Sentencia CIVIL Nº 114/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 623/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00114/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
N.I.G. 07040 47 1 2017 0001867
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000623 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000791 /2017
Recurrente: representante legal SA SOLANA S.L. en representación de SA SOLANA S.L.
Procurador: ANTONIA INIESTA ROZALEN
Abogado:
Recurrido: Jose Augusto
Procurador: JOSE FRANCISCO BUJOSA SOCIAS
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 114
Ilmos. Sres/as.:
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª Mª ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ
En PALMA DE MALLORCA, a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA
DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 791/2017, procedentes del JDO. DE LO
MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 623/2018, en los que aparece como parte apelante, 'SA SOLANA S.L', representada por la
Procuradora de los tribunales, Sra. ANTONIA INIESTA ROZALEN y asistida por el Abogado D. JOSÉ MIGUEL

SORIANO LUCENO; y como parte apelada, D. Jose Augusto , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr. JOSE FRANCISCO BUJOSA SOCIAS y asistido por el Abogado D. ANTONIO AMENGUAL
ARREGUI.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Lo Mercantil nº 2 de Palma en fecha 19 de marzo de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Bujosa Socías, en nombre y representación de D. Jose Augusto , contra SA SOLANA S.L: 1.declarando la nulidad de los acuerdos adoptados en Junta General de socios de la entidad demandada celebrada en fecha de 22 de julio del año 2016, así como los que de él se deriven o traigan causa; 2.ordenando la inscripción de la presente en el Registro Mercantil, así como la cancelación de cualquier asiento que se haya producido como consecuencia de los acuerdos que se declaran nulos; 3. imponiendo a la parte demandada el pago de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 19 de diciembre de 2018, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de autos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales, adoptados en la Junta General Ordinaria celebrada el 22-julio- 2016, por parte de D. Jose Augusto , contra la entidad 'Sa Solana, SL', en suplico de que se dicte ' sentencia por la que: 1.- Se declare la nulidad de todos los acuerdos adoptados por la Junta General Ordinaria de socios de SA SOLANA S.L. celebrada en San Antoni de Portmany el día 22 de julio de 2016 así como cualquier acuerdo o actuación que se derive o traiga causa en los mismos.

2.- Se ordene la inscripción de la sentencia que recaiga en las presentes actuaciones en el Registro Mercantil de la provincia, su publicación en extracto, así como la cancelación en el Registro Mercantil de la provincia de cualquier asiento o depósito que se haya producido como consecuencia del expresado acuerdo, así como cuanto demás proceda en derecho.

3 .- Se imponga a la demandada las costas procesales ', la demandada fue declarada en rebeldía por no personarse hasta el 10-mayo-18, y recayó Sentencia a 19-marzo-18 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Bujosa Socías, en nombre y representación de D. Jose Augusto , contra SA SOLANA S.L: 1.declarando la nulidad de los acuerdos adoptados en Junta General de socios de la entidad demandada celebrada en fecha de 22 de julio del año 2016, así como los que de él se deriven o traigan causa; 2.ordenando la inscripción de la presente en el Registro Mercantil, así como la cancelación de cualquier asiento que se haya producido como consecuencia de los acuerdos que se declaran nulos; 3. imponiendo a la parte demandada el pago de las costas procesales causadas'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de la entidad demandada, alegando la caducidad de la acción; solicitando la nulidad de actuaciones en base a los artículos 225 , 149 y ss, 152, 155, 156 y 161 de la L.E.C ; que incurren actos como la segregación de la vivienda y un legado, previos a la donación de participaciones; por todo lo cual interesa que ' se dicte Sentencia en virtud de la cual, estimándose íntegramente el presente recurso de apelación se revoque la expresada Sentencia, y en su lugar se declare: 1.- La caducidad de la acción interpuesta de contrario sobre impugnación de acuerdos sociales adoptados en la Junta General de 22 de julio de 2016, por haberse presentado la demanda transcurrido el plazo de un año previsto en el art. 205 LSC, preceptuado para el ejercicio de la misma.

2.- Subsidiariamente , de acogerse la caducidad alegada anteriormente, se declare la NULIDAD DE ACTUACIONES , concretamente de la Diligencia de emplazamiento de la parte demandada, y de todas las actuaciones posteriores con base al art. 225.3 de la Lec , por vulneración de normas esenciales de procedimiento que han causado indefensión a esta parte, debiendo reponerse las actuaciones a la situación anterior a la fecha de emplazamiento de la entidad demandada, otorgando plazo legal a esta parte para contestarla en forma y continuar el procedimiento por los tramites del juicio ordinario .

