Sentencia Civil Nº 114/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 348/2014 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO 348/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 BARCELONA

JUICIO VERBAL 998/2012

S E N T E N C I A Nº 114/2016

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

Dª. MARTA FONT MARQUINA

D. RAMÓN VIDAL CAROU

En la ciudad de Barcelona, a catorce de abril de dos mil dieciséis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de JUICIO VERBAL, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 BARCELONA, a instancias de D. Gonzalo representado por la Procuradora Dª. Cecilia De Yzaguirre Morer, contra DIRECCIÓN GENEAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO representada por el Letrado del Estado los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día veintisiete de diciembre de dos mil trece, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo la demanda formulada por la procuradora Sra. De Yzaguirre Morer, en nombre y representación de D. Gonzalo impugnando la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 8 de marzo de 2012 y contra resolución emitida por el Sr. Registrador de la Propiedad nº 4 de Barcelona D. Nicolás Nogueroles Peiró y, en su consecuencia, acuerdo dejar sin efecto tales resoluciones y ordenar la inscripción en dicho Registro de la escritura otorgada por el Sr. Gonzalo el día 11 de mayo de 2010 ante el notario de Barcelona D. Gonzalo Veciana García-Boente, con el nº 714 de su protocolo, de rectificación de la anterior de manifestación de herencia del día 19 de mayo de 2005, modificando la calificación de los bienes relictos, que debían entenderse gananciales y practicando previamente la liquidación de la comunidad conyugal. Y todo ello condenando a la demandada Dirección General de los Registros y del Notariado y al Sr. Registrador de la Propiedad nº 4 de Barcelona, D. Nicolás Nogueroles Peiró a pasar por tal declaración y a cumplirla en sus términos, y sin hacer especial imposición de las costas procesales, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día doce de noviembre de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, interpuesto por la DIRECCIÓN GENERAL DE REGISTROS Y DEL NOTARIADO (DGRN), se funda en los siguientes motivos: 1) Infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por omisión de pronunciamiento en cuanto a la inadecuación de procedimiento. 2) Incorrecta determinación del régimen económico matrimonial en el momento del fallecimiento de la Sra. Estefanía ; y 3) conflicto de intereses del actor respecto la adquisición del carácter privativo de los bienes de su cónyuge viudo; doctrina de los actos propios.

En realidad, la cuestión discutida en esta litis es si la vivienda y la plaza de parking, adquiridos por Doña Estefanía , respectivamente en las fechas de 3 de octubre de 1980 y 14 de julio de 2000 tienen el carácter de bien privativo o son gananciales, y, por ende, si el matrimonio del actor con Doña Estefanía se regía por el régimen de separación de bienes o por el régimen de gananciales.

No obstante, antes de entrar en el fondo del asunto, debemos referirnos a si el procedimiento instado es el adecuado. Nos encontramos ante un proceso derivado de la rectificación asientos en el Registro de la Propiedad, cuya modificación no se estimó por el Registrador de la Propiedad Núm. 4 de Barcelona, quien dictó dos calificaciones negativas y desestimó en una tercera ocasión dicha rectificación. Este criterio lo confirmó la DGRN. Pues bien, el artículo 328 de la Ley Hipotecaria establece que 'las resoluciones expresas y presuntas de la Dirección General de Registros y del Notariado en materia de recurso contra la calificación de los Registradores serán recurribles ante los órganos del orden jurisdiccional civil, siendo de aplicación las normas del juicio verbal', por lo que como la cuestión discutida en este proceso es la rectificación de la inscripción de los bienes referidos el proceso aplicable era el del juicio verbal, pues las demás cuestiones discutidas lo son en cuanto derivadas y precisas para comprender si los bienes tenían carácter privativo o ganancial. En síntesis, debe desestimarse el primer motivo del recurso de apelación.

SEGUNDO.-La parte apelante sostiene erróneamente, al olvidarse de la inmutabilidad del régimen económico matrimonial salvo modificación paccionada, se ha determinado erróneamente el régimen económico matrimonial de la esposa, pues si bien se casaron antes de la vigencia de la Constitución Española y siguió la vecindad civil del marido, posteriormente pudo adquirir la catalana, por lo que el régimen económico matrimonial ya no sería el de gananciales.

