen como destino algunas viviendas del piso segundo y tercero, trastero existente en el piso cuarto así como en el sótano destinado a aparcamiento, y que en concreto tanto el único inmueble de la planta segunda que está cubierto por terraza como cinco inmuebles visitados en la planta superior, de los siete que la componen, reciben agua procedente de las terrazas del edificio, y que, además, y procedentes de los paramentos verticales que separan el patio interior del edificio, también existen filtraciones de agua que tienen como destino los trasteros y aparcamientos existentes en la planta sótano y escalera interior que, desde el acceso peatonal desde la planta baja del edificio, conduce a las plantas sótano donde se encuentran los aparcamientos. Se alega por otra parte que varios inmuebles carecen de tapajuntas en las puertas de acceso desde las zonas comunes ( pasillos), a los elementos privativos ( viviendas), que los elementos que conforman la carpintería metálica se encuentran oxidados, la falta de conexión de la instalación contra incendios y demás deficiencias que se recogen en el informe técnico que se adjunta a la demanda del Sr. Enrique , de fecha 12 de mayo de 2011, que también constata la diferencia entre lo ejecutado y lo proyectado.

El Sr. Enrique clasifica los defectos en filtraciones de agua en techos ( viviendas con forjado superior terraza), filtraciones de agua en paredes ( locales en contacto con terrazas), inadecuado aislamiento térmico de terrazas, instalación de agua no de cobre, instalación de incendios sin conectar, tapajuntas de viviendas sin colocar, azulejos de cocina desajustados y deficiencia pintura en elementos metálicos, cuya clasificación es seguida en el informe de fecha 12 de junio de 2013 realizado por D. Carlos Francisco , perito designado judicialmente, así como en el aportado de D. Cosme de fecha 25 de febrero de 2013, constatándose en éstos informes, lo siguiente: 1) la existencia de filtraciones de agua en techos -viviendas con forjado superior terraza, en nivel 2 vivienda 1 H, en el nivel 3 cinco viviendas - según precisaron los dos peritos primeramente citados-; 2) filtraciones de agua en paredes con huellas de humedades en la escalera al garaje y en el techo del distribuidor, techo del aparcamiento y en paredes de los trasteros; 3) que la instalación de agua potable se realizó con conducciones de polipropileno y no mediante conducciones de cobre previstas en la Memoria; 4) que instalación de incendios no fue conectada, se encuentra sin finalizar; 5) la falta de tapajuntas en la puerta de acceso de algunas viviendas ; y 6) defectos en la pintura de los elementos metálicos del edificio.

SEGUNDO.- Establecido lo anterior, no se comparte la apreciación de la sentencia apelada de que concurre la excepción de prescripción de la acción ejercitada, ya que en todo caso y aun prescindiendo del ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, que se ejercita en la demanda, que en todo caso no habría prescrito, y de la calificación de la situación como de ruina funcional que invoca la parte demandante, se ha puesto de manifiesto la existencia de defectos y omisiones en el edificio, que no ha quedado acreditado con la debida certeza que fuesen definitivos y se encontrasen estabilizados ni el día 22 de marzo de 2008, ni en los meses de abril o mayo del mismo año, de forma que hubiese transcurrido el plazo de dos años de prescripción en el mes de octubre de 2010, en que Promociones Casmes de Cieza S,L. recibió carta del Letrado de la parte actora reclamándole su reparación , siendo así que algunos de ellos son problemas de impermeabilización, lo que se concilia con que se manifiesten y acrecienten en periodos de lluvia, y, por tanto, con el hecho de que no fuesen definitivos en el mes de mayo de 2008, constando al respecto por el informe del perito Sr. Enrique , que realizó dos visitas al edificio, los días 7 de diciembre de 2009 y 16 de septiembre de 2010 para determinar el alcance de los defectos y la forma de repararlos, además de que del interrogatorio del representante legal de la citada mercantil se desprende que los vecinos le comentaron que se filtraba agua, y que se efectuó un arreglo y, en definitiva, la existencia de reclamaciones extrajudiciales, y en tal sentido resulta igualmente de la prueba testifical de los Sres. Jacobo y Nicanor , en cuyas circunstancias concurrentes no queda determinado con la debida certeza el inició del cómputo del plazo de prescripción que efectúa la sentencia apelada, siendo así que en todo caso la prescripción es de interpretación restrictiva, por lo que es procedente el análisis de las pretensiones que se deducen en la demanda.