3.- Subsidiariamente , de no acogerse las anteriores pretensiones de caducidad y nulidad de actuaciones, se desestime la demanda interpuesta contra mi representada por no existir causa de nulidad de los acuerdos sociales impugnados por los motivos expuestos en el cuerpo del presente recurso, absolviendo a mi principal de todos los pedimentos de la demanda Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada en ambas instancias por su manifiesta temeridad'.

La representación procesal del actor se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la acción de nulidad ejercitada no ha caducado; y que no hay nulidad de actuaciones procesales, en relación con los acuerdos adoptados en la Junta de 22-julio-16; por todo lo cual interesa que se ' dicte sentencia por la que DESESTIME el recurso de apelación interpuesto por la mercantil demandada 'Sa Solana S.L' frente a la sentencia dictada por el Juzgado en dichos autos, confirmándola en todos sus extremos, e imponiendo las costas de esta alzada a la entidad recurrente'.



SEGUNDO.- El acuerdo social es el resultado último al que conduce -o puede conducir- el complejo procedimiento que encierra la junta general.

El acuerdo social es un acto unilateral de la sociedad, que se expresa como decisión de un órgano social -la junta general- y que, por tanto, constituye una manifestación de la voluntad social.

Un acuerdo social se alcanza como resultado de voto emitido por los socios. Por lo tanto, se logra esta decisión social en virtud de la voluntad mayoritaria que expresen los socios (principio mayoritario).

A partir de la fecha de aprobación del acta por estos procedimientos, podrán ejecutarse los acuerdos adoptados por la junta general (art. 202.3 LSC).

Cuando el acuerdo social traspase los límites que circunscriben la autonomía de la voluntad, se alcance son infracción del procedimiento dispuesto para la junta general, y cuando exceda la competencia atribuida a tal órgano social, la Ley dispone la posibilidad de que tales acuerdos puedan ser impugnados judicialmente.

En lo que hace a las causas de impugnación, el testo legal acoge una norma general en el primer inciso del artículo 204.1 LSC, a cuyo tenor son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

Procederá la impugnación del acuerdo no solo cuando cause -en sentido estricto- una lesión del interés social sino, también, en aquellos supuestos en que pudiera calificarse como abusivo. Tal precisión aboca, entonces, a un problema, pues resulta necesario concretar cuándo el acuerdo debe merecer la consideración de abusivo, el de modo que resulte procedente su impugnación. Esta duda viene atendida por el texto legal, que dispone que el acuerdo merece su calificación como acuerdo abusivo cuando, sin obedecer a una justificación razonable, es adoptado por la mayoría en su propio interés y en detrimento injustificado del resto de los socios.

La legitimación activa para la impugnar los acuerdos sociales se atribuye a cualquiera de los administradores sociales, a los terceros que acreditaran un interés legítimo y, por último, a los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por cierto del capital (art. 206.1 LSC).

La acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año (art. 205.1 LSC).

No obstante, esta regla general conoce una excepción, pues si la impugnación tiene 'por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público', advierte el texto legal que la acción no caducará.

En todo caso, y con carácter común a cualquier supuesto el texto legal detalla las reglas de cómputo de este plazo de caducidad (art. 205.2 LSC). Tal cómputo se llevará a cabo desde la fecha de adopción del acuerdo adoptado en la junta general, salvo que hubiera sido inscrito, en cuyo caso ese cómputo se hará desde la fecha de oponibilidad de tal inscripción ( art. 21 C.com ).

La estimación de la impugnación que se dedujera acarrea la ineficacia del acuerdo impugnado (el art.

208.1 LSC califica tal ineficacia como nulidad). En todo caso, si el acuerdo impugnado fuera inscribible, la sentencia que estimara tal impugnación deberá inscribirse en el Registro Mercantil y publicarse por extracto en el BORME. La nulidad del acuerdo impugnado e inscrito arrastrará la cancelación de tal inscripción, así como de las posteriores que resultaran contradictorias con la impugnación estimada.

