Sentencia Civil Nº 115/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 109/2007 de 20 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 109/07

JUICIO ORDINARIO Nº 170/06

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TERRASSA

S E N T E N C I A nº 115/08

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER PEREDA GÁMEZ

Dª. MARTA FONT MARQUINA

Dª. ROSA Mª AGULLÓ BERENGUER

En la ciudad de Barcelona, a veinte de febrero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº 170/06, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa, a instancia de D/Dª. Juan Alberto , contra D/Dª. Luis , PROMOCIONES GRENOVAL 2005,S.L., Y EURONAVEZ LA COMETA S.L.,; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de noviembre de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda de juicio ordinario promovida por el Procurador D. Jaime Izquierdo Colomer en representación de Juan Alberto frente a EURONAVES LA COMETA,S.L, PROMOCIONES GRENOVAL 2005,SL. y Luis Y ABSUELVO a dicho demandados de cuantas pretensiones se dedujeron en su contra. Se imponen las costas a Juan Alberto .".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de enero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ROSA Mª AGULLÓ BERENGUER.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, Juan Alberto , apela la sentencia del Juzgado de primera instancia alegando error en la valoración de la prueba. La sentencia desestima la acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de culpa o negligencia extracontractual por entender que no resultó acreditado, primero, que Promociones Grenoval 2005, S.L, interviniese en las obras de excavación realizadas en la finca colindante a la del actor. Segundo, porque Eurovanes La Cometa, S.L., si bien es la propietaria y promotora de la finca en la que se realizaron las obras de demolición, excavación y construcción, encargó la realización de las obras a terceras empresas sin relación de subordinación y sin que conste que dichos profesionales carecieran de preparación técnica suficiente, razón de que no le exija responsabilidad alguna. Por último, absuelve también al Arquitecto Técnico o Aparejador porque, si bien este técnico firmó la hoja de encargo de la obra el 5 mayo de 2004, como la licencia de obras mayores se concedió con posterioridad, es decir, el 20 de enero de 2005 y que las grietas en el edificio propiedad del actor aparecieron el 15 de enero, estima la Juez a quo que no se ha probado de forma clara la existencia de dichas grietas o su empeoramiento después de la citada fecha ni la relación de causalidad con la obra efectuada en la finca colindante, aunque así lo afirmara en el acto del juicio el perito de la aseguradora del demandante tras visitar la finca en tres ocasiones, ya que no considera que dicha prueba sea suficiente.

SEGUNDO.- Tras el examen de lo actuado y oído el juicio en el soporte de CD, no podemos estar de acuerdo con la argumentación de la sentencia, pues la misma no efectúa una correcta valoración de las pruebas y es demasiado formalista a la hora de la interpretación de los permisos y licencias administrativas que se alejan de la realidad acontecida.

Antes de entrar en el análisis de la responsabilidad de cada uno de los demandados, resulta conveniente recoger la moderna doctrina científica, acerca de la responsabilidad del empresario, que viene configurándose como una "responsabilidad vicaria". También la jurisprudencia emanada de numerosas sentencias del T.S., ha estimado que la responsabilidad, incluso abarca a la derivada de negligencia profesional del personal de la empresa, cuya actividad no puede ser controlada de forma directa por la patronal en la que aquél presta sus servicios. Esta responsabilidad de la empresa es directa, según la STS Sala 1ª de 21 junio 2006 y las en ella mencionadas, como la de 24 de junio de 2000 que dice "La responsabilidad por hecho ajeno tipificada en el párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil se basa en una relación de dependencia o subordinación entre el causante material del daño y el empresario demandado, además de que el acto antijurídico y lesivo haya sido realizado en la esfera de actividad del responsable, siempre con posibilidad de acción directa contra el titular de la empresa y ya se la funde en la intervención de culpa in eligendo o in vigilando, por infracción del deber de cuidado reprochable al segundo en la selección de dependiente o en el control de la actividad por éste desarrollada"...aunque "será indispensable una actuación culposa del dependiente o empleado como se desprende del fundamento mismo de tal responsabilidad y del párrafo primero del propio artículo 1903". En estos casos, También resulta de aplicación en caso de daños a terceros la responsabilidad del dueño de la obra que promueve en su beneficio la realización de la misma, quien en tal dominio, selecciona a los agentes constructivos, incluidos a la empresa constructora y debe responder de los daños que la misma cause con la ejecución defectuosa a terceros por el principio ius commoda eius incommoda que es la teoría de la responsabilidad por riesgo, siguiendo el criterio mayoritario (Sentencias de 4 de enero de 1982 y 3 de julio de 1984 )

