Sentencia CIVIL Nº 1144/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 1900/2019 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA

OVIEDO

SENTENCIA: 01144/2020

Modelo: N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO

Teléfono:985968730-29-28 Fax:985968731

Correo electrónico:

Equipo/usuario: RGG

N.I.G.33024 47 1 2017 0000401

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001900 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000395 /2017

Recurrente: Juan Carlos

Procurador: JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA

Abogado: ANTONIO PARGA GAMALLO

Recurrido: Juan Pedro, ASESORIA JOSE ADOLFO GARCIA SUAREZ SL , SOMIO PARK S.L.

Procurador: VIRGINIA LOPEZ GUARDADO, VIRGINIA LOPEZ GUARDADO , FERNANDO LORENZO ALVAREZ

Abogado: JESUS ALEJANDRO BLANCO DE ANGEL, JESUS ALEJANDRO BLANCO DE ANGEL , PEDRO MENENDEZ PRIETO

SENTENCIA nº 1144/20

RECURSO APELACION 1900/19

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES

En OVIEDO, a veintidós de junio de dos mil veinte

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 395/2017, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 de GIJON, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 1900/2019, en los que aparece como parte apelante, Juan Carlos, representado por el Procurador, JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA, asistido por el Abogado ANTONIO PARGA GAMALLO, y como partes apeladas, Juan Pedro y ASESORIA JOSE ADOLFO GARCIA SUAREZ SL, representados por la Procuradora, VIRGINIA LOPEZ GUARDADO, asistidos por el Abogado JESUS ALEJANDRO BLANCO DE ANGEL; y SOMIO PARK. S.L. representada por el Procurador, FERNANDO LORENZO ALVAREZ, asistida por el Abogado, PEDRO MENENDEZ PRIETO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER ANTON GUIJARRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Gijón dictó Sentencia en fecha 30 de septiembre de 2019 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por D. Juan Carlos, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Jorge Manuel Somiedo Tuya y asistido por el Letrado Sr. D. Antonio Parga Gamallo, contra D. Juan Pedro, Asesoría José Adolfo García Suárez S.L., representados ambos por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dña. Virginia López Guardado y asistidos jurídicamente por el Letrado Sr. D. Jesús Blanco de Ángel, y la mercantil Somió Park S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Fernando Lorenzo Álvarez y asistida jurídicamente por el Letrado Sr. D. Pedro Menéndez Prieto, y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de las pretensiones frente a ellos ejercitadas, con todos los pronunciamientos favorables, todo ello con imposición al demandante de las costas causadas en el presente procedimiento.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados las partes apeladas formularon escritos de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de Junio de 2020.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO: Don Juan Carlos presenta demanda frente a Don Juan Pedro, 'Asesoría José Adolfo García, S.L.', y posteriormente ampliada frente a 'Somió Park, S.L.', en la que, afirmando su condición de socio de 'Somió Park, S.L.' con una participación del 20% así como la condición de Don Juan Pedro como administrador único de la sociedad, viene a exponer que desde la constitución de la sociedad el demandado Sr. Juan Pedro ha venido lucrándose mediante la retribución de unos servicios de asesoría que han sido contratados presuntamente por dicha persona con su su sociedad y que han sido facturados a unos precios exorbitantes en relación al mercado, produciéndose como consecuencia de tales hechos una lesión patrimonial para la sociedad. Por tales motivos la demanda viene a solicitar se declare la responsabilidad del administrador Sr. Juan Pedro por infracción del deber de actuar como un representante leal en la suscripción del contrato arriba señalado, condenando de forma a Don Juan Pedro y 'Asesoría José Adolfo García, S.L.' a pagar solidariamente al patrimonio de 'Somió Park, S.L.' la cantidad de 167.305,40 euros. Asimismo se solicita se declare la nulidad, o subsidiariamente la anulación, del contrato de prestación de servicios entre 'Somió Park, S.L.' y 'Asesoría José Adolfo García, S.L.'.