En los supuestos en que un acuerdo social pudiera ser impugnado, junto con la acción de impugnación, al socio también le puede asistir otra acción dirigida a remover los efectos de tal acuerdo o a requerir la reparación de los daños que éste hubiera causado. Tal acción se reconoce de modo expreso en el artículo 206.1 LSC a favor de aquellos socios que no pudieran impugnar el acuerdo adoptado por no alcanzar el porcentaje de capital requerido a fin de estar legitimado activamente.

El artículo 204.2 LSC, en donde, tras sancionar la inimpugnabilidad cuando el acuerdo fuera revocado o sustituido por otro advierte que ello se dará sin perjuicio del ejercicio de la acción dirigida a eliminar los efectos derivados del acuerdo (acción de remoción) o de la que tuviera por objeto la reparación de los daños por éste causados (acción indemnizatoria).

Pues bien, los acuerdos impugnados son los adoptados en la Junta General Ordinaria, celebrada el 22-julio-16, por apropiación de votos de una persona que no debería considerarse socia, y los de un socio fallecido; y por vulneración del derecho de información del socio tanto durante la Junta, como previamente a su celebración.

El capital social de 'Sa Solana, SL' está dividido en 2.500 participaciones que estaban asignadas a D. Cesareo (1000) y a Dª Agustina (375), y a sus tres hijos, Justino (375), Francisca (375) y Jose Augusto (375 participaciones); y D. Cesareo (padre) falleció el 12-7-2012, sin que se hayan adjudicado sus 1.000 participaciones; que en el procedimiento ordinario nº 1.193/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Eivissa recayó Sentencia que indica la adjudicación de las 1.000 participaciones aludidas y asimismo de las 375 de Dª Agustina , como es la adjudicación a cada uno de los tres hijos del número de participaciones sociales que resultan necesarias para que, unidas a las que ya disponen, ostentan todos ellos una tercera parte de las participaciones sociales de 'Sa Solana, SL', siendo que cada hermano ostenta el mismo número en la sociedad; lo que ha sido impedido por los demandados, a pesar de ser requeridos por el actor, mientras los otros copartícipes (hermanos y madre) dicen que ostentan un 85% de los votos, cuando sólo ostentaban un 30% y la segunda no debía de haber participado en las votaciones, a 22-7-16. La impugnación debe prosperar para todos y cada uno de los acuerdos, recogido en el Acta Notarial de 22-7-16, incorporada a los autos como dtº nº 11.

Y, en cuanto a la caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales, no es aplicable al caso pues la demanda se presentó justo al año de la fecha de celebración de la Junta (22-7-16 y 22-7-17), máxime cuando la sentencia de 11-6-15 se intentaba su ejecución (véanse Autos de 27-10-17, Decreto de 3-11-17, Autos de 23-1-18); y Auto de esta Sala de fecha 22-2-18 por el que: 'Reconocida la legitimación del que resultó condenado por sentencia para instar su ejecución, tampoco es óbice para la admisión a trámite de su solicitud, el hecho de que por la contraparte se hubiera instado también en su momento el despacho de ejecución contra el demandado, pues la existencia de dicha duplicidad se salva a través de la posibilidad de acumulación de ambas ejecuciones en los términos previstos en el artículo 555.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tal y como admitió el propio juez a quo, en los autos de fecha 16 de enero y 23 de enero de 2018, dictados en el proceso de ejecución promovido a instancia de los aquí ejecutados y contra el aquí ejecutante (autos 204/15) y en los que también se indica que atendiendo al 'fallo de la sentencia que constituye el título ejecutivo, todos ellos, ejecutantes y ejecutados, tienen interés legítimo en la ejecución' o que 'Teniendo en cuenta cual es el objeto de la ejecución, resulta evidente que ninguna actuación unilateral del ejecutado dará cumplimiento al fallo de la sentencia, en tanto que por sí mismo no va a poder llevar a cabo actuaciones por las que los tres hermanos pasen a ser titulares de participaciones sociales de SA SOLANA SL, en la misma proporción, procedentes de su fallecido padre y de su madre. Requerirá, para ello, la participación conjunta de todos los afectados' y que precisamente por ello 'el propio ejecutado tiene también interés legítimo en la ejecución, en tanto que uno de los tres hermanos que debe recibir participaciones sociales de SA SOLANA, no siendo posible dar cumplimiento a la Sentencia, sin la participación conjunta de todos ellos.