TERCERO.- Conforme a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución ha quedado probada la existencia de defectos en el inmueble promovido por Promociones Casmer de Cieza S.L. y se concluye responsabilidad que se pretende de ésta- artículo 17. 3 de la Ley de Ordenación de la Edificación - con el alcance y en los términos siguientes: A) en relación con las manchas producidas por filtraciones de agua de lluvia, el perito Sr. Enrique las atribuye a una inadecuada impermeabilización del encuentro de la cubierta con la pared, sosteniendo que es necesario repasar todos los bordes de las cubiertas insertando la lámina asfáltica empotrada en el borde perimetral y que se procederá al repintado de todos los paños interiores afectados por las manchas de filtraciones de agua, y en el mismo sentido viene a resultar del informe aportado del Sr. Cosme , sin que al respecto proceda otorgar prevalencia al informe del perito judicial Sr. Carlos Francisco , que parte de la apreciación de huellas de haber existido humedades puntuales, que responden a ocasionales filtraciones de carácter puntual y no generalizado, y si bien señala que su causa es un defecto en la impermeabilización, y en el acto de juicio precisó que no suponen un deterioro generalizado desde un punto de vista cuantitativo, y no son importantes con relación al total de la edificación, no cabe desconocer que resultan afectadas la mayor parte de las viviendas situadas bajo cubierta, y también trasteros, aparcamientos y zonas comunes, y que desde el punto de vista cualitativo el mismo perito afirmó que la filtración afecta a la habitabilidad, dándose la circunstancia probada por el conjunto de la prueba practicada, de que algunos vecinos ante la afectación que producían las filtraciones en sus viviendas realizaron reparaciones para evitarlas, a lo que se ha de añadir, por una parte, que aunque el Sr. Carlos Francisco no asegura que todas las huellas de humedades provengan de defectos de la construcción original, al haber realizado los propietarios de las viviendas distintas instalaciones y actuaciones que indica, también precisa que estas últimas causas son anecdóticas, siendo lo habitual que la mayoría de los indicios de humedades respondan a defectos puntuales de sellado de la impermeabilización original de la edificación que afectan a la impermeabilización del edificio, y , por otra, que aun cuando respecto a la reparación de éstas deficiencias, considera desproporcionada la completa reparación de las cubiertas existentes, y que hay que ceñirse a la localización puntual de las fugas, mediante una reparación puntual de la impermeabilización, y posteriormente a la eliminación de la causa de, y plantea la reposición puntual interior de los acabados, planteando una superficie de repasos de impermeabilización y de reparación de pinturas, ha de acogerse la forma de reparación informada por el perito Sr. Enrique que se estima más adecuada a la entidad de las deficiencias apreciadas y a la necesidad de la debida garantía de impermeabilización del inmueble, con la que viene a coincidir sustancialmente el informe emitido por el Sr. Cosme , si bien en cuanto al importe de la reparación han de excluirse las partidas 1.1.1 de 1646,06 euros que corresponde a catas e informe técnico sobre estado del edificio que ha quedado suficientemente acreditado por la prueba practicada en el procedimiento y de 6.314,84 por honorarios de Arquitecto y Aparejador cuya necesidad no ha quedado probada, teniendo en cuenta los informes de los Sres. Carlos Francisco y Cosme ; B)procede igualmente la reparación mediante el desmontado del aislamiento térmico dispuesto en terrazas horizontales a que se refiere el informe pericial del Sr. Enrique , ya que aun cuando de conformidad con el informe emitido por el perito judicial, Sr. Carlos Francisco respecto del inadecuado aislamiento término de terrazas, el desmontaje de varias zonas de la azotea- tres zonas que han sido parcialmente desmontadas en sus materiales de revestimiento, en lo que parecen tres áreas de reparación, coincidentes con las humedades de las viviendas que reseña- es el único daño que se observa que se ciñe a los tramos que referencia y tiene su origen en las reparaciones efectuadas, sin que considere inadecuado técnicamente ninguno de los dos aislantes observados, con independencia de que en el proyecto aparezca como aislante el polistireno extruido, al ser la resistencia térmicas de las láminas térmicas encontradas mayor que la del polistireno extruido colocado, no cabe desconocer que el informe primeramente citado señala que la solución aplicada de aislamiento Multireflector, está prevista para situaciones protegidas del mismo, y que conforme a lo manifestado en el acto de juicio por el Sr. Carlos Francisco , el citado aislamiento térmico no ésta protegido con capa de mortero como dice la casa que lo fabrica, indicación que se refleja en el informe del Sr. Cosme que así mismo señala que se trata de un cambio de especificación de proyecto; C) Procede igualmente la impermeabilización de la junta de dilatación en su parte superior para la reparación de la humedad detectada en el techo del aparcamiento, de conformidad con los informes periciales de los Sres. Enrique y Cosme ; D) han de repintarse los elementos metálicos de la edificación, pues se estima acreditada la deficiente pintura de éstos, y no que se deba a defectos de mantenimiento, pues no cabe desconocer que fueron constatados en el informe pericial del Sr. Enrique que, según se ha indicado efectuó dos visitas al inmueble y manifestó en el acto de juicio que se notaban brochazos, lo que supone que la segunda mano de pintura no se había dado, y teniendo en cuenta que en todo caso apreció las deficiencias en un plazo que razonablemente y atendiendo al curso normal de las cosas, ha de atribuirse a un defecto de ejecución; y E) es procedente la conexión de la instalación contra incendios, que no está realizada, todo ello conforme al informe del Sr. Enrique con exclusión de las cantidades expresadas en el anterior apartado A) .