Los hechos base del presente pleito derivan de la siguiente situación. El actor Don Gonzalo nació en Tuy (Pontevedra) el año 1942, habiéndose acreditado que residió en Galicia hasta el año 1970, como así se desprende de la documentación anexa al Acta de Notoriedad de 11 de mayo de 2011 (doc. 4 demanda). En fecha de 31 de diciembre de 1970 se trasladó a vivir a Barcelona, donde contrajo matrimonio con Doña Estefanía en el año 1971. La esposa compró la vivienda, vigente el matrimonio y, por ende, el régimen económico, en fecha de 3 de octubre de 1980 y la plaza de parking en fecha de 14 de julio de 2000. Por otro lado, la esposa en fecha de 3 de octubre de 1980 había otorgado testamento instituyendo heredera a su madre Doña Concepción , quien le premurió al fallecer el 13 de julio de 2002, estableciendo en el testamento como sustituto vulgar a su esposo Don Gonzalo (vid. los documentos anexos al Acta de Notoriedad de 23 de agosto de 2011 (doc. 6 demanda). La esposa falleció en fecha de 2 de abril de 2005, sin que tuviera descendientes, ni ascendientes. En el testamento, en el que se designaba al esposo como sustituto vulgar se le nombraba heredero con la condición de no poder gravar, ni enajenar bienes de la herencia hasta transcurridos 10 años desde su fallecimiento.

Don Gonzalo otorgó la escritura de aceptación de herencia el 19 de mayo de 2005. Sin embargo, cuando observó que la vivienda y la plaza de parking figuraba que se habían inscrito con sujeción al régimen de separación de bienes, régimen legal supletorio en Cataluña, otorgó nueva escritura en fecha de 14 de mayo de 2010, en la que se rectifica la calificación de los bienes relictos, aclarando que son bienes gananciales. Previamente a este acto liquidó la sociedad conyugal (doc. 2 de la demanda). No obstante, el Registrador de la Propiedad núm. 4 de Barcelona en fecha de 9 de julio de 2010 dictó calificación negativa, ya que entendía que no se había acreditado que el matrimonio estuviera sometida al régimen de gananciales, y por entender que las manifestaciones del otorgante de la escritura de rectificación pretenden dejar sin efecto una prohibición de disponer impuesta por la causante en su testamento, y además lo hacen 5 años después de practicada la inscripción. Posteriormente, el actor, una vez aportada el Acta de Notoriedad de 11 de mayo de 2010, solicitó de nuevo la rectificación alegando que se había determinado que el régimen económico del matrimonio era el de gananciales. De nuevo el Registrador de la Propiedad en fecha de 6 de octubre de 2010 dictó calificación negativa señalando que entiende que la inscripción del documento presentado contiene un exceso de adjudicación que supone un acto de disposición contrarío a la limitación de disponer impuesta por la causante en su testamento y no por constar debidamente representados los beneficios indeterminado de la citada limitación. Posteriormente, el actor aportó el Acta de Notoriedad de 23 de agosto de 2011 y recurrió dicha calificación negativa, que se desestimó de nuevo por el Registrador de la Propiedad en fecha de 21 de noviembre de 2011, donde reitera la calificación negativa de 6 de octubre de 2010. Contra dicha resolución se recurrió ante la DGRN, quien en fecha de 6 de marzo de 2012 desestimó el recurso (BOE de 8 de marzo de 2012, doc. 8 demanda). Contra esta resolución se inició este procedimiento.

Por lo tanto, la primera cuestión consistirá en clarificar el régimen económico matrimonial del matrimonio, que al no modificarse posteriormente por capitulaciones matrimoniales rige durante todo el matrimonio con independencia de que los contrayentes cambiaran su vecindad civil.

