Sentencia Civil Nº 115/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 248/2013 de 22 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00115/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 248/13
Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 601/11
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 1 de A Coruña
Deliberación el día: 19 de marzo de 2014
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 115/2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARIA
En A Coruña, a veintidós de abril de dos mil catorce.
En el recurso de apelación civil número 248/13, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 1 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 601/11 sobre 'Reclamación de cantidad',
siendo la cuantía del procedimiento 40.786,88 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA
Elsa , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Castro Bugallo; como APELADO: CIA DE SEGUROS
METRÓPOLIS S.A. y COFRADÍA DE PESCADORES VIRGEN DEL CARMEN , representado por el/la
Procurador/a Sr/a. Ramos Rodríguez.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de A Coruña, con fecha 5 de febrero de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Doña Elsa , representada por el Procuradora Don José Antonio Castro Bugallo, contra la Cofradía de Pescadores Virgen del Carmen y la entidad Metrópolis S.A. Compañía Nacional de Seguros y reaseguros, representadas por el Procurador Don Diego Ramos Rodríguez, debo declarar y declaro la libre absolución de las demandadas de todos los pedimentos efectuados por la parte actora en su demanda.

Corresponde a la parte actora el abono de las costas causadas en esta instancia '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 19 de marzo de 2014, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de A Coruña, de fecha 5 de febrero de 2013 , acordó en su parte dispositiva la desestimación íntegra de la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Elsa contra la cofradía de Pescadores Virgen del Carmen y la entidad Metrópolis SA Compañía Nacional de Seguros y Reaseguros, absolviendo a los demandados de los pedimentos de la demanda.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Primero.- Probada por la demandante la existencia de su caída, la resolución de la presente controversia exige, como premisa básica el análisis de si en la producción del evento dañoso intervino la actuación u omisión negligente de la demandada.

La responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil y la doctrina que lo interpreta, establece la ineludible necesidad de que la reparación del daño aparezca directamente vinculada a la existencia de un reproche culpabilístico respecto a la persona a quien se le imputa el resultado dañoso.

Se trata de una responsabilidad cuyo tratamiento jurisprudencial ( STS de 8 de octubre de 1996 ) ha ido evolucionando desde una minoración del culpabilismo originario hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasiobjetivas demandadas por el incremento de las actividades peligrosas consiguientes al desarrollo tecnológico, y el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por el tercero, especialmente significativa en materia de circulación de vehículos a motor.

En consecuencia si el accidente ocurre y este causó un daño, surgirá ciertamente, la responsabilidad de las personas que tenían la obligación de proporcionar a los usuarios las debidas condiciones de seguridad, acreditando que actuaban con algún medio peligroso capaz de producirlo al objeto de hacer entrar en juego la doctrina de la responsabilidad por riesgo, aplicable a alguna suerte de accidentes en la interpretación del artículo 1902 del Código Civil , para presumir la culpa o negligencia en quien lo crea y se aprovecha de las ventajas que proporciona en su propio beneficio.

Se trata en suma de que para su viabilidad concurran los requisitos de culpa, daño y relación causal, desde la perspectiva de que no es aplicable como principio la inversión de la carga de la prueba, sino el general del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto no se trata el caso de autos de una responsabilidad por riesgo en la interpretación del artículo 1902 del C.C ., para presumir la culpa o negligencia en quien lo crea y se aprovecha de las ventajas que le proporciona, sino que ésta ha de ser probada acreditándose la omisión de diligencia exigible cuyo empleo hubiese evitado el daño, acorde con las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, según previene el artículo 1.104 del Código Civil , en función del material obrante en la litis( STS de 26 de noviembre de 1991 ).

Advierte la doctrina jurisprudencial que la teoría del riesgo no es aplicable a aquellas actividades que implican riesgos normales o razonablemente previsibles, sino que por el contrario, su ámbito de aplicación debe circunscribirse a aquellas actividades que implican un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios ( STS de 9 de julio de 1994 , de 20 de marzo de 1996 , de 23 de diciembre de 1997 ). Siendo una copiosa jurisprudencia la que ha negado la responsabilidad del demandado cuando el daño se halla ligado a los riesgos normales de la vida ( STS de 14 de noviembre de 1998 ) y no se ha acreditado, fuera de ello, hubiera incurrido aquel en otro tipo de conducta, activa u omisiva, negligente; prueba, claro es, que no apreciada en el caso la razón de agravación del riesgo que justifique la entrada de la teoría del riesgo aparece como de cuenta del accionante y que se dice perjudicado ( STS de 2 de noviembre de 1993 , 26 de marzo de 1994 , 28 de abril de 1997 ).

