Sentencia CIVIL Nº 1145/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1055/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001055/2018
K
SENTENCIA NÚM.: 1145/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
GONZALO CARUANA FONT DE MORA
LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON
En Valencia, a 28-11-2018.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON, el presente rollo de apelación número
001055/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000096/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE PATERNA, entre partes, de una, como apelantes a
Constancio y Encarna , representados por el Procurador de los Tribunales don/ña JORGE NUÑEZ SANCHIS,
y de otra, como apelado a BANKIA, SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CARMEN
RUEDA ARMENGOT, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Constancio y Encarna .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE PATERNA en fecha 30-01-2018 , contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMO la demanda interpuesta por BANKIA S.A representada por el Procurador de los Tribunales Sra.

Rueda Armengot contra Lorena representada por la Procuradora Sra. Sancho Gómez y Constancio y Encarna representados por el Procuradora Sr. Núñez Sanchisy, en consecuencia: 1.- Declaro el vencimiento anticipado de la total obligación de pago establecida en el contrato de préstamo hipotecario otorgado ante el notario de Valencia Alejandro Cervera Taulet en fecha de 18 de diciembre de 2007 ( num. 837 de protocolo).

2.- Condeno solidariamente a la parte demandada al pago de la totalidad de las cantidades debidas a la demandante por principal que asciende a fecha de 24.07.2015 a la cantidad de 188.100,54€, con los intereses legales devengados desde la indicada fecha hasta el completo pago de las cantidades adeudadas.

3.-En el trámite de ejecución de Sentencia, y a los efectos de realización del derecho de hipoteca referido en el escrito de demanda, se acuerda la venta en pública subasta de los inmuebles hipotecados, identificado en el hecho primero de la demanda, de acuerdo con las reglas que resultan del capítulo IV del Título IV Libro III de la Lec ( artículos 681 y ss ).

a) El producto de la venta de los inmuebles hipotecados será destinado al pago del crédito garantizado con la hipoteca en el importe a cuyo pago venga condenada la parte demandada en la sentencia, incluyendo los pronunciamientos relativos a los intereses moratorios devengados desde el 24.07.2015 con la prelación derivada de la garantía hipotecaria.

b) A los efectos de la subasta, servirá de tipo o avalúo de los inmuebles hipotecados el tipo pactado por las partes en la escritura de hipoteca.

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por Constancio y Encarna representados por el Procuradora Sr. Núñez Sanchis contra BANKIA S.A representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Rueda Armengot en consecuencia: Declaro nula por abusiva la cláusula 6ª referida a los intereses de demora.

Dada la estimación parcial de la demanda reconvencional cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Encarna y Constancio , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento La representación procesal de D. Constancio y Dª Encarna interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Paterna dictada el 30 de enero de 2018 , recaída en el Juicio Ordinario 96/2017, que estimaba la demanda instada por Bankia, S.A. declarando la pérdida del plazo del préstamo hipotecario de18 de diciembre de 2007 y declarando la nulidad por abusividad de la cláusula de intereses de demora.

La demanda ejercita acción de vencimiento anticipado y pérdida del plazo e insolvencia de la prestataria en virtud del art. 1129 CC en relación con el incumplimiento grave de obligaciones esenciales conforme el art. 1124 CC .

La prestataria Dª Lorena contestó en el sentido de allanarse.

Los fiadores solidarios e hipotecantes recurrentes, que se encuentran incapacitados en virtud de sentencia, a través de su tutora, contestaron en el sentido de oponerse a la demanda y plantearon demanda reconvencional solicitando la declaración de nulidad por abusividad de las cláusulas de afianzamiento personal (cláusula 12ª), de vencimiento anticipado (6ª bis), de intereses de demora (6ª), de ejercicio de acciones y presupuestos procesales (estipulación no financiera 7ª) y de nulidad de la cláusula de cesión del crédito hipotecario (estipulación no financiera 4ª).

La parte actora reconvenida contestó en el sentido de oponerse a la reconvención, negando el carácter abusivo de las cláusulas enumeradas.

La sentencia estima íntegramente la demanda y parcialmente la demandad reconvencional sin imposición de costas.

Razona que no nos encontramos ante una ejecución hipotecaria sino ante un juicio ordinario para lograr un pronunciamiento declarativo con base en los arts. 1124 , 1127 y 1129 CC ; no en virtud de una cláusula declarada nula sino en la insolvencia sobrevenida de los prestatarios ( art. 1129 CC ) y en el incumplimiento grave y esencial ( art. 1124 CC ), con reproducción de la jurisprudencia que estimó aplicable.

Describe que los demandados han impagado 43 cuotas, lo que supone un incumplimiento grave y la pérdida del plazo, a lo que añade el allanamiento de la prestataria.

Niega el carácter abusivo de la fianza solidaria porque es un contrato autónomo y típico regulado en el Código Civil, por lo que no cabe su declaración de cláusula abusiva; desestima la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula de cesión del crédito hipotecario, declarando la nulidad por abusividad de la cláusula de intereses de demora.