La vecindad civil para determinar los efectos del matrimonio entre españoles, conforme lo dispuesto en el artículo 16-3 del Código Civil , se debe resolver conforme los criterios del artículo 9 del Código Civil , por lo que debe acudirse a los puntos de conexión de Derecho Internacional Privado, que se contienen en el artículo 9.2 del Código Civil . Sin embargo, este precepto fue modificado como consecuencia de su inconstitucionalidad sobrevenida una vez entregó en vigor la Constitución Española de 1978. A tal efecto, la doctrina y la jurisprudencia ha distinguido varias situaciones jurídicas para la aplicación del punto de conexión que determine los efectos de las relaciones económicas matrimoniales, distinguiendo cuatro supuestos: A) Matrimonios contraídos antes de la entrada en vigor del Título Preliminar del Código Civil. B) Matrimonios contraídos después de la entrada en vigor del Título Preliminar del Código Civil del año 1973 y la entrada en vigor de la Constitución Española de 1978. C) Matrimonios contraídos entre la entrada en vigor de la C.E. de 1978 y la modificación del artículo 9.2 y 9.3 del Código Civil por la Ley de 15 de octubre de 1990, sobre no discriminación por razón de sexo; y D) los matrimonios contraídos después de vigencia de la Ley 15 de octubre de 1990.

Para delimitar la cuestión, debe indicarse que si el demandado hubiera vivido más de diez en Cataluña antes de contraer matrimonio, su régimen sería el de separación de bienes, mientras que sería el de gananciales en el caso contrario. Ahora bien, los litigantes contrajeron matrimonio con anterioridad a la Constitución Española de 1.978

Sobre esta cuestión se han pronunciado reiteradamente los Tribunales, debiendo destacarse las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1986 y 11 de febrero de 2005 , tal como se señaló, entre otras, en la Sentencias de la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de marzo de 2009 (Rollo 625/2008 ) y de 27 de abril de 2009 .

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de febrero de 2005 (núm. 44/2005 de su Sala Primera ), efectuó un resumen de su doctrina jurisprudencial respecto a la aplicación de la ley personal común de los cónyuges a los efectos de determinar el régimen económico del matrimonio, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 9-2 del Código Civil . En concreto, en el fundamento jurídico tercero de dicha Sentencia, declaró: 'En la sentencia de 6 de octubre de 1986 , se afirma que antes de las mencionadas reformas, el Código Civil imponía la sujeción de los cónyuges al régimen económico matrimonial correspondiente a la vecindad civil del varón, en atención al principio de unidad familiar y se añade que la reforma de 1974 había mantenido como punto de conexión la ley personal del marido en el momento de contraerse el matrimonio, la cual habría de aplicarse a falta de capitulaciones matrimoniales y de carencia de una ley nacional común durante el matrimonio, concluyendo que era la vecindad civil del varón la que discernía de modo inalterable y fijaba para siempre -salvo la posibilidad de capitular- el régimen económico matrimonial. En la sentencia de 10 de diciembre de 1952 , se da igualmente por sentado que la vecindad foral del varón, al tiempo de contraer el matrimonio, determinaría los efectos patrimoniales del mismo y en términos análogos se expresan la sentencia de 23 de marzo de 1992 y la de 15 de noviembre de 1991 '.

Seguidamente, en el fundamento jurídico cuarto, la referida Sentencia del Tribunal Supremo, continúa diciendo: 'Por lo que al caso que nos ocupa se refiere ha de recordarse que los litigantes contrajeron matrimonio el 18 de abril de 1973, fecha en que aún no habían entrado en vigor la ley de Bases 3/1973, de 17 de marzo ni el Decreto 1836 de 31 de mayo de 1974, de reforma del Titulo Preliminar del Código Civil. Por ello, se mantenía vigente la redacción originaria de los artículos 9 , 12 , 13 y 14, así como el art. 15, cuyo penúltimo párrafo establecía que, en todo caso, la mujer casada seguiría la condición de su marido. Tras la reforma de 1973-1974, el art. 9.3 dispuso que el cambio de nacionalidad no alteraría el régimen económico matrimonial, salvo que así lo acordasen los cónyuges, en tanto que el art. 16.1 se remitía al Capítulo IV (Normas de Derecho Internacional Privado , art. 8 al 12) para resolver los conflictos de leyes que pudieran surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional. Después de la promulgación de la Ley 11/1990, de 15 de octubre (y lo mismo tras la Ley 11/2003, de 29 de septiembre ) el art. 9.2 señala las leyes que, en cada supuesto, han de regir los efectos del matrimonio, disponiendo que a falta de ley personal común, y de elección de otra realizada por los cónyuges en documento auténtico, antes de contraer matrimonio, se aplicaría la ley de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración y, a falta de dicha residencia, la del lugar de celebración del matrimonio.