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA JOSEFA ROIG DOMÍNGUEZ, en nombre y representación de DON Jose Augusto , contra el Auto de fecha 26 de septiembre de 2017, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Eivissa , en los autos de Ejecución de Título Judicial número 205/17, de que dimana el presente Rollo de Sala, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar se acuerda: 1.- La admisión a trámite del despacho de ejecución solicitado por DON Jose Augusto contra DOÑA Agustina , DOÑA Francisca Y DON Justino , de no impedirlo causa distinta de la aquí examinada.

2.- No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada' ; y asimismo los Autos de 31-5-18 , 17-4-18 , Decreto de 17-4-18, 25-5-18.

En tal sentido, se hacen propias, por acertadas, las consideraciones que al respecto expone el Juzgador 'a quo' en los Fº Jº 2º, 3º, 4º y Fallo de la resolución impugnada; concurriendo, además, lesión del orden público o contra sentencia ya firme, y con la no aplicación de los días inhábiles.

No debe dificultar la distribución, por partes proporcionales, los hechos sobre que se deben atribuirse fincas o viviendas, o segregación de la misma, o la entrega de un legado, ni suspender las transacciones de las participaciones por falta de segregación de la vivienda familiar según el acuerdo de 15-3-06, y que se discute en la ejecución de la sentencia precedente.



TERCERO.- Cierto es que el emplazamiento de la entidad demandada tuvo lugar por vía electrónica, y no es imputable al actor que la dirección de correo electrónico de la demanda no estuviere habilitada, cuando ello es obligación propia, ni tampoco le es imputable al actor que su madre no pudiere inscribir su nombramiento y su cese en el Registro Mercantil, sino hasta el 10-noviembre-2017; y ello en tanto el emplazamiento se hizo en el del domicilio social, y la administradora no había probado habilitar una dirección electrónica.

Siguiendo el hilo argumental, por invocada la nulidad de actuaciones por la parte demandada, resulta relevante en este caso lo que previene la Ley, en relación con el emplazamiento de 14-12-17, y posterior declaración de rebeldía procesales, de la demandada, que únicamente sí recibió el exhorto, a 9-4-18, por el que se le notificada la sentencia, efectivo el 2-5-18 , personándose el día 11 siguiente. Y -se insiste- resulta relevante lo que previene la Ley nº 42/2015, de 5-octubre, en su artº 135 , por el que: ' 1. Cuando las oficinas judiciales y los sujetos intervinientes en un proceso estén obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la Administración de Justicia conforme al artículo 273, remitirán y recibirán todos los escritos, iniciadores o no, y demás documentos a través de estos sistemas, salvo las excepciones establecidas en la ley, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la comunicación y quede constancia fehaciente de la remisión y la recepción íntegras, así como de la fecha en que éstas se hicieren. Esto será también de aplicación a aquellos intervinientes que, sin estar obligados, opten por el uso de los sistemas telemáticos o electrónicos.

Se podrán presentar escritos y documentos en formato electrónico todos los días del año durante las veinticuatro horas.

Presentados los escritos y documentos por medios telemáticos, se emitirá automáticamente recibo por el mismo medio, con expresión del número de entrada de registro y de la fecha y la hora de presentación, en la que se tendrán por presentados a todos los efectos. En caso de que la presentación tenga lugar en día u hora inhábil a efectos procesales conforme a la ley, se entenderá efectuada el primer día y hora hábil siguiente.

A efectos de prueba y del cumplimiento de requisitos legales que exijan disponer de los documentos originales o de copias fehacientes, se estará a lo previsto en el artículo 162.

2. Cuando la presentación de escritos perentorios dentro de plazo por los medios telemáticos o electrónicos a que se refiere el apartado anterior no sea posible por interrupción no planificada del servicio de comunicaciones telemáticas o electrónicas, siempre que sea posible se dispondrán las medidas para que el usuario resulte informado de esta circunstancia, así como de los efectos de la suspensión, con indicación expresa, en su caso, de la prórroga de los plazos de inminente vencimiento. El remitente podrá proceder, en este caso, a su presentación en la oficina judicial el primer día hábil siguiente acompañando el justificante de dicha interrupción.

En los casos de interrupción planificada deberá anunciarse con la antelación suficiente, informando de los medios alternativos de presentación que en tal caso procedan.

3. Si el servicio de comunicaciones telemáticas o electrónicas resultase insuficiente para la presentación de los escritos o documentos, se deberá presentar en soporte electrónico en la oficina judicial ese día o el día siguiente hábil, junto con el justificante expedido por el servidor de haber intentado la presentación sin éxito.

