Sentencia CIVIL Nº 114/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 585/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00114/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Equipo/usuario: DRS
N.I.G. 24089 42 1 2018 0000332
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000585 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1ª INSTANCIA N.8 Y MERCANTIL de LEON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000006 /2018
Recurrente: DECOESLA SL
Procurador: MONICA PICON GONZALEZ
Abogado: MANUEL MUÑIZ BERNUY
Recurrido: Jon
Procurador: SUSANA BELINCHON GARCIA
Abogado: CARLOS JORGE ÁLVAREZ SAMARTINO
S E N T E N C I A Nº. 114/19
Iltmos. Sres.
Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Presidente.
D. MANUEL GARCÍA PRADA.- Magistrado.
D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.
En la ciudad de León, a 29 de marzo del año 2019.
VISTO ante el tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil
Nº. 585/18, correspondiente al Procedimiento Ordinario nº. 6/18 del Juzgado de Primera Instancia Nº. 8 y
Mercantil de León. Ha sido parte apelante la mercantil DECOESLA S.L. , representada por la procuradora
Sra. Picón González y parte apelada DON Jon , representado por la Procuradora Sra. Belinchón García.
Actúa como Magistrada Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª. ANA DEL SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIME RO.- El Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº. 8 y Mercantil de León dictó sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 6/2018, con fecha 31 de julio de 2018, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO : ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Susana Belinchón García en nombre y representación de Jon contra DECOESLA SL, en impugnación del acuerdo de ampliación de capital adoptado bajo el número 4º del orden del día en la junta general celebrada por la demandada el 27 de octubre de 2017 que declaro nulo, sin que resulte procedente la emisión de pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales'.

SEGUN DO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y dado traslado del mismo se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y después de rechazar la petición de práctica de prueba en segunda instancia, se señala para la deliberación y fallo, el día 26 de marzo de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen y cuestiones litigiosas planteadas en la alzada.

1.- Se ejercita una acción de impugnación del acuerdo social de ampliación de capital, con fundamento en el artículo 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital , por lesionar el interés social.

2.- La sentencia recurrida estima la pretensión ejercitada sin hacer expresa imposición de las Costas por apreciar dudas de derecho como consecuencia de la redacción novedosa del artículo 204.1 de la LSC, introducido por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre .

3.- La entidad recurrente defiende que la ampliación de capital fue una decisión no solo razonable sino también necesaria en la situación de falta de liquidez de la sociedad y que cumplió todos los requisitos legales, negando que exista lesión del interés social, requisito que considera imprescindible para que prospere la acción de impugnación del acuerdo.



SEGUNDO.- Artículo 204.1 de la LSC, modificado por la Ley núm. 31/2014, de 3 de diciembre : 'abuso de la mayoría' y perjuicio al interés social. Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

4.- La lesión del interés social que es causa de impugnación de los acuerdos sociales, en la vigente redacción del artículo 204.1 de la LSC, modificado por la Ley núm. 31/2014, de 3 de diciembre , se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. 'Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios'.

5.- La parte apelante comienza el recurso haciendo constar que el demandante adquiere las participaciones que representan un 40% del capital social en el año 1999 mediante una donación encubierta de su madre en una sociedad dirigida y administrada por su hermano y socio. Argumenta que la sociedad ha requerido siempre financiación externa y que el demandante negaba su aval o fianza que debían ser prestados por el otro socio y su esposa. Tales hechos parece que intentan justificar la decisión de ampliación de capital para en definitiva reducir drásticamente la participación del socio minoritario y en absoluto colaborador, que es precisamente una de las razones en la que se fundamenta la acción ejercitada y en definitiva la decisión de estimar la demanda planteada.