A su vez, el art. 16.3 establece que los efectos del matrimonio entre españoles se regularán por la ley española que resulte aplicable según los criterios del art. 9, y, en su defecto, por el Código Civil . A la vista de todo ello, sostiene la recurrente que, teniendo en cuenta la fecha y el lugar de celebración del matrimonio de los litigantes y el punto de residencia post matrimonial (Ibiza) así como que no habían otorgado capitulaciones matrimoniales, el régimen a que ha de someterse su sociedad conyugal es el de separación absoluta de bienes, como prevenía el art. 66 de la Ley 5/1961, de 19 de abril , sobre Compilación del Derecho Civil Especial de Baleares y actualmente establece el art. 67 del Texto Refundido de la misma ( R.D . Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, del Gobierno Balear) '.

Más adelante, la referida Sentencia, agrega: 'La argumentación de la recurrente ha de ser calificada de correcta, por cuanto responde a una acertada interpretación de las normas del Código Civil que, en cada momento, han regulado los efectos de los matrimonios contraídos por personas de diferente vecindad civil, coincidiendo con lo declarado por esta Sala en las sentencias cuyo testimonio acompaña y a las que ya nos hemos referido. En consecuencia, concurren los siguientes datos relevantes en orden al tema objeto de controversia: a) Que el matrimonio se contrajo en Ibiza, antes de la reforma de 1973-74; b) Que el marido demandado tenía su vecindad civil en dicha isla en tanto que la esposa ostentaba la común; c) Que la convivencia post-matrimonial se desarrolló igualmente en Ibiza durante más de un año; y d) Que los cónyuges no han otorgado en momento alguno capitulaciones.

Frente a dichas circunstancias ha de calificarse de absolutamente irrelevante el hecho de que en una declaración para el impuesto sobre la renta se hiciera constar que los cónyuges estaban sometidos al régimen de gananciales, dada la concreta finalidad que pretendía tal declaración, y la evidencia de que la firma de la misma en modo alguno puede considerarse asimilable al otorgamiento de unas capitulaciones matrimoniales. En consecuencia, el régimen matrimonial aplicable no puede ser otro que el de separación absoluta de bienes que establecía el artículo 66 de la Compilación de Derecho Civil Especial de Baleares de 19 de abril de 1961, lo que determina que en cuanto a este extremo haya de ser acogido el recurso interpuesto'.