Siendo ello así atendida la prueba practicada, la conclusión lógica que se impone es que la actora no ha acreditado que la caída haya sido debida a una acción u omisión negligente de la demandada. Sino por el contrario, la demandada ha demostrado, de forma clara y patente, que el accidente se ha debido a la negligencia de la propia demandante.

La caída se produjo el 15 de noviembre de 20087, al tropezar la actora con el cable del carro varadero propiedad de la demandada.

Según certifica Puertos de Galicia el 30 de mayo de 2012, la señalización vertical en el recinto portuario fue instalada en el mes de abril de 2008, de acuerdo con el plano que se acompaña.

En el plano adjunto se puede observar, tal y como expusieron las demandadas en sus contestaciones, que figura un cartel a la entrada de puerto en el que se dice: "PROHIBIDA A ENTRADA A TODA PERSOA ALLEA AS ACTIVIDADES PORTUARIAS. ¡ATENCION A SINALIZACION!".

Las demandadas han acreditado por tanto, que cuando se produce la caída, existía la señal de restricción. Consecuentemente, la actora, vulnerando la señalización entró en una zona prohibida. Lo que implica la asunción de un riesgo.

La zona concreta en la que se produce la caída, es en las proximidades a la caseta a la que se encuentra enganchado el cable. Carro varadero allí instalado desde 1982, con todas las autorizaciones.

En los folios 11, 12, 13, 14, y 15 del procedimiento, se refleja la caseta, el cable y el carro.

En la fotografía superior del folio 15 se ve en concreto la ubicación de la caseta, la rampa y el carro.

Ninguna duda existe, de que se trata de un carro varadero, destinado a sacar los barcos del agua, Y si se observa no está situado en una zona de paso, sino que hay que ir allí expresamente. La rampa situada como foto inferior en el folio 15 es ajena al lugar del siniestro.

Es decir, la actora entra en una zona prohibida. Se traslada a la ubicación del varadero, apartada de un tránsito hipotéticamente normal, y tropieza con el cable, como se ve en la foto. Lo que señalizó a presencia de esta juzgadora.

Atendida la declaración testifical, la caída se produce en las proximidades a la caseta, de la que parte el cable, pues la barca que identifica el testigo está apoyada a la caseta.

En el caso de autos, se considera que no existe prueba mínima que permita atribuir a la demandada la caída de la actora. Puesto que ha resultado acreditado, que la demandante entró en una zona portuaria en la que está prohibido el acceso peatonal, que se trasladó a la zona apartada del varadero y que se situó detrás de la caseta, tropezando con el cable a la altura misma de la caseta, donde estaba elevado. La demandada no ha incurrido en negligencia de clase alguna, el carro no estaba operativo y el cable estaba destensado, siendo la zona elevada del cable la caída natural desde la caseta al suelo.

La causa eficiente de la caída no resulta acreditada de la actividad de la demandada, sino de la actuación descuidada de la actora, al entrar en una zona prohibida, trasladarse a la zona del carro varadero y no percatarse de la existencia del cable. Cuestiones todas a ella imputable, por lo que ha de asumir las consecuencias de sus actos. ' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandante Doña Elsa , realizando las siguientes alegaciones, en relación con la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia: 1º) No se discute por ninguna de las partes la fecha del accidente, el 15/11/2008, sino la señalización existente, la prohibición o no de entrada de personas a tal zona, la realización de obras en tal momento, si estaba tensado o no el cable de la caseta, y el número de entradas al puerto.

a) Entradas al puerto.

El puerto de Pontedeume tiene cuatro entradas por las que se accede al aparcamiento público, colegio Público Cruceiro Freijomil, Juzgado y Registro Civil, Servicios Sociales, Playa de Sopazos, Chalets, Almacenes de Pescadores, Pantalanes, Pabellón Municipal A Casqueira y Club Naútico Firrete, y siendo lugar libre de aparcamiento y paseo libre.

Por lo tanto, el puerto está completamente integrado en el pueblo al que acceden los peatones y vehículos diariamente, así lo afirmaron en acto de juicio el testigo D. Borja y el Policía Local. El accidente ocurrió un sábado de Feirón y con buen tiempo, por lo que todo parece apuntar a que había mucho movimiento de gentes. Con ello, queda demostrado que el Puerto es de acceso libre para todos los viandantes, y que no existen tales restricciones de acceso -en las fotografías se observa un montón de vehículos aparcados y gente-, no se trata de un puerto como el de A Coruña donde está vallado y es de acceso restringido.