En estos casos, se entregará recibo de su recepción.

4. Sin perjuicio de lo anterior, los escritos y documentos se presentarán en soporte papel cuando los interesados no estén obligados a utilizar los medios telemáticos y no hubieran optado por ello, cuando no sean susceptibles de conversión en formato electrónico y en los demás supuestos previstos en las leyes. Estos documentos, así como los instrumentos o efectos que se acompañen quedarán depositados y custodiados en el archivo, de gestión o definitivo, de la oficina judicial, a disposición de las partes, asignándoseles un número de orden, y dejando constancia en el expediente judicial electrónico de su existencia.

En caso de presentación de escritos y documentos en soporte papel, el funcionario designado para ello estampará en los escritos de iniciación del procedimiento y de cualesquiera otros cuya presentación esté sujeta a plazo perentorio el correspondiente sello en el que se hará constar la oficina judicial ante la que se presenta y el día y hora de la presentación.

5. La presentación de escritos y documentos, cualquiera que fuera la forma, si estuviere sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo.

Apartado 2 del artículo 151, que queda redactado del siguiente modo: '2. Los actos de comunicación al Ministerio Fiscal, a la Abogacía del Estado, a los Letrados de las Cortes Generales y de las Asambleas Legislativas, o del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, de las demás Administraciones públicas de las Comunidades Autónomas o de los Entes Locales, así como los que se practiquen a través de los servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores, se tendrán por realizados el día siguiente hábil a la fecha de recepción que conste en la diligencia o en el resguardo acreditativo de su recepción cuando el acto de comunicación se haya efectuado por los medios y con los requisitos que establece el artículo 162. Cuando el acto de comunicación fuera remitido con posterioridad a las 15:00 horas, se tendrá por recibido al día siguiente hábil.' Se tendrán por válidamente realizados estos actos de comunicación cuando en la diligencia quede constancia suficiente de haber sido practicados en la persona, en el domicilio, en la dirección electrónica habilitada al efecto, por comparecencia electrónica o por los medios telemáticos o electrónicos elegidos por el destinatario.

2. Los actos de comunicación se practicarán por medios electrónicos cuando los sujetos intervinientes en un proceso estén obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la Administración de Justicia conforme al artículo 273, o cuando aquéllos, sin estar obligados, opten por el uso de esos medios, con sujeción, en todo caso, a las disposiciones contenidas en la normativa reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia.

2.ª Remisión de lo que haya de comunicarse mediante correo, telegrama, correo electrónico o cualquier otro medio electrónico que permita dejar en los autos constancia fehaciente de la recepción, de su fecha y hora y del contenido de lo comunicado.

Apartado 2 del artículo 155: Asimismo, el demandante deberá indicar cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste, como números de teléfono, de fax, dirección de correo electrónico o similares, que se utilizarán con sujeción a lo dispuesto en la Ley 18/2011, de 5 de julio , reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia.

El demandado, una vez comparecido, podrá designar, para sucesivas comunicaciones, un domicilio distinto.

'Artículo 162. Actos de comunicación por medios electrónicos, informáticos y similares.

1. Cuando las oficinas judiciales y las partes o los destinatarios de los actos de comunicación estén obligados a enviarlos y recibirlos por medios electrónicos, telemáticos, infotelecomunicaciones o de otra clase semejante, que permitan el envío y la recepción de escritos y documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la comunicación y de su contenido y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron, o cuando los destinatarios opten por estos medios, los actos de comunicación se efectuarán por aquellos, con el resguardo acreditativo de su recepción que proceda.

Los profesionales y destinatarios obligados a utilizar estos medios, así como los que opten por los mismos, deberán comunicar a las oficinas judiciales el hecho de disponer de los medios antes indicados y la dirección electrónica habilitada a tal efecto.

Asimismo se constituirá en el Ministerio de Justicia un registro accesible electrónicamente de los medios indicados y las direcciones correspondientes a los organismos públicos y profesionales obligados a su utilización.

2. En cualquiera de los supuestos a los que se refiere este artículo, cuando constando la correcta remisión del acto de comunicación por dichos medios técnicos, salvo los practicados a través de los servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores, transcurrieran tres días sin que el destinatario acceda a su contenido, se entenderá que la comunicación ha sido efectuada legalmente desplegando plenamente sus efectos.

