Sentencia Civil Nº 115/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 754/2014 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0195656

Recurso de Apelación 754/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1332/2012

APELANTE:D./Dña. Mateo y otros 5

PROCURADOR D./Dña. MARIA ROSA GARCIA GONZALEZ

APELADO:D./Dña. Raúl

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO PEREZ CRUZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil quince.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1332/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Mateo , Dña. Gloria , Dña. Maite , Dña. Petra , Dña. Tania y Dña. María Inmaculada representado por la Procuradora Dª ROSA GARCIA GONZALEZ y defendido por el Letrado D. DIONISIO GARCIA GONZALEZ , y como parte apelada D. Raúl , representado por el Procurador D. FERNANDO PEREZ CRUZ. ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/12/2013 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/12/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente:' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta Dª María Inmaculada , Dª Tania , Dª Petra , Dª Maite , Dª Gloria Y D. Mateo , representados por la Procuradora Dª ROSA GARCIA GONZALEZ, contra D. Raúl , representado por D. JULIAN GARCIA ANCOS y quien DEBO CONDENAR Y CONDENO a abonar las cantidades devengadas por los inmuebles de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid,y CALLE001 nº NUM002 de los Molinos de Madrid, que se determinen en ejecución de sentencia, y en los términos y conforme ha sido establecido en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, y que aquí se da por reproducido, en evitación de reiteraciones, todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas en la instancia.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante María Inmaculada ,Dª Tania , Dª Petra , Dª Maite , Dª Gloria Y D. Mateo al que se opuso la parte apelada D. Raúl y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 18 de marzo de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los actores instaron la cesación del proindiviso que tenían con su hermano demandado, del chalet sito en los Molinos C/ CALLE001 NUM002 . y de la vivienda sita en CALLE000 NUM000 . NUM003 . de Madrid.

Asimismo, se reclamaron los gastos de dichos inmuebles desde 2007 a 2011 por importe de 3.864,661€, correspondientes a 1/7 parte de 27.052.79€ en que se cuantificaban esos gastos.

El demandado fue requerido notarialmente para la cesación del condominio y al pago de los gastos, oponiéndose a las pretensiones de sus hermanos, pero una vez presentada la de demanda se allanó a la cesación del condominio, solicitando se procediera mediante Subasta Judicial con participación de licitadores extraños.

En cuanto a los gastos, se opuso a dicha cantidad, reconociendo unos gastos totales de 15.257,45€ y una deuda de 1.068.02€, y negó los gastos de agua, luz de los Molinos del piso de la C/ CALLE000 , y los gastos ordinarios de la Comunidad de propietarios del piso citado.

El Juzgado dicto auto de fecha 30-5-2013 aceptando el allanamiento parcial, ordenando la cesación del proindiviso mediante subasta judicial con intervención de terceros, sin hacer pronunciamiento alguno en costas. Dicha falta de declaración sobre costas fue recurrida por los actores.

Con fecha 20-12- 2013 se dictó sentencia por la que se estimaba parcialmente la demanda, condenando al demandado a abonar las cantidades devengadas por los inmuebles de la C/ CALLE000 NUM000 , y CALLE001 que se determinarían en ejecución de Sentencia y en los términos establecidos en el fundamento 1º de dicha resolución sin hacer expresa condena en costas.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se alzan los actores, oponiendo los motivos que reproducimos en esencia

PRIMERO.- INFRACCIÓN DE LA SENTENCIA DEL ART. 219 DE LA L.E.C . y 218 I L.E.C . . La demanda y documentos presentados tienen como uno de los objetos la condena al demandado de cantidad concreta y liquida correspondiente a 1/7 de los gastos habidos en las viviendas sita en Madrid CALLE000 NUM000 . NUM003 . y chalet en c/ CALLE001 NUM002 de Los Molinos de 27.052,79€ cuya séptima parte son los .3.864, 66€ reclamados.

La Sentencia en su fundamento primero, que damos por reproducido, establece la obligación de pago de todos los gastos de los Molinos incluso luz y agua; y en cuanto a CALLE000 excluye agua, luz y gas con consumo individualizados.