6.- No se cuestiona el cumplimiento de los requisitos legales del acuerdo de ampliación de capital, punto en el que el recurrente se detiene en el desarrollo de su recurso, ni tampoco son relevantes los artículos que regulan el valor nominal de las nuevas participaciones, los acuerdos de exclusión del derecho de preferencia y la forma de las aportaciones sociales. La cuestión controvertida es ajena a estas alegaciones y citas legales pues se trata de valorar si el acuerdo es impugnable porque supone un abuso de la mayoría que lesiona el interés del socio minoritario, tal como está regulado en el artículo 204 de la LSC. Es obvio que la sociedad es libre de adoptar los acuerdos de autoorganización que tenga por convenientes, y en concreto, el de aumento de capital. El ejercicio de tal derecho habría sido también formalmente correcto pues no se alega vulneración de normativa legal en la emisión de participaciones sociales y la adopción y ejecución de los acuerdos de aumento de capital. Sin embargo, pese a esa corrección aparente o formal, se defiende por el actor que tal derecho se habría ejercitado abusivamente por concurrir las circunstancias a las que se refiere la vigente redacción del artículo 204 de la LSC.

7.- El recurrente considera que el Juzgador no puede suplantar la figura del empresario en la adopción de sus particulares decisiones a la hora de valorar la eventual lesividad de un determinado acuerdo, extremo que no requiere de especial argumentación pues la competencia del juez que decide sobre la acción de impugnación ejercitada en el marco de su competencia de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, no está suplantando ninguna decisión empresarial. Se añade en el recurso que, de acuerdo con la jurisprudencia del TS, no resulta anulable un acuerdo lesivo para un socio si al mismo tiempo no perjudica al interés social. El recurrente solicita del Tribunal que revise la doctrina del Tribunal Supremo que confirmaría esta afirmación y al respecto concretamos que la reciente jurisprudencia del Alto Tribunal no da la razón a la parte recurrente, sino más bien todo lo contrario, pues se ha estimado la acción de impugnación por abuso de derecho en relación con acuerdos lesivos para terceros, aunque no perjudiquen el interés social. En concreto en la Sentencia de 14 de febrero de 2018 , a la que haremos referencia en el siguiente apartado, se analizaba un acuer do sobre el que se dice que: '......aunque no fue adoptado en interés de la sociedad, no consta tampoco que le supusiera un perjuicio, por cuanto que el perjuicio se produjo para un tercero ajeno a la sociedad'. Frente a esta reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, la sentencia que se trascribe en el recurso, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en el año 2012, con cita de resoluciones antiguas, no ofrece criterios interpretativos para resolver la cuestión, ya que además ha evolucionado significativamente tanto la jurisprudencia como la propia regulación legal que ha variado en la redacción vigente que es la aplicable para resolver la presente controversia.

8.- Como ejemplo de esta jurisprudencia, aplicada respecto del régimen anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, la Sentencia del TS de 14 de febrero de 2018 ROJ: STS 410/2018 - ECLI:ES:TS:2018:410 resuelve sobre una acción de impugnación de acuerdos sociales, y declara la nulidad del acuerdo social que incurre en abuso de derecho que perjudica no a la sociedad ni a los socios minoritarios, sino a un tercero. En la defensa de la existencia de abuso de derecho el TS afirma que el aumento del capital social no se realizó en defensa del interés social sino con la aviesa intención de frustrar el derecho de opción de compra del demandante y que este pudiera adquirir el control social. Aunque la norma silencia el abuso de derecho como causa de impugnación ello no constituye un obstáculo para la anulación de acuerdos sociales al ser contrarios a la ley ( artículo 7.2 CC ). Analizaba un supuesto en el que concurrían circunstancias que justificaban la afirmación de que se sobrepasaron de modo manifiesto los límites normales del ejercicio del derecho a acordar y ejecutar un aumento de capital en una sociedad mercantil.