Es cierto, que en una y sólo una de las entradas como así indica la parte demandante, hay señal de advertencia colocada por Puertos de Galicia 'Prohibida la entrada a toda persona ajena a la actividad portuaria, atención a las señales', pero ésta se encuentra precisamente en la entrada de la cofradía, que como se puede ver en la foto aérea aportada a los autos se encuentra el resto de edificaciones ya indicadas y no existe esta señalización en las otras entradas que tienen acceso a tal zona pues de ser así no se podría acceder ni al Colegio Público, Juzgado, Registro, Playa ..., cuestión a tener muy en cuenta, pues de esto se deduce que no existe tal limitación, para esta zona.

b) Señalización.

Como ya se indicó en el apartado anterior sólo en una de las entradas hay señal de advertencia. Hay que llamar la atención que la distancia entre la misma y el lugar del accidente es considerable, por lo que si querían evitar tal riesgo debieron advertirlo de otro modo.

Indica la juzgadora que además, en el Puerto existen otras señales -las adjuntadas en el plano a través de informe de la Consellería de Medio Rural e do Mar-, pero, de existir, pues no queda acreditada que las mismas estuviesen colocadas, en ninguna de ellas se hace referencia a la existencia de un cable que advierta de su peligrosidad para el caso de que se estuviese utilizando el carro varadero, sino que simplemente se refieren a prohibiciones de bañarse, pescar, y peligro de aproximarse a borde por caída al mar. No existe por tanto ninguna señal, ni zona acotada, específica para dicha zona que advierta de peligro, es más de haberla hubiera sido aportada por la parte contraria.

Dicho esto, y ante la peligrosidad de tal cable, la Cofradía de Pescadores debió haber advertido de esta circunstancia, con otro tipo de señalización específica, a través de señales, vallas, acotando la zona, en el que lo indicara. En tales mediaciones, y como se observa en las fotografías aportadas con la demanda no hay ni rastro de ninguna de ellas, siendo de importancia su colocación ya que como así dijo el testigo Borja ' mucha gente cayó también con el cable'. El ímpetu de la parte demandada en recalcar que Dña. Elsa debía conocer de las señales por vivir allí, no es cuestión suficiente y más aún cuando el propio Policía Local dice que 'alguna hay pero no puedo decir su ubicación' , reconociendo con tal declaración el desconocimiento de aquéllas.

c) Lugar caída.

Por lo que se refiere al lugar de la caída esta se produjo en la parte llana del puerto cerca de las inmediaciones del varadero, sin llegar en ningún momento a bajar la rampa que se observa en las fotografías.

La zona era transitable, no estaba vallada ni existía ningún cartel en el que se pusiese que era una zona exclusiva para varar las embarcaciones. Tanto el testigo como el Policía señalan en acto de juicio que es una zona muy transitada por viandantes y vehículos y más aún un sábado que es cuando se celebra el feirón por estar a 100 metros de allí.

La Cofradía es conocedora en todo momento de que el puerto de Pontedeume está integrado en el pueblo, por lo que debió de tomar todas las medidas necesarias para que nada ocurriese, señalando de alguna forma la existencia del cable a través de una señal de 'peligro cable o una valla u otro medio que advirtiese de su presencia', cuestiones que no hizo por lo que ha de responder por falta de diligencia.

d) Cable destensado o no.

El cable en cuestión sale de un orificio de la caseta de la grúa a la altura de unos 40 cm del suelo, y en su trayecto hasta el carro varadero desciende proporcionalmente hasta tocar el suelo a escasos 4 m de la boca de la caseta. El mismo sólo tendrá que esta tensado en el caso de que se estuviese trabajando, y como es obvio un sábado -día del accidente- no se estaba llevando a cabo ningún tipo de actividad en el varadero, como así indicó el Secretario 'ese día según el registro contable de la Cofradía, no había actividad, por tanto el cable debería estar destensado', y es evidente que no lo estaba como así indicó tajantemente D. Borja - testigo- 'el cable estaba levantado eso fijo, fijo, fijo, eso fijo'.

Por lo que se refiere a la distancia entre el carro y la caseta dista aproximadamente 20-25 m, como así indicó el Secretario de la Cofradía. La demandada en acto de juicio a preguntas del letrado indica que cayó hacia la mitad del cable, por lo que el punto medio sería sobre 12 metros. Si tenemos en cuenta esta distancia y los 4 metros que tarda el cable en estar apoyado completamente en el suelo, en los 8 metros restantes no se podría producir la caída pero al encontrarse elevado unos 20 cm todavía se vuelve más peligroso.