La Sentencia de 30 septiembre 2019 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón en el Juicio Ordinario 395/2017 desestima la acción de nulidad del contrato de prestación de servicios por cuanto no se ataca ni su existencia ni su causa por ilícita, sino por el desproporcionado montante que abona la sociedad a la asesoría por los servicios que presta. Asimismo rechaza la acción de anulabilidad al considerar que su ejercicio se encuentra caducado al haber transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 C.Civil, computado desde el 31 diciembre 2011, en el momento de presentación de la demanda. Por último y por lo que respecta a la acción de responsabilidad considera la Sentencia que no se encuentra prescrita, si bien acuerda su desestimación al razonar que no estamos ante la figura de la autocontratación, por lo que el administrador no ha vulnerado el deber de lealtad, sin que tampoco se haya planteado un conflicto de intereses entre el administrador Sr. Juan Pedro y la sociedad 'Somió Park, S.L.', a lo que se añade que el precio pactado fue ponderado como ajustado al mercado, en absoluto desorbitado o fuera de toda lógica.

En el recurso de apelación presentado por Don Juan Carlos se alega que primeramente que nos encontramos ante un supuesto de autocontratación y como tal puede ser acogida la solución de la nulidad del contrato o de su anulabilidad, sin que esta última acción se encuentre caducada puesto que el plazo de los cuatro años debe contarse desde la consumación del contrato y el que nos ocupa es un contrato de tracto sucesivo, por lo que dicho plazo ni siquiera habría empezado a computarse. Se continúa alegando que se ha llevado a cabo por el administrador demandado una vulneración del deber de lealtad en su vertiente de conflicto de intereses, teniendo en cuenta además que al formular las sucesivas cuentas anuales aquél ha incumplido la obligación de hacer constar la existencia de tal conflicto, por lo que el contrato que nació viciado tampoco ha sido objeto de ratificación dado que no consta ninguna Junta de socios que aprobara dicha contratación. Y por lo que respecta a la acción de responsabilidad se dice en el recurso que el resultado de las distintas pruebas periciales practicadas no permite acreditar la efectiva realización de las prestaciones que se dicen realizadas, así como que la retribución percibida por el administrador demandado duplica el precio de mercado según el informe del perito judicial.

SEGUNDO: La acción social de responsabilidad por infracción del deber de lealtad.

Partimos en el caso examinado de la sociedad 'Somió Park, S.L.' constituida en el año 2007 y cuyo capital social estaba integrado en el momento fundacional, en idéntida proporción del 20%, por 'Asesoría José Adolfo García, S.L.', 'Casa Gerardo, S.L.', 'Illaso de Inversiones, S.L.', Don Juan Carlos y Doña Agustina.

Consta asimismo como realidad cierta la existencia de un contrato por el cual 'Somió Park, S.L.' encomendó a 'Asesoría José Adolfo García, S.L.' la llevanza de la contabilidad, así como la asesoría fiscal, laboral y la gestión administrativa de la sociedad. Así lo reconoce en la prueba de interrogatorio judicial el demandado Don Juan Pedro -administrador único de 'Somió Park, S.L.' y administrador solidario de 'Asesoría José Adolfo García, S.L.'- quien afirma que se trató de un acuerdo verbal celebrado en el año 2007 en que se constituyó 'Somió Park, S.L.', que se concertó por un tiempo de duración que no llegó a ser definido en aquel momento, añadiendo que el acuerdo se alcanzó en una reunión en la que estaban presentes todos los socios, salvo Doña Agustina que estaba representada por su marido Teodosio, si bien no se levantó acta alguna de dicho acuerdo.

El deber de lealtad que incumbe al administrador social y que se encuentra configurado en sus términos generales en el art. 227 LSC, aparece desarrollado en el art. 228 LSC para desglosar cada una de las obligaciones básicas que lo integran, siendo una de ellas la del deber de evitar las situaciones de conflicto de intereses personales. El apartado e) del art. 228 LSC regula esta concreta obligación al disponer que el deber de lealtad obliga al administrador a 'e) Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad'.