Se exceptuarán aquellos supuestos en los que el destinatario justifique la falta de acceso al sistema de notificaciones durante ese periodo. Si la falta de acceso se debiera a causas técnicas y éstas persistiesen en el momento de ponerlas en conocimiento, el acto de comunicación se practicará mediante entrega de copia de la resolución. En cualquier caso, la notificación se entenderá válidamente recibida en el momento en que conste la posibilidad de acceso al sistema. No obstante, caso de producirse el acceso transcurrido dicho plazo pero antes de efectuada la comunicación mediante entrega, se entenderá válidamente realizada la comunicación en la fecha que conste en el resguardo acreditativo de su recepción.

'Artículo 273. Forma de presentación de los escritos y documentos.

1. Todos los profesionales de la justicia están obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la Administración de Justicia para la presentación de escritos, iniciadores o no, y demás documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la presentación y quede constancia fehaciente de la remisión y la recepción íntegras, así como de la fecha en que éstas se hicieren.

3. En todo caso, estarán obligados a intervenir a través de medios electrónicos con la Administración de Justicia, al menos, los siguientes sujetos: a) Las personas jurídicas.

4. Los escritos y documentos presentados por vía telemática o electrónica indicarán el tipo y número de expediente y año al que se refieren e irán debidamente foliados mediante un índice electrónico que permita su debida localización y consulta. La presentación se realizará empleando firma electrónica reconocida y se adaptará a lo establecido en la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia.

Únicamente de los escritos y documentos que se presenten vía telemática o electrónica que den lugar al primer emplazamiento, citación o requerimiento del demandado o ejecutado, se deberá aportar en soporte papel, en los tres días siguientes, tantas copias literales cuantas sean las otras partes.

'Artículo 276. Traslado de copias de escritos y documentos cuando intervenga procurador.

2. El traslado de copias de los escritos y documentos presentados de forma telemática, se hará por medios telemáticos de forma simultánea a la presentación y se entenderá efectuado en la fecha y hora que conste en el resguardo acreditativo de su presentación. En caso de que el traslado tenga lugar en día y hora inhábil a efectos procesales conforme a la ley se entenderá efectuado el primer día y hora hábil siguiente.

4. Lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo no será de aplicación cuando se trate del traslado de la demanda o de cualquier otro escrito que pueda originar la primera comparecencia en juicio.

'Artículo 278. Efectos del traslado respecto del curso y cómputo de plazos.

Cuando el acto del que se haya dado traslado en la forma establecida en el artículo 276 determine, según la ley, la apertura de un plazo para llevar a cabo una actuación procesal, el plazo comenzará su curso sin intervención del tribunal y deberá computarse desde el día siguiente al de la fecha que se haya hecho constar en las copias entregadas o al de la fecha en que se entienda efectuado el traslado cuando se utilicen los medios técnicos a que se refiere el artículo 135.' Tres. Se modifica el apartado 1 del artículo 33, que queda redactado del siguiente modo: '1. Los ciudadanos podrán elegir en todo momento la manera de comunicarse con la Administración de Justicia, sea o no por medios electrónicos.

Asimismo, se podrá establecer legal o reglamentariamente la obligatoriedad de comunicarse con ella utilizando solo medios electrónicos cuando se trate de personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos'; y concordantes de la Ley 18/2011, y STC de 31-1-2019 .



CUARTO.- La entidad demandada fue declarada en situación procesal de rebeldía, al no personarse en tiempo y forma dentro del plazo concedido a tales efectos, ni asistió al acto de la audiencia previa. No obstante lo anterior, ello no provoca automáticamente la estimación de la demanda, deducida en su contra, sobre impugnación de acuerdos sociales.

Pues bien, el emplazamiento efectuado según la normativa de la ley procesal civil y a tenor de la jurisprudencia constitucional constituye el antecedente necesario que para que concurra la situación de rebeldía del demandado. Y, ello, el mismo Tribunal Constitucional ha declarado: ( sentencia del Tribunal Constitucional 81/1985 ).

La formulación de la demanda, y su admisión por el órgano jurisdiccional conlleva como efecto ineludible, previa el correcto emplazamiento, la carga de la comparecencia del demandado, entendida, no como la obligación de personación de la parte demandada en el proceso, sino como la compulsión a comparecer como trámite previo para poder ejercer, al tiempo recluso o establecido, los actos procesales que la ley le permite.