Conforme a la reclamación presentada y con arreglo a los documentos acreditativos de los mismos tenemos:

.- Sobre los Se acompañan los recibos acreditativos de los gastos cuya 1/7ª parte se reclama, correspondientes a sus gastos de agua, luz. IBI. basuras y obras de los años 2007 a 2011. Al solicitarse los gastos anuales, s eacompaña a la demanda como documentos, con arreglo a dichos años, n° 6.7, 8.9, 11, 12, 13. 14. 15. 16, 17, 18. 19. 20, 21.30, 32, 36, 40, 45,48. 53 54, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 86, 87, 88, 89, 94, 98, 99,102.

Conforme a la propia Sentencia, que establece que también los gastos de agua y luz de los Molinos deben ser abonados por lo demandado, la suma de los mismos es de 8.533.98€, cuya séptima parte es de 1219.14€.

.- En cuanto a CALLE000 , la cantidad que se reclama es la de impuestos y gastos de la Comunidad de Propietarios de 2007 a septiembre de 2011. No se reclama agua y luz de dicho inmueble, sino comunidad e impuestos.

Los recibos acompañados a la demanda. acreditativos de la reclamación correspondientes a CALLE000 son los números 10, 22, 23, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 33, 34, 35, 37 38, 39, 41, 42, 43, 44, 46, 47, 49, 50, 51, 52, 55, 56, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 90, 91, 92, 93, 95, 96. 97, l00, 101, 103, 104, 105, 106, 107, 108, de los cuales únicamente la Nº 104 y 106 tiene concepto de agua por importe total de 105.19€.

La suma de estos recibos, deducidos los 105,19€ de agua, antes relacionados, alcanza la cantidad de 26.631.74€ cuya 1/7ª parte sería de 3.804,53 €.

Por consiguiente, la suma de los recibos presentados de Los Molinos de 8.538,93€ más CALLE000 por 26.631,74 €, hace un total de 35.165,71€ cuya 1/7ª parte serian de 5.023.67€: sin embargo únicamente se ha reclamado en la demanda la cantidad de 3.864.66€ correspondientes a la séptima parte de 27.052.79€, porque el resto lo ha abonado don Mateo tal y como se ha alegado.

Supone que, habiéndose reclamado una cantidad concreta y acompañando los documentos acreditativos de la deuda y el fundamento de su pago, la Sentencia no puede válidamente derivar a ejecución de Sentencia dicha condena concreta cuando existe en el procedimiento ya, los documentos y la cuantía concreta reclamada y menos aún, establecer a priori sin determinar la estimación parcial de la demanda, pues si no hace la suma el Juzgado, como va a saber si es parcial o completa las cantidades reclamadas.

Si opta simplemente por la determinación de la obligación, la estimación habría de ser total.

Llegando al absurdo, jurídico y real dicho sea con todos los respetos y en estrictos términos de defensa, tal y como ha quedado en evidencia con los recibos presentados al demandado por un importe de 35.165.71€ y sin embargo se reclama la séptima parte de 27.052,79€ esto es 3.864,66 €, con lo cual, conforme a los conceptos señalados en la Sentencia en su fundamento primero, la cantidad de ejecución de la séptima parte sería de 5.023.67 C. en lugar de los 3.864.66 f reclamados. Por lo cual, la condena sería en cualquier caso sobre la totalidad de lo reclamado.

Evidentemente, no se puede dar más de lo reclamado, pero si todo lo reclamado, y en éste caso, sería todo y por tanto, se estimaría la demandada en su totalidad y no parcialmente.

SEGUNDO.- INFRACCIÓN DEL ART. 218 LEC EN RELACIÓN AL ART. 219 L.E.C .

La demanda presentada por ésta parte reclama unas cantidades concretas, acompañando los recibos correspondientes y la razón de pedir y la condena concreta.

La Sentencia dictada no resuelve sobre dicha condena concreta, al no analizar ni resolver sobre los recibos presentados si se adecuan o no a la fundamentación jurídica. Esto es, no analiza la prueba ni valora los hechos, sino que lo remite a una ejecución posterior.