Este deber de evitar las situaciones de conflicto de interés, tal y como aparece regulado en el apartado e), resulta a su vez desarrollado en el art. 299-1 LSC en el que se describen una serie de conductas respecto de las cuales el administrador tiene la obligación de abstenerse, siendo la primera de ellas 'a) Realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad'.

De esta regulación se extrae que el administrador social viene obligado, como concreción del deber genérico de lealtad, a adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones de conflicto de intereses, como puede ocurrir en el caso de las transacciones realizadas con la sociedad. La primera precisión que cabe realizar es que, como destaca la doctrina mercantilista, lo que la norma está tipificando es un supuesto de peligro abstracto pues lo que se persigue no es tanto sancionar un resultado dañoso o lesivo como el evitar la situación misma de riesgo con la tentación que conlleva de alcanzarlo. Se trata por tanto de un deber que se despliegaex antey que se resume en la regla 'ningún conflicto'. Y la segunda es que esta regla general de abstención rige en todas aquellas transacciones con la sociedad tanto si la otra parte es el propio administrador como si lo es una persona vinculada a él (vid. art. 229-2 LSC), entendido este último concepto en los términos del art. 231 LSC.

El contrato suscrito entre 'Somió Park, S.L.' y 'Asesoría José Adolfo García, S.L.' en los términos arriba descritos, para cuya suscripción intervino el demandado Don Juan Carlos en representación de ambas sociedades en su condición de administrador de una y otra, teniendo además presente que esta última sociedad es propiedad de Don Juan Carlos y de su esposa como únicos titulares del capital social, y al margen de que pueda ser calificado como un autocontrato (circunstancia que por sí sola no supone un obstáculo para la validez del vínculo jurídico contraída por aquellas sociedades, como señala la STS 25 noviembre 2016), constituye en el ámbito intrasocietario que aquí nos ocupa un acto de transacción vinculada en los términos previstos en el art. 229-1 a) LSC en relación con los arts. 229-2 y 231-1 a) LSC, por lo que reuniría los requisitos para ser subsumido como un acto de infracción del deber de lealtad del administrador, pues se trata de un acto del que se debería haber abstenido. Cabe recordar en este punto que el carácter de transacción vinculada de que hablamos lo es a efectos societarios y en el ámbito del cumplimiento de este deber legal de lealtad del administrador, y ello con independencia de los requisitos que exige el Plan General de Contabilidad al regular el contenido mínimo que debe ser recogido en la Memoria de las cuentas anuales de las PYMES para que determinadas operaciones puedan ser calificadas como realizadas con partes vinculadas -al que repetidamente se alude tanto en el escrito de recurso como en los de oposición- pues su funcionalidad lo será a efectos contables.

La conclusión arriba expuesta otorgaría al socio legitimación directa para ejercitar la correspondiente acción de responsabilidad frente al administrador por infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general ( art. 239-1 párrafo 2º LSC). Ocurre que este régimen normativo fue introducido en nuestro ordenamiento por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, con la finalidad expresada en su Exposición de Motivos de conseguir 'una tipificación más precisa de los deberes de diligencia y lealtad y de los procedimientos que se deberían seguir en caso de conflicto de interés'. Es por ello que este régimen no puede ser aplicado al caso examinado en que el contrato fue celebrado en el año 2007, con anterioriad por tanto de su entrada en vigor. No obstante la conclusión de deslealtad arriba sentada tampoco se ve alterada sustancialmente por la aplicación de lo dispuesto en art. 61-1 LSRL y 127 ter LSA (vigentes en el momento de los hechos) en los que también se recoge que el deber de lealtad prohíbe al administrador el aprovechar oportunidades de negocio de la sociedad en beneficio propio.

