Sentencia CIVIL Nº 1143/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1194/2018 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0824542120170064014
Recurso de apelación 1194/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Santa Coloma
de Gramenet (UPSD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 223/2017
Cuestiones.- Cláusula gastos. Notaría, Registro, Impuestos. Intereses.
SENTENCIA núm. 1143/2019
Composición del Tribunal
LUIS RODRIGUEZ VEGA
BERTA PELLICER ORTIZ
Nuria Barcones Agustin
En Barcelona, a diecisiete de junio de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Bankia, S.A.
-Letrado: José Antonio Pérez Garcia
-Procuradora: Sara Albero Iniesta
Parte apelada : Aurelia y Sixto
-Letrado: Pablo Barroso Reyes
-Procurador: José Antonio López Arboles
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 28 de marzo de 2018
-Demandante: Aurelia y Sixto
-Demandada: Bankia, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador don JOSE ANTONIO LOPEZ ARBOLES en nombre y representación de doña Aurelia y DON Sixto , contra BANKIA y, en consecuencia DECLARO LA NULIDAD DE LA CLAUSULA 5º DE IMPUTACION DE GASTOS AL PRESTATARIO y, en consecuencia, condeno a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración y, al abono a la actora del importe de SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO ( 634,97euros) más los intereses legales desde la fecha de pago de los gastos reclamados.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunespor mitad.'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada. Del recurso se dio traslado a la parte demandante, que se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 12 de junio pasado.

Ponente: magistrada Nuria Barcones Agustin.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora interpuso demanda solicitando la nulidad de la estipulación del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la entidad demandada relativa a los gastos del contrato. También solicitaba la condena a la demandada a la reintegración de las sumas indebidamente abonadas en aplicación de dicha cláusula.

2. Opuesta la demandada, la sentencia estima en parte la demanda y declara la nulidad de los apartados de la cláusula quinta relativos a los gastos y condena a la demandada abonar los gastos de notaría y registro, excluyendo los impuestos abonados. Y condena al pago de los intereses desde la fecha del abono de los gastos.

3. La Sentencia es recurrida por la parte demandada, en los pronunciamientos relativos a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos al estimar la cláusula válida. Y oponiéndose a la restitución acordada y al pago de los intereses legales desde la fecha del abono. Y de modo subsidiario se acuerde el reparto equitativo entre las partes de los gastos reclamados.



SEGUNDO . Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

4. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

5. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 ( artículo 3.1 de la Directiva 93/13 ), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

6. La posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 insiste en esa misma idea y la desarrolla en relación con los efectos, esto es, analiza a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De esas dos sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

7. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia(a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.

8. Expuesto lo anterior, debe confirmarse la nulidad declarada en instancia, desestimando el recurso en este punto. Sin que quepa apreciar en la sentencia incongruencia omisiva, como denuncia el demandado, al haber resuelto de modo adecuado a las cuestiones planteadas. A continuación, analizaremos por separado la distribución de los gastos reclamados por el demandante y en qué medida deben ser soportados por el consumidor.



TERCERO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

9. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quién debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

10. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos y que resuelven el recurso planteado, sin que se estime que ello supone integración de las cláusulas declaradas nulas: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

11. En las recientes Sentencias del TS núm. 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

12. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de revocar parcialmente la resolución recurrida y condenar a la entidad bancaria al abono íntegro de los gastos registrales y al abono del 50% de los gastos de notaría. Y siendo que en la demanda se acreditaron en debida forma los gastos reclamados por estos conceptos con la aportación de las correspondientes facturas, debe abonarse a favor de los demandantes la sumas de 391 euros, correspondientes al 50% de gastos de notaría ( 243,97euros) y 147,03 euros ( 100% registro).



CUARTO. Intereses de aplicación a la condena al pago de gastos.

13. La cuestión relativa a la imposición de los intereses en caso de condena al reintegro de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula de gastos, ha sido resuelta por la STS de 19 de diciembre de 2018 , que ha resuelto la procedencia de su aplicación desde el momento en el que se abonaron dichos gastos por el prestatario y ello con independencia del retraso o no en la reclamación. Así, la referida STS establece: 'aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art.

6.1 de la Directiva 93/13 . De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debepercibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dichoprecepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinerodeberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por suespecialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida). ' Procede así confirmar la sentencia recurrida en este extremo.



QUINTO. Costas.

14. En cuanto a las costas de apelación interpuesto por la demandada, al haberse estimado parcialmente el recurso, no procede su imposición ( Art.398 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Santa Coloma de Gramanet de fecha 28 de marzo de 2018 dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se modifica en el único sentido de condenar a Bankia, S.A., a abonar a los demandantes la suma de 391euros, sin imposición a la recurrente de las costas del recurso y devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.