Por otro lado, como se ha apuntado la problemática de la constitucionalidad de los artículos 9.2 y 9.3 del Código Civil ya se trató por la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1986 y, por ende, anterior a la reforma del Código Civil del año 1990. En dicha Sentencia el Tribunal Supremo declaró: 'Sobrevenida la Constitución de 1978 su artículo 53.1 proclama que los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del Título I vinculan a todos los poderes públicos y que sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades y cualquier ciudadano podrá recabar su tutela sí se hallan en sed del artículo 14 y Sección Primera del Capítulo Segundo por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, lo cual y el número tres de su disposición derogatoria enseñan, sin lugar a duda, que se impone la aplicación directa de la Constitución mediante la también directa derogación de la totalidad de las regulaciones anteriores a ella. Por tanto, rige desde la Constitución su artículo 14 que proclama la igualdad de los españoles ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de matrimonio, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Nace así el problema de sí, a la luz de esa eficacia directa del principio de no discriminación por razón de sexo debe prevalecer, para determinar el régimen económico del matrimonio, el supuesto de los números dos y tres del artículo noveno extensivo al Derecho interregional por la regla primera del artículo trece, la Ley personal del varón. Se ha propuesto como criterio alternativo para la determinación del régimen económico matrimonial cuando los contrayentes tienen diferente ley personal, la sustitución de la ley personal del marido por otro punto de conexión que pudiera ser el de residencia habitual de los contrayentes en el momento de la celebración del matrimonio, inspirándose para ello en el párrafo primero del artículo 107 introducido por la Ley treinta/mil novecientos ochenta y uno, de siete de julio. Sería éste un punto de conexión objetivo y común a ambos consortes con plena satisfacción del nuevo principio de igualdad en el tratamiento de las relaciones entre ellos y que se aplicaría, en defecto de Capitulaciones, en aquellos casos en que los contrayentes fueran de diferente legislación civil. La falta de vecindad civil común atraería la aplicación de ese otro punto de conexión por vía de analogía inspirado en el número 1 del artículo cuarto y, de algún modo, en el número 1 del tercero del Código Civil , precediendo a dicho punto de conexión y abriéndole el camino, el efecto derogatorio del número tres de la disposición de esa clase de la Constitución. Sin embargo, no puede aplicarse al caso esa doctrina, que es lo que pretende el motivo cuarto del recurso, improsperable, habida cuenta de las fechas y vicisitudes puntualizadas en el primero de los fundamentos de la presente sentencia no puede sostenerse que el nuevo principio constitucional de la igualdad de los sexos apareje el replanteamiento del tema de haberse establecido en mil novecientos ochenta y uno el régimen económico fijado por la Ley vigente a la sazón y que rigió hasta la separación personal perpetua de los cónyuges ejecutoriada en mil novecientos setenta y cinco bajo la misma Lay. No autoriza otra conclusión el haberse dilatada lamentablemente y a través de dos procedimientos.... la oportuna resolución de las pretensiones tocantes a los efectos civiles económicos de la separación. El régimen económico del matrimonio de que aquí se trata no puede juzgarse, pues, sino según la legislación vigente ininterrumpidamente a lo largo de todo el tiempo en que hubo relaciones personales y consiguientemente económicas entre los cónyuges o sea de mil novecientos cincuenta y uno a mil novecientos sesenta y cinco, lo que reconduce al tema de la vecindad civil del marido al tiempo de contraer matrimonio en el año mil novecientos cincuenta y uno',

La clarificación constitucional de esta materia, no obstante, se produjo con la Sentencia del Tribunal Constitucional 39/2002, de 14 de febrero , la cual declaró inconstitucional el artículo 9.2 del Código Civil , según la redacción de la reforma 1973-1974. Dicha Sentencia, en su fundamento jurídico noveno, declaró: ' Para realizar el juicio sobre la vulneración del principio de igualdad venimos exigiendo, de un lado que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas ( STC 181/2000, de 29 de junio , F. 10), y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso ( SSTC148/1986, de 25 de noviembre, F. 6 ; 29/1987, de 6 de marzo, F. 5 y 1/2001, de 13 de enero , F. 3). Y, una vez verificado que tanto uno como otro presupuesto se cumplen, habremos de entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma. Pues bien, no cabe duda de que el art. 9.2 CC , al establecer la ley nacional del marido al tiempo de la celebración del matrimonio como punto de conexión, aun cuando sea residual, para la determinación de la ley aplicable, introduce una diferencia de trato entre el varón y la mujer pese a que ambos se encuentran, en relación al matrimonio, en la misma situación jurídica. El precepto cuestionado se opone, por tanto, no sólo al art. 14 CE , sino también al más específico, que proclama que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica ( art. 32 CE ), pues no existe ninguna justificación constitucionalmente aceptable para la preferencia por la normativa relacionada con el varón. Este Tribunal, partiendo de la Constitución y de los textos comunitarios e internacionales sobre la igualdad, ha reaccionado siempre frente a toda norma o acto aplicativo que supusiese la discriminación de la mujer, alineándose así tanto con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia de 22 de febrero de 1994 TEDH 1994,9, Caso Burghartz , en relación con la determinación del apellido familiar) como con la del tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y otros Tribunales Constitucionales. En este mismo sentido, la Sentencia de 22 de febrero de 1983 del Tribunal Constitucional Federal Alemán, con relación a un supuesto que guarda esencial identidad al que es objeto de nuestro estudio, declaró inconstitucional el art. 15, apartados 1 y 2, primer párrafo, de la Ley de Introducción del Código Civil Federal en cuanto establecía la ley personal del marido como punto de conexión para la determinación de la ley aplicable a los efectos económicos del matrimonio, afirmando que tal preferencia resulta contraria al principio de igualdad, con independencia de que el resultado de la aplicación de la norma sea o no más beneficioso para la mujer, pues basta con la preterición de ésta para que haya de entenderse lesionado el art. 3.2 de la Ley Fundamental , y sin que pueda considerarse que constituya una justificación constitucionalmente legítima del otorgamiento de preferencia a la ley personal del marido a los indicados efectos que el establecimiento de tal punto de conexión confiera una mayor certeza a la determinación de la ley aplicable a los efectos económicos del matrimonio.