Encontramos no obstante que el demandante tuvo cabal conocimiento de la existencia del contrato de prestación de servicios así como de las cantidades que 'Somió Park, S.L.' venía abonando regularmente para su remuneración. Así primeramente el testigo Don Luis Manuel -persona apoderada por Don Juan Carlos para representar sus intereses en la sociedad- declara en el acto del juicio que tuvo puntualmente al actor al corriente de la marcha de 'Somió Park, S.L.' y que el testigo pudo acceder a la relación de tales pagos que fueron incluidas en la contabilidad de la sociedad en los ejercicios 2007 a 2016, añadiendo que las cuentas de los ejercicios 2007 a 2012 fueron aprobadas por todos los socios en Junta General por unanimidad, teniendo Don Juan Carlos en tales fechas la información arriba citada, sin que tampoco éste hubiera solicitado en momento alguno la convocatoria de Junta para tratar la cuestión referida a este contrato o a su remuneración. Además de lo anterior consta que, a pesar a no venir obligado a ello por el Plan General de Contabilidad de las PYMES, a partir del ejercicio 2014 en la memoria de la sociedad se ha venido informando de la existencia del contrato que nos ocupa (tal y como señala en su informe el perito Sr. Alfonso). Pero es que incluso este conocimiento aparece también admitido por el propio Don Juan Carlos cuando en la demanda que dio origen al Juicio Ordinario 240/2016 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón expone en su hecho sexto que desde el año 2011 viene oponiéndose a la gestión de la sociedad habida cuenta de varios hechos con los que no está conforme, entre los que figura el contrato que ahora nos ocupa y que según dice no ha sido aprobado en Junta, no está documentado y es lesivo para la sociedad al estar fuera de mercado.

Esta circunstancia deviene relevante por cuanto supone que el demandante ha venido consintiendo tácita y prolongadamente la existencia del contrato así como los honorarios abonados por la sociedad tal y como aparecían reflejados en las cuentas anuales de los ejercicios 2007 a 2012 que fueron aprobadas con su voto a favor. Y por lo que respecta a las cuentas de los ejercicios 2013 a 2016 en que no votó a favor, tampoco hizo constar observación alguna a este respecto.

Es cierto que no existió autorización expresa por parte de la junta general que dispensara la concertación de este contrato de prestación de servicios entre 'Somió Park, S.L.' y su administrador Don Juan Pedro (tal y como prevé ahora el art. 230-2 LSC, y en el momento de los hechos el art. 220 LSC) pues no llegó a celebrarse ninguna junta con semejante orden del día. Pero también lo es que la acción social de responsabilidad encuentra uno de sus límites en la aplicación del principio general de la buena fe y la doctrina de los actos propios, y de esta manera nuestro Alto Tribunal ha venido rechazando la exigencia de esta responsabilidad cuando el socio que ejercita la acción conocía desde tiempo atrás la situación de irregularidad, se avino a ella y la toleró ( STS 18 junio 2013 y las que en ella se citan) tal y como ha acontecido en el caso enjuiciado. Cabe añadir además que la ausencia del acuerdo de la junta general al que arriba hemos hecho referencia debe ser puesto en relación con el hecho de que la junta general en los repetidos ejercicios 2007 a 2012 aprobó por unanimidad la gestión social y las cuentas de cada uno de tales ejercicios, y que las cuentas de los ejercicios 2013 a 2016 fueron aprobadas por mayoría, teniendo los socios información de la existencia del contrato y los honorarios comprometidos por la sociedad, de manera que la invocación ahora por parte del socio demandante del incumplimiento de aquel requisito legal debe ser considerado como un 'abuso de la formalidad' que no puede ser amparado por los Tribunales (vid. STS 17 diciembre 2015 y 20 noviembre 2018 en materia de retribución del administrador social). Las razones apuntadas conducen consecuentemente al rechazo del recurso en cuanto a los extremos examinados.

TERCERO: La ineficacia del contrato de prestación de servicios

El art. 232 LSC dispone que 'El ejercicio de la acción de responsabilidad prevista en los artículos 236 y siguientes no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad'.