9.- Sobre el vigente artículo 204 TRLSC, resultante de la reforma que llevó a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, el Tribunal Supremo en la Sentencia citada en el párrafo anterior, refiere que prevé una modalidad específica de acuerdo impugnable por concurrir abuso por parte de la mayoría. Y añade que es posible que algunos casos de 'abuso de la mayoría', más que un abuso de derecho propiamente dicho, constituyan la infracción de un concreto deber jurídico por parte de los socios mayoritarios. Pero cuando la conducta en que consista el 'abuso de la mayoría' revista las características propias del abuso de derecho (uso formalmente correcto de un derecho subjetivo, desbordamiento manifiesto de los límites normales del ejercicio de un derecho y daño a un tercero), no es preciso acudir a la disciplina general del art. 7.2 del Código Civil puesto que se ha tipificado expresamente cuál es la consecuencia jurídica de tal conducta en el ámbito societario. Esta argumentación sirve de referencia para entender correctos los razonamientos de la sentencia recurrida en la interpretación de las circunstancias que resultan de la prueba practicada y que reflejan el abuso de la mayoría al que se refiere la actual redacción del artículo 204.1 de la LSC en la interpretación del concepto, en perjuicio de la minoría social, a que hace referencia el apartado segundo del actualmente vigente art. 204.1 TRSLC.

10.- En la misma línea argumentativa que contradice los razonamientos expuestos en el escrito de recurso se encuentra la Sentencia del TS de 15 de febrero de 2018 ROJ: STS 418/2018 - ECLI:ES:TS:2018:418 en la que se razona nuevamente sobre el abuso de derecho como causa de impugnación del acuerdo social aunque no lesione el interés social, en un litigio que tenía como antecedente un conflicto societario familiar.



TERCERO.- Análisis de las circunstancias del acuerdo de ampliación de capital: 'razonable y necesario'.

11.- La sentencia recurrida analiza detalladamente la prueba practicada y concluye que se cumplen los requisitos previstos en la actual redacción del artículo 204.1 LSC para estimar la impugnación del acuerdo de ampliación de capital que no respondía a una necesidad razonable de la sociedad que contaba con fondos propios muy superiores a la cifra de capital social, que no consta acreditada la necesidad de liquidez y que en definitiva obedecía a la finalidad de reducir al mínimo la participación del socio demandante en el capital social. Se trata de una redacción que incorpora la jurisprudencia ya citada del TS sobre el abuso de derecho en la adopción de acuerdos sociales que perjudican a los socios minoritarios o incluso a terceros.

12.- En el recurso se critican los razonamientos de la sentencia que se consideran desacertados y subjetivos. Afirma la parte recurrente que por pérdidas acumuladas la financiación ajena de la sociedad se complicó y que ese fue el motivo de la ampliación de capital aprobada en el año 2017. Mantiene que el acuerdo de ampliación de capital responde a una necesidad de la sociedad ya que la falta de tesorería y liquidez motivó la decisión de aumento del capital social pues las reservas y la liquidez son conceptos dispares y poner en relación ambos se considera un desatino contable. No se niega que las cifras que maneja la resolución recurrida sean correctas, pero se defiende que las cuentas se refieren a un periodo anterior al acuerdo y que además no es posible vender activos para conseguir liquidez. Añade que las reservas no tienen que ver con la causa de la ampliación de capital que es la falta de liquidez y tesorería, pues los fondos propios no son dinero efectivo. Como prueba de la falta de liquidez intenta presentar una concreta denegación de renovación de una cuenta de crédito que es claramente insuficiente para probar sus afirmaciones. Sobre este extremo de la controversia es preciso analizar nuevamente las pruebas que se han practicado para valorar si efectivamente la ampliación de capital obedeció a una necesidad de la sociedad y se puede considerar razonable en las circunstancias en las que se produjo.

13.- El informe pericial que se aporta por el demandante resume que la empresa tiene una solvencia óptima y capacidad para poder endeudarse. Uno de los principales argumentos del socio mayoritario para justificar la necesidad de la ampliación de capital es el requerimiento de afianzar personalmente en cada nueva solicitud de financiación externa, pero no explica la relación con la ampliación acordada, salvo por el dato de que el socio minoritario se niega a prestar aval en cualquier operación, de lo que se deriva la decisión de reducir su participación en la sociedad mediante el mecanismo de la ampliación que es la finalidad real del acuerdo impugnado frente a un socio no colaborador con la marcha de la empresa.