El Policía Local a preguntas de esta parte, dice que no se acuerda si vio el cable bajo como en la fotografía y que las veces que pasó por allí sí estaba levantado lo que refleja que era habitual que el mismo no se destensase.

e) ¿Había obras en el momento del accidente? Aunque la parte demandada ya reconoció en conclusiones que las mismas no se estaban realizando, indicaron que las obras empezaron el 29/12/07 y que se adjudicaron el 27/11/2007 a Dragados, S.A., poniendo desde ese día señales, vallas, cintas y advertencias de peligros existentes.

Según la documentación aportada en la contestación a la demanda, supuestamente en el momento del accidente mi representada había accedido al lugar del accidente cuando esta se encontraba en obras, así lo demostraba la documental aportada, que ha quedado totalmente desvirtuada, en el acto de juicio, al mencionar las noticias encontradas en Google (buscar: remodelación del Puerto Eumes) y publicadas en el periódico La Opinión de fecha 14/03/2009 (después del accidente) ' Puertos tiene previsto iniciar las obras que estuvieron paralizadas durante varios meses' y la página web del Partido Popular -partido gobernante en tal momento- 'Portos prevé iniciar el lunes la remodelación del Puerto Eumes' . Además, el perito D Gervasio indica que en el informe puso que ' había obras porque es lo que le manifiesta la persona que le acompaña de la Cofradía' pero no fue algo constatado por él. Con ello, queda acreditado que Patrimonio paralizó las obras, y que éstas no existían en el momento en el que se produjo el accidente, además de que si se estuviesen realizado las mismas no habría gente, ni vehículos por el muelle, y en las inmediaciones si estaba el testigo propuesto por esta parte y el cual declara que había mucha gente por el feirón.

Si la parte demandante basa casi toda su contestación en señalar que había obras y aporta númerosos informes para su acreditación, desvirtuada esta prueba, parece lógico que resulte cuestionable la existencia de las señales advirtiendo el peligro en el puerto.

f) En conclusión, el día en que se produce el accidente no se están realizando obras en el puerto, solo existe una señal y general en una de las entradas del puerto que no afecta a las tres restantes, el accidente se produce en una zona por la que circulan tanto viandantes como vehículos por ser el acceso a muchos edificios públicos y el cable sí que estaba tensado, como afirmó el testigo en el acta del juicio.

2º) Para el cálculo de la indemnización, que se tenga en cuenta el informe pericial aportado por esta parte, por haber sido realizado el de la otra por un traumatólogo que fusila el informe del Doctor Julián y baja los puntos, y ello por no ser un valorador del daño corporal como así dijo en juicio a preguntas del letrado 'yo no me dedico a esto, yo soy traumatólogo ..., no me dedico a la valoración del daño corporal, soy traumatólogo puro y duro, no tengo curso de valoración del daño'.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de los demandados, se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) Debe mostrarse la más radical discrepancia con la censura que verifica el recurso de la parte demandante acerca de la valoración probatoria efectuada. Esta parte comparte la apreciación desarrollada por la Juez de Instancia en la Sentencia recurrida, por cuanto descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución serían suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, y como así ha sido la demanda interpuesta.

La práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece con mayor énfasis en la nueva L.E.C., implica que el proceso civil deba concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por la Juzgadora de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio de la Juzgadora por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede analizarse la valoración de la prueba por la Juzgadora 'a quo' mediante el análisis de la prueba de forma individualizada sin hacer mención de una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece la Juzgadora.

La Juez de Primera Instancia ha analizado la prueba practicada en el procedimiento de forma conjunta, de forma razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta, que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas, resultado que por su relevancia reproducimos a continuación: 'En el caso de autos, se considera que no existe prueba mínima que permita atribuir a la demandada la caída de la actora. Puesto que ha resultado acreditado, que la demandante entró en una zona portuaria en la que está prohibido el acceso peatonal, que se trasladó a la zona apartada del varadero y que se situó detrás de la caseta, tropezando con el cable a la altura misma de la caseta, donde estaba elevada. La demandada no ha incurrido en negligencia de clase alguna, el carro no estaba operativo y el cable estaba destensado, siendo la zona elevada del cable la caída natural desde la caseta al suelo.

La causa eficiente de la caída no resulta acreditada de la actividad de la demandada, sino de la actuación descuidada de la actora, al entrar en una zona prohibida, trasladarse a la zona del varadero y no percatarse de la existencia del cable. Cuestiones todas a ella imputable, por lo que ha de asumir las consecuencia de sus actos'.