La norma contempla por tanto la compatibilidad entre el ejercicio de la acción de responsabilidad por infracción del deber de lealtad con la acción anulación de los contratos celebrados por el administrador con violación de este deber, como pudieran ser las transacciones vinculadas llevadas a cabo por Don Juan Carlos con 'Somió Park, S.L.', y ello por la ilicitud de la causa que entraña todo negocio jurídico concertado en perjuicio de tercero. No aclara el precepto a quien corresponde la legitimación activa para ejercicio de estas acciones de anulación, existiendo un criterio que restringe su ejercicio tan solo a la sociedad, nunca directamente al socio, por cuanto el deber de lealtad del administrador lo es para la sociedad administrada, de manera que será esta última quien podrá ejercitar las acciones derivadas del incumplimiento de este deber (así SAP Barcelona, Secc 15ª de 19 enero 2018). Frente a ello un sector autorizado de la doctrina mantiene la plena legitimación del socio toda vez que las acciones que contempla el art. 232 LSC son complemento de la acción general de daños del art. 236 LSC (estando el socio minoritario legitimado subsidiariamente para su ejercicio ex art. 239 LSC, y directamente si se trata de la infracción del deber de lealtad), y así lo pone incluso de manifiesto la propia norma del art. 232 LSC con el empleo del enunciado 'no obsta' expresivo del carácter de remedio adicional que tienen estas acciones encaminadas a eliminar las consecuencias del acto infractor.

Pero es que en cualquiera de los casos el presupuesto para el éxito de esta acción de anulación es que se trate de un contrato que haya generado un daño patrimonial efectivo a la sociedad, lo que en el supuesto examinado tampoco acontece. El perito Sr. Blas (designado por los codemandados Don Juan Pedro, 'Asesoría José Adolfo García, S.L.') refleja en su informe que los importes reflejados en la contabilidad por los pagos realizados por parte de 'Somió Park, S.L.' a 'Asesoría José Adolfo García, S.L' fueron de 11.000 euros en el ejercicio 2007, 16.675 euros en el 2008, 19.232 euros en el 2009, 20.628 euros en el 2010, 21.588 euros en el 2011, 21.437 euros en el 2012, 23.787 euros en el 2013, 24.297 euros en el 2014, 24.657 euros en el 2015, y 25.819 euros en el 2016. Continúa el informe señalando que 'Somió Park, S.L.' no cuenta con personal propio para realizar funciones administrativas, de manera que para el desempeño de estas tareas sería preciso contratar a un trabajador como mínimo a media jornada, así como que en una comparativa en relación con los presupuestos facilitados por otras entidades que cuentan con un contenido homogéneo, desglosado en servicio laboral y servicio contable y fiscal, y teniendo presente además que el servicio prestado por 'Asesoría José Adolfo García, S.L' supone una externalización de la práctica totalidad de las funciones administrativas, se puede concluir que los honorarios desembolsados suponen un considerable ahorro de costes. Y en idénticos términos se expresa el informe presentado por el perito Sr. Alfonso (designado por 'Somió Park, S.L.') descartando que los honorarios sufragados por la sociedad difieran sustancialmente de los que aparecen en los presupuestos acompañados por el actor junto a su demanda. Finalmente el perito judicial Sr. Ezequias concluye que el presupuesto medio por la oferta de servicios profesionales de asesoramiento fiscal, laboral y contable para una empresa de las características de 'Somió Park, S.L.' sería de 1.260 euros mensuales ó 15.120 euros anuales, si bien es cierto que esta diferencia en relación con los honorarios sufragados debe ser corregida teniendo en cuenta la necesidad de incluir otros servicios también prestados por la asesoría deamndada que se corresponden con una gestión puramente administrativa, tal y como detalla la Sentencia apelada con remisión a la testifical prestada por la empleada de la sociedad Doña Zulima. En definitiva, no se aprecia en modo alguno que los honorarios abonados por la 'Somió Park, S.L.' puedan ser tenidos como lesivos por resultar desproporcionados en relación con los precios de mercados, por lo que este motivo del recurso deberá también decaer.

CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por Don Juan Carlos frente a la Sentencia de 30 septiembre 2019 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón en el Juicio Ordinario 395/2017, debemos acordar y acordamos CONFIRMARLA con imposición a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.