En casos de responsabilidad por obras, la STS Sala 1ª de 3 abril 2006 señala que "En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista (SSTS de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999 )". Si bien, el concepto de dependencia no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica, a quien actúe formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización." Esta sentencia determina que existirá responsabilidad de la empresa comitente por culpa in eligendo cuando las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad pero no ya como responsabilidad por hecho ajeno (art.1903CC ), sino "como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005 "; y por culpa in vigilando cuando "el contratista no actúe con carácter autónomo, sino sometido a la vigilancia, dirección o intervención en su actividad por parte de la empresa promotora, caso en el que concurrirá culpa in vigilando si se omiten las debidas medidas de seguridad y, como consecuencia de ello..., se produce el resultado dañoso." También añade que "sólo debe entenderse inexistente la relación de dependencia cuando el contratista es una empresa autónoma en su organización y medios y asume de manera exclusiva sus propios riesgos." como ocurre en aquellos casos en que "en el contrato celebrado entre el comitente y el contratista se contiene una cláusula en virtud de la cual este último se hace cargo de la responsabilidad que puede dimanar de la causación del evento dañoso" y aún en estos supuestos, "la inclusión de una cláusula de exención de esta naturaleza no es por sí suficiente para eliminar la relación de dependencia determinante de la responsabilidad por hecho de otro en los casos en los cuales la prueba practicada es suficiente para demostrar que, independientemente de lo pactado, dicha relación de dependencia ha existido de facto por haberse reservado el dueño de la obra funciones de suficiente relevancia de vigilancia o participación en los trabajos, especialmente si tienen relación con la adopción y cumplimiento de las medidas de seguridad." Ello es debido, como expresa esta sentencia porque estas exoneración de responsabilidad pactada "no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato".

TERCERO.- Comenzaremos, por tanto con el análisis de la responsabilidad que se achaca en este caso al propietario-promotor y a la constructora del edificio, que en el proceso de su derribo se ocasionó el daño en la casa del actor que consistió en la aparición de nuevas grietas en paredes y techo y la agravación de las previamente existentes, a causa del movimiento de la estructura del edificio del demandante que se apoyaba en la de la casa colindante derruida ya que no se adoptó en tal proceso ni en la excavación, ningún procedimiento de sujeción de tierras para impedir tal movimiento. En este sentido, para empezar, Euronaves La Cometa, S.L., y Promociones Grenoval, 2005, S.L., comparecieron bajo una misma representación y dirección técnica y en el escrito de contestación, su defensa se basó en alegar la "caducidad" de la acción y en negar lisa y llanamente su responsabilidad como empresas propietaria y constructora respectivamente.

En segundo lugar, el representante de ambas entidades Bruno admitió en el acto que antes de proceder al derribo de la finca ya existían fisuras en el edificio contiguo del demandado y que una vez vaciado el local aparecieron nuevas grietas en el mismo a consecuencia del movimiento de tierras dado que las casas construidas en aquella época carecen de verdadera cimentación y se sustentan apoyándose unas en otras. Reconoció que era representante de ambas entidades y que pese a figurar como propietaria Euronaves La Cometa, S.L., ésta fue realmente la promotora de la obra y no Promociones Grenoval, 2005, S.L., sin embargo de lo cual en su contestación nada dice al respecto; antes al contrario y como hemos señalado, Promociones Grenoval comparece en condición de promotora constructora. En cualquier caso, una y otra empresa, en condición de promotoras o/y constructoras, deben responder de los riesgos que implica el derribo de las casas que como la presente, es conocido que o bien carecen de cimentación, o la misma es insuficiente, de forma que o bien, para derribar una de ellas, deben adoptar medidas para evitar que la contigua sufra movimientos ya con muros de contención o con el empleo de otra medida constructiva adecuada y, en el supuesto de no hacerlo, como ha ocurrido en este caso, deben asumir el riesgo de los daños que pueden causar en el edificio colindante como un coste más de la edificación.

La prueba de la existencia de las grietas nuevas y del empeoramiento de las antiguas quedó acreditado, no sólo por el propio reconocimiento del promotor, del actor, e incluso del arquitecto técnico demandado, sino también por el perito de la aseguradora del demandante Sr. Piñol Echinique, quien dio explicación completa y razonada del origen de las grietas nuevas (rotura de algunos de los tochos de sujeción de las paredes a causa del leve movimiento de la estructura del edificio), de la agravación del estado de las antiguas grietas que eran de escasa importancia y habían sido reparadas en su momento, volviendo a reabrirse algunas de ellas; así como que los daños fueron aumentando en cada visita de las tres que realizó, incluso llegó a afirmar con rotundidad que de volver a inspeccionarlas, seguramente se habrían agravado más aún. Pues bien, este informe no fue desvirtuado en absoluto por la parte demandada que incluso a través del legal representante de la constructora y promotora, se llegó a afirmar que antes de comenzar a derribar y excavar las tierras, observaron la existencia previa de grietas en el edificio contiguo, pero ello sin aportar prueba que avalase esta afirmación como podía haber sido un protocolo de grietas o incluso fotografías. Por el contrario, esta parte se limitó a negar la mayor, la falta de relación causal y su responsabilidad.