Si se hubiera solicitado únicamente la declaración de la obligación de pago de 1/7ª parte de los gastos según los recibos acompañados y que se determinaran en ejecución de Sentencia, habría incumplido lo ordenado en el art. 219 de la LEC que impide la simple declaración cuando existen documentos que no necesitan sino sumar y restar.

Sin embargo la Sentencia no cumple con el principio de congruencia y exhaustividad, al no resolver sobre si la cantidad pedida es correcta o no. remitiéndonos a la ejecución de sentencia.

No puede válidamente dejar a ejecución de Sentencia dicha condena concreta, cuando existen en el procedimiento los documentos y la cuantía concreta reclamada, y menos aún establecer a priori sin determinar, la estimación parcial de la demanda, pues si no hace la suma el Juzgado como va a saber si es parcial o completa la cantidad reclamada. Ha dejado por tanto de resolver lo solicitado y planteado por ésta parte: simplemente no ha resuelto, como tampoco en el auto denegando los mismos.

La simple lectura y suma de los recibos y cantidades cabe determinar si la cantidad reclamada y cuya condena se pide es válida o no.

Lo que no puede válidamente hacer la Sentencia es estimar parcialmente la demanda, remitiéndolo a la ejecución de Sentencia, sin hacer la labor valorativa de la prueba, de si dichos recibos y conceptos y porcentajes es correcto o no.

Cuando se haga se procederá señalar que dicha cantidad es correcta o no. y si es correcta establecer la estimación total de la demanda, y si no es correcta establecer la estimación parcial de la misma. Pero no en la forma realizada.

Esta parte en su escrito de demanda concreta la cantidad que se reclama, por lo que conforme al art. 219 de la LEC al haber solicitado condena concreta, sin haber solicitado la determinación en ejecución de Sentencia el Juzgado no puede cambiar la forma de petición. Podrá señalar si la cantidad es o no correcta, pero lo que no puede válidamente es no resolver sobre la petición concreta. Fijando unas bases para su liquidación que no se ha pedido y que además no resuelve y remite posteriormente, infringiendo así los artículos 218 y 219 de la LEC .

TERCERO.- IMPUGNACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE ESTIMACIÓN PARCIAL Y FALTA DE CONDENA EN COSTAS. ART. 394 Y 395.1.2 LEC . COSTAS DEL PROCEDIMIENTO. FALTA DE IMPOSICIÓN DE COSTAS.

Hemos visto que, la Sentencia reconoce el derecho de nuestro representado a ser reintegrado de la 1-7 parte de los gastos de ambas viviendas en los términos del Fundamento Primero de la Sentencia. Conforme al Art. 219 de la LEC si la Sentencia modifica la petición establece que:

'Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de .frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.'

Debería haber establecido la cantidad concreta o fijar con claridad las bases de liquidación con una simple operación aritmética, en este caso sumar y dividir, en el propio proceso tal y como se ha solicitado.

Pero si no se realiza en Sentencia dicha operación simple, por no sumar recibos y conceptos, lo que no se puede señalar es la estimación parcial, pues se ha estimado la acción que es la reclamación de gastos comunes y la obligación de pago de 1/7ª del demandado y por tanto, al limitarse la Sentencia a la declaración y no a la determinación. la estimación de la demanda, devendría total. pues no es válido que por no realizar el análisis y suma de los recibos y conceptos presentados. establecen como estimación parcial. lo que conforme al fundamento primero de la misma sería total. listo es. si el Juzgado modifica nuestra. forma de petición, no puede realizarse una estimación parcial.

Debe ser también motivo de nuestro Recurso de Apelación del Auto dictado por el Juzgado de fecha 30 de mayo de 2013, en el que se acuerda la cesación de pro indiviso, por el allanamiento parcial del demandado sin hacer especial declaración de condena de las costas procesos.

En la sentencia que ahora se impugna declara la estimación parcial, para la no condena en costas.

En primer lunar damos por reproducido nuestro recurso de Apelación contra la no imposición de costas al demandado por su allanamiento parcial de la cesación del pro indiviso.