En cuanto al incumplimiento contractual que se alega por diferencias entre lo proyectado y lo ejecutado, con base en que según el proyecto aprobado y que obtuvo licencia de obra la instalación de fontanería debía haberse llevado a cabo mediante tubería de cobre, y se ha ejecutado con tuberías de polipropileno, aunque conforme a la prueba pericial practicada, no constituye un defecto de instalación, si supone un cambio respecto de las calidades de la memoria, cuyo coste de la ejecución con éste material según manifestó el perito Sr. Carlos Francisco vino a suponer un ahorro de un 50%, respecto del total coste de la contrata, y ello en conjunción con la valoración más detallada que se efectúa en el informe del perito Sr. Cosme en 8.960, 82 euros, conduce a la aceptación , como más ajustada, de esta valoración y no de la que se efectúa en el informe del Sr. Enrique por importe de 17.238,13 euros. En consecuencia la parte demandante ha de ser indemnizada por la promotora vendedora en la cantidad primeramente citada, que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la L.Civil, por incumplimiento por parte de ésta de su obligación de entrega del objeto de la compraventa ( artículo 1469 del Código Civil ), y además han de ponerse de los tapajuntas de las puertas cuya falta ha quedado probada.

Respecto la pretensión subsidiaria deducida en la demanda para el caso de que no se ejecutaren las obras de reparación por Promociones Casmer de Cieza S.L. o rehusare llevarlas a cabo, ha de ser parcialmente estimada fijando la cantidad que ha de abonar a la Comunidad de Propietarios demandante en la suma de 49.233,01 euros mas el I.V.A. que corresponda, y que devengará el interés previsto en el artículo 576 L.E.Civil .

Igualmente la promotora demandada ha de indemnizar a los demandantes D. Candido y Dña. Clara en la suma de 8.276 euros importe de la reparaciones que debieron efectuar por las filtraciones producidas en su viviendo por los defectos de impermeabilización, cuyo importe ha quedado probado por la prueba documental y testifical de los legales representantes de Construcciones Arena Ciller y de la Esperanza Materiales de Construcción, S.L., cuyo importe determinado ha de prevalecer sobre el estimativo del perito Sr. Carlos Francisco , y devengará el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.Civil ,

En consecuencia ha de estimarse parcialmente la demanda respecto de la codemandada Promociones Casmer de Cieza, S.L. sin verificar especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia relativas a la misma ( artículo 394 L.E.Civil ).