14.- La necesidad de liquidez que se alega como razón de la ampliación podría ser justificada mediante la prueba del destino del dinero que ingresa en la sociedad como consecuencia de la ampliación de capital, que coherentemente con las razones expuestas debería haberse destinado a cubrir esas necesidades inmediatas de liquidez. La carga de la prueba del destino del dinero le corresponde a la parte que tiene mayor facilidad para justificar este extremo que es la sociedad demandada que dispone de la documentación correspondiente.

Sería muy sencillo de acreditar si realmente la decisión de ampliación obedeció a la falta de liquidez y a la imposibilidad de obtención de financiación externa. Sin embargo, solo se dice en el recurso que el dinero obtenido ya ha sido consumido en necesidades propias de la empresa, pero sin que se haya aportado al procedimiento ni un solo dato que permita comprobar el destino del dinero y relacionar con la necesidad de liquidez y de ampliación de capital. El perito en su declaración incluso afirma que el dinero no se ha utilizado, por lo que la conclusión expuesta en la sentencia recurrida de que se desvincula el acuerdo de la justificación ofrecida para su adopción no puede sino ser compartido por este Tribunal.

15.- En realidad todos los razonamientos de la parte recurrente se centran en criticar los argumentos expuestos en la sentencia de instancia sin ofrecer ninguna razón concreta para justificar la ampliación de capital, más allá de la libre decisión empresarial que obviamente es totalmente lícita pero que en este caso se discute por su finalidad única de reducir la participación en la sociedad de un socio minoritario incómodo para el otro socio mayoritario, extremo que ni siquiera se pone en discusión. La justificación de una ampliación de capital podría estar vinculada con la consecución de dinero o efectivo para nuevas inversiones o incluso para la mejora de la estructura financiera de la empresa, pero en este caso no se ofrece ninguna prueba concreta sobre la concurrencia de una finalidad desvinculada de la actitud del socio minoritario que no colabora en la marcha y financiación de la empresa y que no merece mantener su porcentaje de participación. La conclusión de la sentencia de la intención de diluir la participación del actor se corresponde con la falta de prueba de otras razones que justifiquen un motivo distinto para la ampliación de capital.

16.- En el recurso se insiste en los siguientes argumentos: 'El actor ostenta nada más y nada menos que el 40% del capital social y ve crecer la sociedad sin su más mínimo esfuerzo personal o patrimonial. No avala, no afianza, no amplía capital....'. Es evidente la mala relación entre los socios y en realidad es patente el motivo que está en el acuerdo impugnado, el deseo de reducir o minimizar la participación del socio minoritario en la sociedad, hasta el punto de pasar del 40% al 3,71%.

17.- También se dice que el acuerdo fue requerido en términos de imagen porque es recomendable aumentar la cifra de capital social, siendo esta una razón que se ofrece en el recurso y no se corresponde con la justificación desarrollada anteriormente respecto de la decisión de ampliación. Insistimos en que la ampliación es en general una decisión empresarial lícita, pero en este supuesto se analiza la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 204 de la LSC para la impugnación del acuerdo cuando no responda a una necesidad razonable de la sociedad que ocasiona un perjuicio al socio minoritario y que sido adoptado por la mayoría en interés propio. Y desde luego la razón que se acredita que ha motivado la ampliación en este caso está vinculada directamente con la finalidad de reducir la participación del socio minoritario, no colaborador en la marcha de la sociedad, y no tiene relación directa con la imagen empresarial.

18.- Tampoco puede mantenerse que el derecho de adquisición preferente del socio minoritario elimine automáticamente cualquier lesión que pudiera fundamentar la impugnación del acuerdo. Confirmamos la decisión de Primera Instancia y la concurrencia de los requisitos de impugnación del acuerdo de ampliación de capital que se declara nulo, desestimando el recurso interpuesto.



CUARTO.- Costas del recurso.

19.- Al desestimar el recurso formulado las costas se imponen a la parte recurrente, artículo 398 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la mercantil DECOESLA S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia nº 8 y Mercantil de León, de fecha 31 de julio de 2018 , en los autos de Juicio Ordinario nº. 6/18, y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con imposición de las Costas del recurso a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir. Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.