Con idéntica orientación y sentido la Corte Constitucional italiana sostuvo en su Sentencia de 26 de febrero de 1987 que la preferencia por la ley nacional del marido como punto de conexión en una norma de Derecho internacional privado semejante a la aquí estudiada es contraria al principio de no discriminación por razón de sexo y, con carácter específico, al derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. Como ya se ha anticipado el desajuste de la norma cuestionada con la Constitución tiene lugar con independencia de si el resultado de su aplicación en cada caso concreto es más o menos favorable a la mujer. Ello dependerá de la ordenación sustantiva del régimen económico del matrimonio que resulte aplicable, pero, antes de ello, la discriminación constitucionalmente proscrita reside en la utilización en la norma de conflicto de un punto de conexión que no sea formalmente neutro. La mera utilización de un punto de conexión que da preferencia al varón supone en sí, superada la llamada neutralidad formal de las normas de conflicto, una vulneración del derecho a la igualdad. Todo ello conduce derechamente a la estimación de la presente cuestión, restando únicamente por precisar que no es a este Tribunal, sino a los órganos judiciales, a quienes les corresponde integrar, por los medios que el Ordenamiento jurídico pone a su disposición, la eventual laguna que la anulación del inciso del precepto cuestionado pudiera producir en orden a la fijación de un punto de conexión subsidiario'.

De las consideraciones expuestas se desprende que la promulgación de la Constitución Española, en esta materia, afecta los matrimonios contraídos con posterioridad al 29 de diciembre de 1978, fecha de su entrada en vigor, por lo que es inaplicable a las relaciones económicas de los cónyuges que contrajeron matrimonio con anterioridad a esa fecha. Tampoco puede aplicarse retroactivamente la regulación normativa de los puntos de conexión, que introdujo la Ley 15 de octubre de 1990, ya que tal retroactividad afectaría al principio de seguridad jurídica. De estas conclusiones se deduce lo siguiente: A) Los matrimonios contraídos con anterioridad al Título Preliminar del Código Civil, en la redacción dada por la Ley de Bases de 1973, así como los contraídos con anterioridad a la promulgación de la Constitución Española se regirán por la última ley nacional común durante el matrimonio y, en su defecto, por la ley nacional correspondiente al marido al tiempo de su celebración; B) A los matrimonios contraídos después del 29 de diciembre de 1978, fecha de entrada en vigilo de la Constitución, hasta la Ley de 15 de de octubre de 1990, deberá estarse a lo establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional 39/2002, de 14 de febrero , en cuanto declara inconstitucional el artículo 9.2 del Código Civil , según la redacción dada por el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, en el inciso 'por la ley nacional del marido al tiempo de la celebración'; y C) A los matrimonios contraídos después de la vigencia de la Ley de 15 de octubre de 1990 se les aplicará la normativa contenida en el artículo 9.2 , si bien debe tenerse en cuanta la modificación operada posteriormente en el artículo 107 del Código Civil .