Por lo expuesto aplicando la doctrina jurisprudencial transcrita en el anterior fundamento, afirmamos que ambas entidades incurrieron con su actuación, falta de adopción de medidas de protección para evitar el daño y después falta de reparación del mismo en responsabilidad nacida tanto del artículo 1902 como 1903 CC .

CUARTO.- En cuanto a la falta de legitimación pasiva ad causam del arquitecto técnico, Sr. Luis , según la sentencia es porque la licencia de obras mayores no se otorgó por la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Terrassa, hasta el 20 de enero de 2005, mientras que las grietas aparecieron antes, el 15 de enero. Ello no obstante y aunque pudiera entenderse en principio que la contención de tierras es una previsión del proyecto del arquitecto superior, resulta evidente que en este caso, el demandado firmó el 5 de mayo de 2004 (un año antes) la hoja de encargo para el control de calidad y el 50% de coordinación, con la promotora Euronaves La Cometa y en la misma fecha asumió la dirección ejecutiva de la obra y el 50% de coordinación. Por tanto, fuera quien fuera el arquitecto superior y la proyección efectuada, la cual no fue aportada por la parte demandada, es evidente que en la fecha de derribo del edificio, el encargado de controlar la ejecución de la obra era el Sr. Luis , aunque la licencia administrativa se obtuviera con posterioridad. Por tanto, no puede escudarse en la presunta responsabilidad del arquitecto superior para eludir su responsabilidad, sino que para ello debía haber acreditado que no intervino en el control de la obra desde su inicio que comprende, por supuesto, la labor de derribo y excavación y cimentación del edificio, hecho que no se aviene con las pruebas ni con su propia declaración en el acto del juicio en el cual reconoce que visita la obra en varias ocasiones (febrero de 2005) así como que el actor se dirigió a él como director de la obra. En consecuencia, debe responder ya por no dirigir adecuadamente las obras de demolición y contención de tierras, ya por no dar cuenta al arquitecto superior de esta falta de previsión.

QUINTO.- La cuantía de la reclamación aunque se ha debatido mucho en el juicio sobre el grosor de las grietas, si cabía o no un dedo, tras las explicaciones dadas por el perito del actor, como única prueba practicada con un suficiente grado de objetividad, no puede sino considerarse adecuada ya que dicho técnico (Ingeniero técnico) es decir, con titulación suficiente para emitir tal dictamen, tuvo en consideración, no sólo las diferentes tipos de grietas y su solución constructiva (masillado nuevo en las antiguas y pintado posterior, y grapado en las nuevas de mayor envergadura, y pintado posterior, sino que también detrae del total un cierto porcentaje por depreciación en algunas partidas.

SEXTO.- Por lo expuesto estimamos el recurso, revocamos la sentencia y estimamos la demanda condenando a los demandados a que a su costa efectúen las reparaciones que se especifican en el informe pericial aportado con la demanda como documento 3 y en su defecto, es decir, si no lo llevaren a cago en plazo que les señale el Juzgado, a que solidariamente abonen a la parte actora el coste de la reparación de 6.193 ,75 euros, más intereses del 576 LEC., ante a falta de prueba de la improcedencia del presupuesto de reparación aportado por el perito de la parte actora.

SÉPTIMO.- Las costas de primera instancia serán de cargo de los demandados al estimarse la demanda; sin que proceda especial declaración sobre las costas de la apelación porque se acoge, conforme a los artículos 394 y 398 LEC .

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Juan Alberto contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa , y con revocación de la misma y estimación íntegra de la demanda, CONDENAMOS a los demandados a que a su costa efectúen las reparaciones que se especifican en el informe pericial aportado con la demanda como documento 3 y en su defecto, es decir, si no lo llevaren a cago en plazo que les señale el Juzgado, a que solidariamente abonen a la parte actora, Juan Alberto , la cantidad de 6.193,75 euros, más intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución. Imponemos las costas de primera instancia a la parte demandada.

No efectuamos especial declaración sobre las costas de la apelación.

Y firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.