CUARTO.- En relación con la responsabilidad que se pretende de la aseguradora codemandada, se indica en la demanda que tiene como fundamento cumplir lo Dispuesto en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 38/1995 , en garantía de los daños materiales a los que se refiere el apartado 1 c) del artículo 19 de dicha Ley , del siguiente tenor ' Seguros de daños materiales o seguro de caución, para garantizar, durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio.', alegándose que como complemento a la garantía decenal propiamente dicha, la cobertura de la aseguradora se extendía también a daños a la obra fundamental, obra secundaria, instalaciones fijas, equipamiento propio y elementos de urbanización así como también a los gastos de demolición ydesescombro originados por un siniestro cubierto por la garantía con un límite del 10% de la suma asegurada.

Para resolver sobre la referida pretensión, resulta determinante el contenido de la póliza de seguro concertada por las codemandadas Promociones Casmer de Cieza S.L y Caser S.A, seguro que no garantiza la responsabilidad civil de la promotora sino unos determinados daños materiales a la construcción, y, en concreto, conforme a las Condiciones Particulares aportadas con la demanda comprende la cobertura básica: ' Daños estructurales a la edificación según lo señalado en el artículo19 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de la ordenación de la edificación , sin exclusión alguna.

Daños a la obra fundamental, obra secundaria, instalaciones fijas, equipamiento propio y elementos de urbanización.

Gastos de demolición y desescombro originados por un siniestro o cubierto por esta garantía con un límite del 10% de la suma asegurada.'

Además de la revalorización automática de la suma asegurada y franquicia ( porcentaje de revalorización del 3,50%).

En cuanto a la garantía básica de riesgos estructurales, se establece en las Condiciones Generales aportadas por la aseguradora codemandada - Artículo 5.1- que ' 1.1. Dentro de los límites establecidos en la póliza, el Asegurador garantiza durante diez años a partir de la fecha de efecto indicada en el suplemento de entrada en vigor del contrato, la indemnización o reparación de los daños materiales causados en el edificio asegurado por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la obra fundamental, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del mismo.

1.2 Asimismo, quedan cubiertos los daños materiales ocasionados a la urbanización siempre que los mismos sean consecuencia directa de un siniestro a indemnizar de conformidad con el punto 1.1 anterior.

1.3. Los gastos de demolición y desescombro que hayan sido necesarios a consecuencia de los daños materiales a la construcción cubiertos por la póliza.',siendo coberturas opcionales entre otras, impermeabilización y estanqueidad.

Junto a ello las Condiciones Generales, definen el Edificio ': El conjunto de las obras fundamentales, obras secundarias, instalaciones fijas y equipamiento propio del edificio (o edificios), descrito (s) en las condiciones particulares, entendiéndose como:

a) Obra Fundamental: las cimentaciones, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, que contribuyen directamente a la resistencia mecánica y a la estabilidad del edificio.

b) Obra Secundaria:Los elementos no comprendidos en el concepto de obra fundamental ni en el de instalaciones fijas ni equipamiento propio del edificio, tales como: Cerramientos, cubiertas y soleras, revestimientos, solado, alicatados y canalizaciones ... impermeabilización', definiéndose a su vez ésta como ' Acción y efecto de hacer que algún elemento sea impenetrable al agua u otro líquido.'

El referido contenido del contrato, delimitador de los riesgos asegurados, ha de ponerse en relación con los defectos que, conforme a los expuesto anteriormente, se han apreciado en el edificio asegurado por la demandada , debiendo concluirse que, al margen de que el aseguramiento no comprende el incumplimiento contractual de la promotora consistente en la falta de terminación con la adecuada conexión de la instalación contra incendios y en la instalación de fontanería con un material de calidades distintas de las previstas en la Memoria, las deficiencias constatadas no son objeto de cobertura pues conforme a los informes periciales emitidos no tienen su origen no afectan a la obra fundamental ni comprometen directamente la resistencia mecánica y estabilidad del mismo, ni las deficiencias de acabado e inadecuada impermeabilización acreditadass tienen una gravedad que permita la calificación de ruina funcional conforme a la jurisprudencia, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2006 y de 15 de Noviembre de 2005 , que , citando la de 4 de noviembre de 2002 , dice que 'en materia de vicios ruinógenos incardinables en el art. 1591 del Código Civil , , la doctrina de esta Sala distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o deterioro progresivo (ruina potencial), en las que se destaca el valor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos supuestos en los que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y por consiguiente afecta al valor práctica de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad'.