La precisión del concepto de rebeldía exige de algunas matizaciones. La rebeldía implica la inactividad inicial y total del demandado en el proceso. La personacuón en plazo y forma del demandado, como respuesta al emplazamiento, seguida de una inactividad más o menos amplia en concretos actos procesales, no puede calificarse de rebeldía, generando únicamente la imposibilidad de su concreta realización por reclusión de la oportunidad procesal.

La rebeldía constituye la situación jurídica de ausencia del demandado en el proceso, declarada judicialmente. Así, la rebeldía implica, en primer término, la ausencia del demandado en el proceso.

La situación de ausencia ha de entenderse en sentido jurídico, como no personación, en la forma expresamente requerida, ante el llamamiento efectuado por el órgano judicial a través del emplazamiento.

La declaración de rebeldía deviene de forma adjetiva, es indiferente la voluntad del demandado, sin perjuicio, de la distinción de la rebeldía voluntaria e involuntaria a los efectos del recurso de audiencia al rebelde.

La declaración de rebeldía constituye un acto procesal del órgano jurisdiccional de carácter necesario.

Al concurrir los requisitos legales para declarar la rebeldía, el órgano judicial viene del obligado s dictar el proveído correspondiente, su omisión, salvo subsanación en momento procesal hábil, puede generar la nulidad del proceso y su retroacción hasta ese momento procesal.

Transcurrido el plazo legal preestablecido para la realización de un acto procesal de parte sin haberlo efe todo, deviene la imposibilidad jurídica-procesal de su realización posterior. En consecuencia, caracterizada la situación de rebeldía por la inactividad inicial de la parte demandada, cuyo primer acto procesal, en la mayor parte de los procedimientos, es la contestación a la demanda, la consecuencia primaria de la declaración de rebeldía es dar por recluido este acto procesal.

La conducta pasiva del demandado rebelde, absteniéndose de contestar a la pretensión procesal contra él articuladas, no genes, en nuestro ordenamiento jurídico a diferencia de otros sistemas procesales favorecimiento alguno en la posición del actor, quien vendrá obligado a aprobar los hechos fundamentadores de su pretensión, tanto la dogmática como la jurisprudencia tiene declarado, que la rebeldía no implica allanamiento, ni libera al demandante de probar los hechos constitutivos de la demanda ( sentencia de 4 de marzo de 1989 y 10 de noviembre de 1990 , entre otras muchas).

La situación de rebeldía del demandado repercute sobre la estrategia probatoria del actor. Por un lado, la inactividad inicial del demandado le priva de la posibilidad de alegar excepciones procesales y oponer hechos impeditivos, obstativos e impeditivos a la pretensión del actor, lo que se traduce en la reducción de la actividad probatoria s desplegar por el actor, ante la innecesariedad de proponer medios de prueba tendentes a rebatirlos, pero, por otro, esta inactividad de la parte demandada puede dificultar la actividad probatoria del demandante, la i comparecencia del demandado privado al actor de la posibilidad de arbitrar algunos medios de turba o limita su auténtica naturaleza.

Sobre las características de la rebeldía, pueden enumerarse los siguientes puntos: 1. Se trata de una situación de carácter formal y no material.

2. Se produce por falta de personación, no por la no contestación a la demanda.

3. No implica ficta confessio.

4. Constituye una situación provisional y no cabe la rebeldía parcial.

5. Su naturaleza jurídica consiste en la abstención del derecho facultativo de la parte y no en la situación infracción de una infracción legal.

6. Solo es predicable respecto del demandado.

7. No paraliza el receso iniciado por el actor, aunque si provoca sustitución de sus trámites por otros más acomodados a la peculiar situación de ausencia dela demandado.

Las consecuencias de la declaración en rebeldía pueden sistematizarse del modo siguiente: 1. Una vez declarado el demandado en rebeldía no volverá a practicarse ninguna diligencia en su búsqueda.

2. En consecuencia las providencias, emplazamientos y citaciones se le notificarán y ejecutarán en estrados.

3. Declarada la rebeldía del demandado, a petición de la parte contraria, se declarará la retención de sus muebles de toda clase y el embargo de inmuebles en cuanto se estime necesario para asegurar lo que sea objeto de juicio.

4. La sentencia que se pronuncie en el juicio seguido en rebeldía, será notificada personalmente al litigante rebelde cuando pueda ser habido.