2º) De la prueba practicada aparece acreditado: ü Dª Elsa , vecina de Pontedeume, de profesión agente de seguros, conocedora de las instalaciones (carro varadero) y recinto portuario, accede: ü A la zona portuaria haciendo caso omiso a la señalización, por ella conocida, de prohibición de entrada a toda persona ajena a las actividades portuarias, así como de las demás señalizaciones existentes en el recinto portuario, previniendo de los peligros inherentes a las actividades desarrolladas en el puerto.

ü Para una vez en el recinto portuario, trasladarse expresamente a la zona apartada del varadero (cuyo objeto y destino es exclusivamente sacar los barcos del agua), y cuyo carro varadero lleva instalado allí desde el año 1982 con todas las autorizaciones y permisos pertinentes, y obviar nuevamente las señalizaciones existentes entre otras la de peligro indeterminado, para: ü Según manifiesta tropezar con el cable a la altura de la caseta por donde nace pese a no encontrarse el carro varadero operativo, y por lo tanto tal y como se acreditó destensado.

Desconocemos por otro lado la importancia que puede tener el hecho de que existan 3 o 4 entradas distintas a la zona portuaria, por quien conoce la prohibición existente en el recinto portuario y accede haciendo caso omiso de dicha prohibición. Porque incluso admitiendo la existencia de vehículos y personas no autorizadas en la zona portuaria (algo que no ha quedado acreditado), no puede servir obviar tres cuestiones fundamentales como son, que ni siquiera el varadero era una zona transitable (pues como decíamos se trata de una zona anexa al puerto y su destino es exclusivamente subir o bajar las embarcaciones del/al mar), tenía expresamente prohibida la entrada y además se advertía por medio de distintas señalizaciones tanto verticales como de obra la existencia de peligros y obstáculos. Por lo tanto con todas estas premisas resulta obligado entender que aquel que transite en estas condiciones deberá de asumir personalmente las consecuencias y los riesgos de su actuar negligente y descuidado.

3º) Pero es que además y ya en su momento lo poníamos de manifiesto, el siniestro ya desde su inicio estuvo rodeado de demasiadas imprecisiones e inconcreciones, incluso ocultación de información que restaban credibilidad a la demandante, y que nuevamente se pusieron de manifiesto en el acto de juicio, así: ü Se notifica el siniestro casi un año después de su ocurrencia, lo que impide entre otras cosas, la elaboración de una pericial ajustada en el tiempo y espacio.

A preguntas de esta parte, se nos dice que el motivo fue ' porque no iba a reclamar porque era su pueblo de nacimiento y porque los pescadores le parecían una gente maravillosa ... que después llegó a la conclusión de que las cofradías tenían un seguro'.

Sin embargo el mismo día acude a la policía para comunicar el accidente .

ü Se modifica de manera rotunda la versión de los hechos.

En la propia demanda se recoge en el apartado referido a los datos relativos al accidente que '... al pasar mi representada andado de una forma rápida tropezó con el mismo (el cable) ...'.

A preguntas de esta parte del motivo por el que andaba de una forma rápida por la zona del varadero, nos sorprende con una versión absolutamente nueva de los hechos al decir, ' caminando tranquilamente en algún momento dado, entiendo que algún coche maniobró y obligo a moverse a la gente y a mi obliga a moverme y tropecé con el cable'.

Pero más sorprendente resulta la respuesta que da a esta parte cuando se le pregunta si esta incidencia se le comunica a su letrado ' mire yo cuando se la explique puedo haberme equivocado, pude haber alterado algo o pude haberme callado algo, no lo sé'.

ü Se nos oculta la existencia de lesiones anteriores idénticas a las hoy reclamadas, algunas de las cuales tuvimos conocimiento por los requerimientos y oficios interesados y otras de la propia declaración de la apelante .

Así del Informe de Urgencias del Área sanitaria de Ferrol de fecha 15/11/2008, informe que no aportan y obtenemos a través de oficio, se refiere fractura de ambas muñecas sobre ambas secuelas de fracturas.

A la pregunta de si con anterioridad había tenido otra caída en la que se rompiera las muñecas, responde 'si, a los 11 años me rompí patinando las muñecas'.

Y lo cierto es que estas contradicciones e imprecisiones se mantienen durante todo el interrogatorio de Doña Elsa , finalmente nos gustaría destacar, por llamarnos poderosamente la atención, un detalle que sólo pudo ser apreciado una vez visionado el video y que por su interés traemos a colación, sin más intención que la de ahondar en las constantes contradicciones en las que recae la apelante, y es que en los minutos 7:40 y 21:30 de su interrogatorio, refiere que tiene fuerza 0 en la mano derecha y sin embargo en el min. 27:55 comienza a abanicarse de manera compulsiva, con dicha mano.