A pesar que inicialmente refiere que no cabe la pérdida del plazo en virtud del art. 1129 CC porque el préstamo está garantizado y tampoco el art. 1124 CC porque es un contrato real y unilateral, finalmente concluye que la existencia de sucesivos impagos permite deducir una situación de insolvencia y un incumplimiento grave de sus obligaciones que justifica la pérdida del plazo y la facultad resolutoria, reclamando íntegramente la deuda pendiente.

Analiza que en este caso los impagos se extienden desde el 1 de julio de 2014 y el préstamo fue vencido el 24 de julio de 2015 por 13 cuotas, sin que la demandada haya acreditado pagos posteriores. A la fecha de la sentencia existen 43 cuotas impagadas.

Frente dicha sentencia la parte demandada, únicamente los fiadores solidarios hipotecantes, interpone recurso de apelación.

En primer lugar denuncia que la demanda se sustenta en la cláusula de vencimiento anticipado, que es nula de pleno derecho y eso mismo lo reconoce el juez a quo en la sentencia, pues afirma que se viene declarando nula en la jurisprudencia (TJUE, Tribunal Supremo, AAPP).

En segundo lugar alegan que los arts. 1124 y 1129 CC sólo se pueden invocar frente a quienes firmaron el préstamo, y no frente a ellos que fueron fiadores solidarios e hipotecantes. A continuación afirma que falta prueba de la insolvencia y que el incumplimiento no es grave ni esencial -sólo sería el 8,96% del préstamo hipotecario), que son propietarios de una finca urbana en Paterna y no hay prueba de su situación laboral o su patrimonio, que la entidad dispuso de una doble garantía personal e hipotecaria.

En tercer lugar reitera la declaración de nulidad por abusividad del afianzamiento personal y la cesión del crédito hipotecario porque establece la renuncia de los prestatarios a la notificación de la cesión, y de tal forma fue declarada la nulidad por la STS de 16 de diciembre de 2009 .

La parte demandante se opone al recurso de apelación al folio 325. Afirma que cabe la pérdida del plazo a pesar del tenor de la cláusula sexta bis, que no tiene trascendencia en este procedimiento ( SAP Valencia, Sec. 11ª, de 27 de julio de 2015 , y SAP Valencia, Sec. 9ª, de 13 de diciembre de 2016 y 15 de noviembre de 2017 ). El incumplimiento de 30 cuotas es síntoma claro de la insolvencia de la prestataria, con cita de la Sentencia de esta Sala de 22 de noviembre de 2017 .

También niega el carácter abusivo de la cláusula de afianzamiento personal, de la cláusula de vencimiento anticipado y la cláusula de cesión del crédito, que si bien permite la renuncia a la notificación, también establece que no podrá mermarse los derechos de los prestatarios.



SEGUNDO.- Objeto del recurso 1.- Pérdida del plazo del art. 1129 CC en relación con un incumplimiento grave y esencial previsto en el art. 1124 CC .

En nuestra sentencia de 22 de noviembre de 2017 (rollo 1285/2017 ) ya analizamos el tenor del art.

1129 CC en un caso esencialmente igual al presente.

Dicho precepto establece que perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo en los tres casos siguientes: 1° Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda.

2° Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviere comprometido.

3° Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desapareciera, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.

El tenor literal se refiere exclusivamente al 'deudor', entendido como el prestatario. Por ello, dado que en el presente caso la prestataria, Lorena , se ha allanado a dicha acción, nada más cabe discutir.

El hecho que los fiadores solidarios e hipotecantes sean demandados en este procedimiento, precisamente en su calidad de fiadores solidarios e hipotecantes y no como prestatarios, no significa que también respecto ellos deba acreditarse la situación de insolvencia que justifica la pérdida del plazo. En este punto yerran los recurrentes al hacer alegaciones sobre la falta de prueba de su situación patrimonial o laboral o su falta de incumplimiento. Con más razón cuando nos encontramos ante fiadores solidarios que asumen la deuda en su propio nombre, como deudores, con renuncia a todos los beneficios por mor de la ley ( art. 1822 CC en relación con el art. 1831 CC y el art. 1137 CC ).

Por tanto, se desestima este motivo del recurso de apelación y ello supone la confirmación de la sentencia respecto la estimación íntegra de la demanda.

2.- La segunda alegación de los recurrentes se centra en la nulidad por abusividad de la cláusula de afianzamiento personal, prevista en la cláusula 12ª.

La sentencia explica que no nos encontramos ante una cláusula contractual, sino ante un contrato autónomo y típico regulado en el Código Civil. Tal fundamento ha sido declarado reiteradamente por esta Sala, por lo que ya adelantamos que desestimamos este motivo del recurso de apelación.