5. Los recursos que pueden utilizar el rebelde contra las sentencias dictadas en juicios seguidos en rebeldía son: contra las sentencias definitivas el de apelación y el de casación (cuando proceda), y contra las sentencias firmes el de audiencia (en los casos prescritos en la LEC). Así podrá utilizar el recurso de apelación y el de casación (cuando proceda) contra las sentencias definitivas.

Y -se insiste- que la declaración de rebeldía no conlleva una estimación automática, total o parcial, de la demanda dictada en su contra.

La demanda venía obligada a recibir la notificación, de la demanda por vía electrónica, pues desde la Junta de Socios (julio-16) a la fecha del emplazamiento (octubre-17) habían transcurrido más de quince meses, para habilitar la dirección electrónica por los administradores 'actuales'; como otro paso, actitud obstaculizadora y reiterada en la transmisión de participaciones reconocidas en favor del actor.

Por último, previene el artº 418 de la LEC que: '1. Cuando el demandado haya alegado en la contestación o el actor aduzca en la audiencia defectos de capacidad o representación, que sean subsanables o susceptibles de corrección, se podrán subsanar o corregir en el acto y si no fuese posible en ese momento, se concederá para ello un plazo, no superior a diez días, con suspensión, entre tanto, de la audiencia.

3. Si el defecto no subsanado afectase a la personación en forma del demandado, se le declarará en rebeldía, sin que de las actuaciones que hubiese llevado a cabo quede constancia en autos'.

Artículo 496. Declaración de rebeldía y efectos.

1. El Letrado de la Administración de Justicia declarará en rebeldía al demandado que no comparezca en forma en la fecha o en el plazo señalado en la citación o emplazamiento, excepto en los supuestos previstos en esta ley en que la declaración de rebeldía corresponda al Tribunal.

2. La declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario Ni libera al demandante de probar los hechos constitutivos de su pretensión, pudiendo el rebelde, después de comparecido, si el estado del proceso lo permite, probar la inexactitud de las alegaciones adversas.

No pueden aprovecharle las excepciones no alegadas en su momento y opuestas extemporáneamente en la segunda instancia.

La declaración de rebeldía tiene el efecto derivado de la preclusión de los actos procesales, que impide realizar actos en ese momento posterior cuando tendrían que haberse practicado en el trámite correspondiente.

La notificación de la sentencia o de la resolución que ponga fin al proceso o las dictadas en apelación, en recurso extraordinario por infracción procesal o en casación, se notificará al demandado personalmente, en la forma prevista en el artículo 161 de esta ley, salvo que el demandado se hallare en paradero desconocido, en que se hará publicando un extracto de la misma por medio de edicto en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma o en el "Boletín Oficial del Estado", salvo en los procesos de desahucio en el que se simplifican las cosas, en línea con la mayor rapidez que se trata de dar a los mismos, puesto que no resulta necesaria la notificación personal, valiendo simplemente la notificación mediante edictos, fijando copia de la sentencia en el tablón de anuncios de la Oficina judicial; lugar en el que también se publicarán las sentencias dictadas en aquellos en que no se produzca el efecto de la cosa juzgada'.

Artículo 499. Comparecencia posterior del demandado.

Cualquiera que sea el estado del proceso en que el demandado rebelde comparezca, se entenderá con él la sustanciación, sin que ésta pueda retroceder en ningún caso.

Prohíbe el art. 499 LEC que la sustanciación del proceso retroceda en caso de que el mismo comparezca. Finalmente el art. 218 LEC determina que las sentencias habrán de atenerse a las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, de donde cabe deducir que no podrán ser tenidos en cuenta los hechos, las pretensiones o excepciones que se hayan alegado inoportunamente.

Según establece el art. 499 LEC 1/200 (también art. 766 LEC de 1881 lo contemplaba), cuando el demandado rebelde comparezca se entenderá con él la sustanciación sin que ésta pueda retroceder en ningún caso. Hay que entender que la demandada que pudo formular las excepciones en el momento procesal oportuno, renunció a la articulación de las mismas, y ya no puede retroceder en la sustanciación del procedimiento ni plantear ex novo las excepciones que opone, por lo que no cabe entrar en el análisis de los motivos de impugnación'.



QUINTO .- La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca acuerda,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Antonia Iniesta Rozalén, en representación de la entidad 'Sa Solana, SL', contra la Sentencia de fecha 19-marzo-18, dictada por el Juzgado de Lo Mercantil nº 2 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 791/16, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud, 2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.