Por lo tanto entendemos que conforme a lo expuesto resulta contundentemente desvirtuada la tesis de la demandada, en el sentido que se declara probado en la sentencia recurrida.

4º) En cuanto a la indemnización, se oponen a la reclamación formulada de contrario, por excesiva e injustificada. Así: ü Incorrecta aplicación del Baremo, fundando la adversa su pretensión en el informe Don. Julián , el mismo establece la estabilización lesional el día 15 de septiembre de 2009, sin embargo la valoración lesional se realiza conforme al baremo del año 2011, obviando así la nutrida jurisprudencia que determina que el sistema de valoración aplicable es el del momento en que las secuelas han quedado definitivamente determinadas.

ü Aplicación automática de los factores de corrección, así el relativo a la incapacidad permanente parcial si el legislador hubiera querido que la aplicación de este factor de corrección hubiera sito automático, así lo hubiera explicitado, como hizo con el del 10% de la tabla IV, pero no lo ha hecho así, y es evidente que su tratamiento es diverso, como también lo es el 10% de la otra Tabla, la Vª, que también se aplica, exigiéndose en ambos casos prueba al respecto.

Incluso más allá de la aportación documental referida, a preguntas de esta parte, sobre si por la caída había solicitado la incapacidad permanente parcial, se obtuvo como respuesta un rotundo 'todavía no, porque no tengo tiempo', habiendo transcurrido desde la fecha del siniestro cuatro años.

ü Secuelas, siendo el objeto de discusión la puntuación de las secuelas, habiéndose fijado la secuela y el arco (mínimo-máximo) conforme al informe Don Julián , valorador del daño corporal, pues así lo indica la adversa en su escrito de apelación 'Para el cálculo de la indemnización, que se tenga en cuenta el informe pericial aportado por esta parte, por haber sido realizado el de la otra por un traumatólogo que fusila el informe Don Julián y baja los puntos...', lo único que queda por determinar es establecer la puntualización individualizada en cada caso concreto.

Pues bien, en este sentido, entendemos que la valoración de las secuelas efectuadas por el Doctor especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica se ajusta en mayor medida a la indicación legal del apartado segundo b) del Anexo LRCS 2004 dice que se tengan en cuenta ' las características específicas de la lesión en relación con el grado de limitación o pérdida de la función que haya sufrido el miembro u órgano afectado', máxime si tenemos presente que el informe de adverso otorga puntuaciones máximas, sin tener en cuenta ni los antecedentes previos por lesiones de las mismas características o patologías previas como la osteoporosis, y afectaciones o limitaciones de movilidad que desde luego parecen no ajustarse a la realidad.

5º) En cualquier caso, y dadas las circunstancias en que se ha desarrollado el presente siniestro, no cabría la imposición de los intereses previstos en el art. 20 LCS .



SEGUNDO.- I.- Tal y como dijimos, entre otras, en nuestras sentencias de 14 de febrero de 2006 , 8 mayo 2007 , 21 mayo 2009 , 25 de marzo y 22 de abril de 2010 , y 14 de abril de 2011 , la responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana del artículo 1902 del Código Civil , presupone, como requisito de carácter objetivo o material, de un lado, la existencia de una acción u omisión por parte del demandado, y de otra, un resultado dañoso para el actor, debiendo ambos hechos hallarse unidos por una clara relación de causalidad, de manera que la conducta de aquél haya sido causa eficiente y determinante del daño producido. Si bien, ante las dificultades que entraña la demostración de la culpa o elemento subjetivo de dicha responsabilidad, nuestra jurisprudencia, en una tendencia marcadamente objetivadora, sigue un criterio de atenuación o inversión de la carga de la prueba, presumiendo negligente la conducta productora de daño, que obliga al agente a acreditar que ha puesto toda la diligencia necesaria para evitarlo, esta inversión del 'onus probandi', no opera cuando se trata de demostrar la concurrencia de aquellos presupuestos objetivos de la culpa, cuya prueba incumbe exclusivamente al actor, conforme al principio general emanado del art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por ello, quién acciona en reclamación de una indemnización basada en la culpa extracontractual ha de acreditar, no sólo la realidad del resultado dañoso y su entidad o valoración cuantitativa, así como la de los perjuicios sufridos en relación con el 'quantum' del resarcimiento solicitado, sino también la naturaleza y circunstancias de la acción u omisión imputadas, y el consiguiente nexo causal que permita establecer la imprescindible relación material entre ambos hechos, con arreglo a criterios de causalidad adecuada o de imputación objetiva.