Como ya expusimos en nuestra Sentencia de 14 de junio de 2016 (rollo 1094/2016 ): ' La doctrina sobre la fianza expuesta concluye que la fianza es un contrato autónomo, típico, regulado en el Código Civil en los arts. 1822 a 1856 CC y no una cláusula contractual. Por ello, la acción de nulidad de la fianza no puede sustentarse a través de la acción de nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales con base en la normativa de consumidores, pues no es parte de un contrato sino un contrato en sí, que liga al fiador con el acreedor, que podrá ser impugnado a través de las normas generales de nulidad de los contratos ( arts. 1300 y ss. Código Civil ).

Dado que la parte actora ha sustentado su pretensión en la acción de nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales y no en la acción de nulidad de los contratos procede desestimar el recurso de apelación planteado .'

TERCERO.- Cláusulas abusivas En la demanda reconvencional se planteó la nulidad por abusividad de numerosas cláusulas abusivas y en segunda instancia se reitera la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de cesión del crédito hipotecario en cuanto impone la renuncia del prestatario a la notificación de la cesión.

1.- Cláusula de vencimiento anticipado.

El propio juez a quo afirma que se viene declarando nula esta cláusula, si bien su nulidad, en este caso, no afecta a la tramitación del procedimiento ni determina su archivo o sobreseimiento porque esta cláusula no sustenta la demanda.

Sobre esta cláusula ya se ha pronunciado esta Sala en Sentencia de 25 de noviembre de 2015 (rollo 748/2015 ) refiriéndose a la causa prevista en primer lugar y que ha sido reiterada en otras muchas sentencias, entre otras, la Sentencia de 14 de junio de 2016 ya citada: ' La STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 ) abordó esta cuestión, en la que concretan los parámetros a los que el Juez nacional ha de atender para evaluar el carácter proporcionado, no abusivo, de esta estipulación: ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo .' Precisamente, con el fin de incorporar esta doctrina a nuestro ordenamiento positivo en materia de ejecución hipotecaria, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, dio nueva redacción al art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuyo apartado 2º dice: ' Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución .' Claro está que el pago de las cuotas de amortización constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo, por lo que su incumplimiento, en genérico, recae sobre una prestación esencial.

No obstante, la estipulación no se limita a establecer la facultad exclusivamente para los casos de incumplimiento suficientemente grave con respecto a la duración (480 cuotas) y la cuantía del préstamo (222.000 euros).

Simplemente faculta para resolver anticipadamente por el mero impago de un recibo mensual (incluso parcial) sin distinguir si el impago es meramente puntual o es reiterado (o si son impagadas cuotas iniciales o cuotas finales o muy avanzada la vida del préstamo).

La falta de discriminación de la cláusula, su genérico contenido sin atender si el incumplimiento es grave en atención a la cuantía y duración del préstamo, se advierte como manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo según lo dispuesto en el artículo 85.4 , 87 y 88 del Real Decreto Legislativo 1/2007 y en el artículo 3 de la Directiva 93/13 ' .

Estos mismos argumentos son trasladables a este caso, pues la redacción de la causa prevista en el inciso emplea unos términos igualmente genéricos y desproporcionados, considerando que el capital se eleva a 185.000 euros y el plazo de devolución es de 30 años (360 cuotas), pues sería suficiente el impago de una sola de las cuotas o el impago de uno solo de los conceptos contenidos en las cuotas para que el banco pudiera dar por resuelto el préstamo hipotecario.

Y el criterio iniciado por la Sentencia de esta Sala ya reproducida fue corroborado por la STS de 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015 ), que respecto la causa a) del vencimiento anticipado, concluyó: 'En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.

4.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable '.

Por ello, se estima este motivo del recurso de apelación y declaramos la nulidad de la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado en su primer inciso.

2.- Cláusula de cesión del crédito Sobre esta cláusula también se ha pronunciado anteriormente esta Sala en Sentencia de 18 de mayo de 2016 (ROJ: SAP V 2777/2016 - ECLI:ES: APV: 2016: 2777 ) exponiendo que: 'La nulidad de esta clase de pacto por razón de su carácter abusivo está ya fijada en la sentencia del Tribunal Supremo de 16/12/2009 , al decir: ' ...que por el adherente se renuncia a la notificación , es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001 ); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002 ). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido , y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'.

La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.

La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta . Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso ).' En conclusión, se estima la nulidad de la cláusula de cesión del crédito hipotecario en cuanto restringe los derechos de los consumidores por imponer de forma anticipada la renuncia a la notificación de dicha cesión.



CUARTO.- Costas Las costas de la alzada no deben imponerse dado que el recurso ha sido estimado parcialmente, en virtud del art. 398 LEC .

Ello con devolución del depósito constituido para recurrir, en virtud de la D.A 15ª LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.

Constancio y Dª Encarna contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Paterna dictada el 30 de enero de 2018 , recaída en el Juicio Ordinario 96/2017, que SE REVOCA EN PARTE.

Se declara la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado (cláusula 6ª bis) y la cláusula de cesión de crédito (estipulación no financiera 4ª) en relación a lo declarado en el FD Tercero.

Se mantienen el resto de pronunciamientos.

Todo ello sin expresa condena en costas en esta alzada a la parte recurrente y con la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.