En consecuencia, no procede estimar el recurso de apelación en cuanto a las pretensiones que se deducen contra la codemandada Caser Seguros S.A., debiendo desestimase la demanda contra ella dirigida, si bien y por lo que se refiere a las costas causadas en la primera instancia, no se considera procedente condenar a la parte actora a su abono, dado que en el caso existían dudas , tanto de hecho como de derecho, respecto al exacto alcance de las deficiencias en relación con el contenido de la propia póliza ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

QUINTO.- Finalmente en cuanto a la impugnación de la sentencia apelada que efectúa la aseguradora Caser S.A.en el pronunciamiento que la condena al pago de las costas relativas a D. Fidel y D. Imanol , que fueron llamados al proceso por la misma, es procedente su desestimación, dada la previsión legal de la responsabilidad solidaria de la promotora codemandada ( artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación ), la oposición de la parte demandante a la intervención de éstos, y al no apreciarse la existencia de causas que justifiquen la revocación de condena que se efectúa en la sentencia apelada por aplicación del artículo 14.2.5 de la L.E. Civil .

SEXTO.- No ha lugar a verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas del recurso de apelación al estimarse parcialmente, debiendo imponerse a la codemandada Caser S.A. las causadas en virtud de la impugnación que ha efectuado de la sentencia apelada que se desestima ( artículo 398 L.E.Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON FELIPE VI DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , D. Candido y Dña. Clara representados por la Procuradora Dña. Blasa Lucas Guardiola y desestimando la impugnación formulada por Caser Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. representada por el Procurador D. Mariano Montiel Molina contra la sentencia dictada el día tres de julio de dos mil trece por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cieza en autos de juicio ordinario nº 262/11, debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar dictamos otra por la que:

1- Desestimamos la demanda formulada frente a Caser Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. , D. Fidel , D. Imanol ,D. Lucio , Rosendo , y D. Victorino , imponiendo a Promociones Casmer de Cieza las costas de la intervención de los demandados D. Lucio , D. Rosendo , y D. Victorino , y a Caser Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. las costas de la primera instancia por la intervención de los demandados, D. Fidel y D. Imanol así como las costas de esta alzada derivadas de la impugnación que ha formulado de la sentencia apelada, y sin verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de la primera instancia causadas por la demanda contra Caser Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.

2- Estimando parcialmente la demanda formulada contra Promociones Casmer de Cieza S.L., debemos declarar y declaramos su responsabilidad respecto de los vicios ,defectos y faltas de construcción del EDIFICIO000 integrante de la Comunidad de Propietarios actora, así como del inmueble propiedad de D. Candido y Dña Clara , y debemos condenarla:

A) A la realización de las obras necesarias para la subsanación de éstos conforme al informe aportado de D. Enrique , previa obtención y pago de las autorizaciones precisas, y de manera subsidiaria para el caso de no ejecución o de que rehusare llevarlas a cabo al pago de la cantidad de 49.233,01 euros a favor de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 que devengará el interés legal más el IVA que corresponda.

.

B) Al pago de la suma de 8.276,24 euros a favor de D. Candido y Dña. Clara con el interés legal.

C) Al pago a de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 de la cantidad de 8.960, 82 euros con el interés legal en concepto de diferencia en el material empleado en la instalación de fontanería, sin verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de la primera instancia relativas a la demandada Promociones Casmer de Cieza S.L. ni respecto a las causadas por la interposición del recurso de apelación.

Siendo esta resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, procede la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir y se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelada a efectos de la impugnación que ha formulado, al que se dará, por quien corresponda el destino correspondiente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y , en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, , debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 Eur., salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.