En este sentido y con respecto a la relación causal, la jurisprudencia ha señalado que debe ser la base para apreciar la culpa del agente, y que la demostración, tanto de la existencia de la causalidad como de su adecuación o suficiencia, incumbe al demandante, para lo que es necesaria una prueba terminante sin que basten las meras conjeturas, hipótesis o posibilidades, exigiéndose una certeza probatoria, aunque sea indiciaria, acerca del 'cómo y el porqué' del hecho, que permita atribuir causalmente a la demandada el resultado dañoso, puesto que la inversión de la carga probatoria, la teoría del riesgo, o la objetivación de la responsabilidad no operan en la esfera de la causalidad, de modo que el nexo causal ha de ser siempre probado, incluso ante supuestos de responsabilidad basada en el riesgo, pues la objetivación se refiere en tales casos a la culpa pero no a la relación de causalidad ( SS TS 11 marzo 1988 , 27 octubre 1990 , 23 septiembre 1991 , 3 noviembre 1993 , 3 mayo 1995 , 4 febrero 1997 , 4 julio 1998 , 31 julio 1999 , 30 junio 2000 , 29 junio 2001 , 25 julio 2002 , 20 febrero 2003 y 28 septiembre 2006 ). Además el riesgo no puede erigirse en fundamento único de la obligación de resarcir, debiendo quedar excluidos de responsabilidad los casos en que la supuesta víctima, lejos de ser un mero sujeto pasivo de la acción dañosa, adopta un papel activo y protagonista en la producción de resultado ( SSTS 12 diciembre 1984 , 22 julio 1997 y 24 julio 2002 ).

Para comprobar la existencia de la relación de causalidad hay que acudir a los criterios imperantes, de la causalidad relevante o adecuada, que contempla jurídicamente sólo aquellos factores causales, entre los que materialmente hayan podido concurrir a la generación del daño, que tengan eficacia o aptitud natural y determinante para producir el resultado, el cual aparece así como consecuencia necesaria de la conducta del agente ( SS TS 11 marzo 1998 , 27 octubre 1990 , 19 diciembre 1992 , 13 febrero 1993 , 4 julio 1998 y 27 septiembre 1999 ), atendiendo a los criterios de previsibilidad objetiva del resultado y falta de la diligencia debida en el sujeto, así como a los de la imputación objetiva, que introduce, por un lado, un elemento de predecibilidad del daño en el momento de actuar, y, por otro, de creación o incremento de un riesgo no permitido que obtiene realización efectiva en ese resultado, de manera que no basta la mera conexión material entre la conducta supuestamente negligente y el daño, sino que es preciso que, de algún modo, el riesgo implícito en la acción y omisión imprudente se realice en el resultado, el cual debe producirse como consecuencia directa de ese riesgo y no por otras causas ajenas o independientes del actuar peligroso.

II.- Como indican las sentencias del TS de 31 de octubre de 2006 , 29 de noviembre de 2006 , 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 , en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidos en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de dicho tribunal han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio atributivo de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o prevención que deben considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las sentencias de 21 de noviembre 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera); de 2 de octubre de 1997 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); de 26 de mayo de 2004 (caída en los aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); de 31 de marzo de 2003 y 20 junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); de 12 de febrero de 2002 (caída en un banquete de bodas por insuficiente protección de un desnivel considerable). Y por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explican en el marco de los riesgos generales de la vida, por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad, o tiene carácter previsible para la víctima. Así se ha rechazado la responsabilidad por estas razones en las sentencias de 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 y 30 de marzo de 2006 (caída en un restaurante de un cliente que se dirigía a los aseos por un escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 30 de octubre de 2002 (caída de la víctima sin causa aparente en un local) 25 julio 2002 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 11 de febrero de 2006 (caída en una cafetería-restaurante por pérdida de equilibrio); de 31 de octubre de 2006 (caída en un lugar de exposición, al tropezar el cliente en un escalón que separaba la tienda de la exposición perfectamente visible); de 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia).

III.- Aplicando estas premisas doctrinales al caso litigioso, consideramos que la prueba practicada no permite afirmar, de manera terminante, y con la certeza necesaria, la existencia de una relación de causalidad entre la actividad desarrollada por la demandada Cofradía del Carmen de Pescadores, de Pontedeume, y las lesiones sufridas por el actor apelante, que la demanda atribuye a la existencia de un cable tensado y levantado del suelo, a una altura de 30 cm., sin señalizar, cruzando desde la caseta de grúa hasta el carro de varada, con el que tropezó al ir andando de forma rápida, lo cual considera peligroso para los viandantes.