En conclusión, en el presente caso el matrimonio se contrajo en el año 1971, con anterioridad a la vigencia de la Constitución Española, por lo que la esposa siguió la vecindad civil común del marido, lo que supone que el régimen económico del matrimonio era el de gananciales. Este régimen no se modificó por pactos posteriormente, por lo que el mismo es inmutable durante todo el matrimonio hasta su extinción por muerte de la esposa, que supuso también la extinción de la sociedad de gananciales ( artículo 1.392-1 del Código Civil ).

De lo expuesto se deduce que la vivienda y la plaza de parking era bienes gananciales, dado su carácter oneroso si hubieran sido adquiridos con cargo al caudal común ( artículo 1.347-3º del Código Civil ), pero en todo caso no se ha acreditado que fueran privativos de la esposa, por lo que rige la presunción de ganancialidad del artículo 1.361 del Código Civil , ya que desde su adquisición estos bienes han existido durante el matrimonio sin que consta que fueran privativos de la esposa.

TERCERO.-En el tercer motivo del recurso de apelación la parte apelante discute el carácter privativo de los bienes y la limitación de la obligación de disponer, así como que se había infringido la doctrina de los actos propios (artículo 111-8 Codi Civil de Catalunya), ya que en la escritura de aceptación de herencia el actor reconoció que los bienes eran privativos de la esposa.

Yerra el apelante cuando vuelve a discutir el carácter de los bienes, ya que serían privativos y si no lo eran podía haberse hecho constar en las escrituras de compra que se adquirían en condición de presuntamente gananciales. Como se ha indicado en la normativa de la sociedad de gananciales ( artículos 1.344 a 1.434 del Código Civil ) se disciplinan los bienes gananciales directos y por subrogación, los bienes privativos directos y por subrogación y, por último, se establece la presunción de gananciales en el artículo 1.361 del Código Civil respecto los bienes que existen constante matrimonio si no se prueba el carácter privativo de los mismos, presunción que puede ser destruida mediante prueba en contrario, lo que no concurre en el presente caso. Es evidente, por lo tanto, que dichos bienes formaban parte de la sociedad de gananciales, lo que motivó que el actor efectuara la liquidación previa antes de ejercer el derecho del artículo 1.406-4 del Código Civil , que tiene el cónyuge supérstite respecto la vivienda donde tuviese su residencia habitual.

No es óbice a la inscripción de los bienes como gananciales la existencia de una prohibición de disponer, que de ningún modo constituye un exceso de adjudicación, ya que en el testamento no se estableció una sustitución fideicomisaria, ni tampoco se vulneran los derechos de posibles legitimarios o legatarios, pues ni existen legitimarios, ni tampoco se instituye ningún legado en el testamento. Por lo tanto, la única eficacia de la obligación de disponer se despliega en el aspecto de que durante diez años desde la aceptación de la herencia el actor no puede vender los bienes, ni los puede gravar, sin que el reconocimiento de su carácter ganancial suponga una merma respecto de terceros. Tampoco puede admitirse que por el hecho de que el actor inicialmente hubiera aceptado la herencia, figurando tales bienes como adquiridos en el régimen de separación de bienes, ya que la esposa al comprar los inmuebles hizo constar que estaba sometida a dicho régimen, lo cual era un error pues su matrimonio se regulaba por el régimen de gananciales, error que en la práctica forense se ha observado que ocurre, pues se cree que el régimen económico en Cataluña es siempre la separación de bienes, olvidándose que éste sólo tiene carácter supletorio para quienes tengan la vecindad civil catalana cuando contrajeron matrimonio. Por lo tanto, al aceptar la herencia el actor no reconoció que los bienes eran privativos, ya que, aunque lo hubiera hecho, la naturaleza de los mismos sería siendo ganancial tal como se ha expuesto.

En conclusión, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la DGRN, representada y defendida por el Abogado del Estado, contra la Sentencia de 27 de diciembre de 2013, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Barcelona , confirmándose íntegramente la misma.

CUARTO. -Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la DGRN, representada y defendida por el Abogado del Estado, contra la Sentencia de 27 de diciembre de 2013, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Barcelona , y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramentela misma.

Se condenaa la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.