Como bien razona la sentencia apelada, no existe prueba mínima que permite atribuir a la demandada la caída da la actora, pues la causa eficiente de la caída no resulta de la actividad de la demandada, sino de la actuación descuidada de la actora, al entrar en una zona prohibida, trasladarse a la zona del carro varadero y no percatarse de la existencia del cable.

Los hechos probados no permiten apreciar la concurrencia de una conducta culposa por parte a la entidad demandada, generador de un riesgo, ni puede afirmarse que la actividad realizada por la demandada sea relevante para establecer una conexión causal con el resultado producido, puesto que no puede prevalecer, como ya hemos dicho, la inversión o el desplazamiento de la carga probatoria con base en la teoría del riesgo, como si de la demostración de la culpa se tratase y no de acreditar la relación causal -Así ya lo dijimos en nuestra sentencia nº 208/07 de 8 de mayo de 2007 -; no siendo obstáculo a esta apreciación probatoria, coincidente con la de la juzgadora de instancia, las razones alegadas en el escrito de recurso de apelación, teniendo en cuentas las siguientes consideraciones: 1º) A la entrada del puerto - que podemos considerar entrada principal-, tal y como expone la sentencia apelada, y reconoce la demandante, en la fecha de los hechos, existía un cartel en el que se dice 'Prohibida a entrada a toa persona allea as actividades portuarias. Atención a sinalización'.

La demandante no niega que tuviera conocimiento de dicha señalización, sino que lo que dice es que el puerto tiene cuatro entradas y la referida señal solo está colocada en una de ellas, concretamente en la entrada de la cofradía, que se encuentra muy alejada de la zona en donde se produjo las lesiones, de lo que se deduce que no existe la limitación de la señal para esta zona donde se encuentra la caseta del cable con el que tropezó.

No estamos de acuerdo con esta apreciación de la parte apelante, por cuanto -y prescindiendo de que en otras entradas del puerto no existiese la señal de prohibida la entrada- está perfectamente claro que la entrada al puerto estaba prohibida, y que la demandante tenía conocimiento de dicha prohibición, sin que pueda admitirse que dicha prohibición afecte únicamente a la zona en la que está colocada, por cuanto, de entenderse así, haría inoperante dicha prohibición puesto que podría llegarse a esa zona que dice la demandante prohibida, utilizando las otras entradas.

2º) Aún cuando se admitiera que la prohibición de entrada en el puerto está mal señalizada, y aún cuando podamos compartir que la entrada al puerto de Puentedeume para las personas que lo deseen, se realiza sin ningún control o impedimento, lo que no puede negarse, y, es de conocimiento común, que un puerto no es un parque, cuyo destino es el de servir de esparcimiento y paseo a las personas, y que, por tanto, tiene que estar en condiciones perfectas de mantenimiento para que no pueda presentarse peligro alguno - sobre todo para los niños que están jugando- sino de un lugar en el que se realizan diferentes trabajos y en los que existe maquinaria diversa, todo ello relacionado con la actividad portuaria que es muy compleja, y que, por lo tanto, no requieren que estén libres de obstáculos que puedan dificultar el tránsito de las personas por dicho lugar.

Por lo tanto, la existencia de un carro varadero -con caseta, cable y carro- propiedad de la cofradía demandada, autorizado administrativamente, en el lugar en que se produjeron las lesiones de la actora al tropezar con el cable, no supone ninguna actuación negligente de dicha demandada, sino única y exclusivamente la disposición de los medios necesarios para ejercer su actividad profesional.

3º) Es suficiente con observar las fotos presentadas con el escrito de demanda para afirmar, además de que un puerto no es un lugar para pasear, libre de obstáculos, que el lugar en el que se encuentra el carro varadero, no es ni siquiera una zona de paso. Por lo que, menos razón existe todavía para que doña Elsa hubiese ido a dicho lugar o para que la cofradía demandada tuviera acondicionado el lugar para que pudieran pasear las personas.

4º) Como se puede ver en las fotografías presentadas con la demanda, el cable con el que tropezó la demandante es de un importante grosor, y perfectamente visible para cualquier persona, por lo que, a mayor abundamiento de lo establecido con anterioridad, la acción de tropezar con el mismo solo puede imputarse al actuar descuidado de la demandante.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de DOÑA Elsa contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de A Coruña, recaída en los autos de juicio ordinario núm. 601/11, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.