Ésta parte presentó demanda de cesación de pro indiviso y reclamación de 1/7ª parte de los gastos de las viviendas citadas después de haber requerido notarialmente al demandado para ello.

En dicho requerimiento notarial el demandado se opuso a dicha venta y pago de gastos.

En el Juzgado, el demandado se allanó a la cesación del proindiviso, si bien solicitó la venta en pública subasta.

Fin el Juzgado dictó Auto acordando la cesación por allanamiento parcial, sin hacer expresa declaración de condena de las costas procesales

En la Sentencia dictada, se declara la estimación parcial, remitiendo a la ejecución de Sentencia la cuantificación de la condena de reclamación hecha.

La solicitud de aclaración y complemento realizado no ha sido resuelta positivamente, denegando lo solicitado por ésta parte.

Por consiguiente, esta parte únicamente puede realizar una exposición de lo que entendernos procede conforme a derecho, ante la ausencia de declaración y de razones para entender la estimación parcial de la demanda.

La estimación de la acción de cesación de pro indiviso, damos por reproducido nuestro recurso contra el auto de 30 de mayo de 2013 en razón a la brevedad, pero que recurrimos en cuanto a que la acción de cesación es estimada pues la obligación de vender. El cómo de la venta, bien mediante Agencia o bien mediante Subasta Judicial no afecta sino a su ejecución, puesto que la acción previa y esencial es la cesación del proindiviso, a lo que se había negado el demandado en su contestación al requerimiento notarial previo.

La jurisprudencia citada en nuestro Recurso es clara, pacífica v rotunda, en cuanto a la aplicación el art. 394 y 395.1.2 de la LEC que establece la imposición de costas del demandado cuando después de ser requerido extrajudicialmente se allana a lo previamente requerido.

Y en este caso, el citado artículo establece que debe en caso contrario a la imposición justificarse dicha no imposición y en el Auto y Sentencia no se justifica sino con la frase de estimación parcial.

Sin embargo no existe estimación parcial, no sólo porque se declara la obligación de pago de los conceptos señalados en el fundamento primero y desestima con ello la oposición del demandado, sino que si lo dirige a la ejecución de Sentencia conforme a dichos parámetros, dejando de realizar la labor de suma y división, no procede declarar la estimación parcial, porque no cuantifica como debería haber hecho si la cantidad solicitada es la que finalmente procede con la simple suma de los recibos y conceptos del Fundamento primero, lo que, al limitarse a la declaración de la obligación de pago de dichos conceptos reclamados, es claro que la acción es de estimación total de la demanda puesto que modifica y cercena nuestra petición de declaración y condena de cantidad líquida y concreta.

No siendo válido que por que el Juzgado incumpla la obligación impuesta por los Arts. 218 y 219 de la LEC , declare la estimación parcial de la demanda.

Por consiguiente, estimamos que debe revocarse la Sentencia declarando la estimación total de la demanda y la condena al pago al demandado de los 3.864,66 € reclamados y. la imposición de costas al demandado.

TERCERO.-Hemos revisado los recibos que aportan los actores, y vemos que se trata de: los impuestos; I.B.I. y tasa de basura, las cuotas de gastos comunes ordinarios y extraordinarios; derramas de ascensor, montacargas y caldera del piso de la C/ CALLE000 , de reparación de la caldera de calefacción y deposito de fuel del chalet de Los Molinos, agua y luz del chalet de Los Molinos, y seguros, con el siguiente desglose.

Por I.B.I. y tasa de basura del piso de la C/ CALLE000 y del chalet de Los Molinos, docs. Nº: 6 a 10, 83 a 85, 88 a 91 y 98 a101, y 103 a 107 de la demanda.

Por gastos comunes ordinarios y derramas de montacargas, caldera y ascensor del piso de la C/ CALLE000 , docs. Nº: 22 a 29, 31, 33 a 35, 37 a 39, 41 a 44, 46,47, 49 a 52, y 63 a 85 de la demanda

Caldera y deposito de fuel del chalet de Los Molinos docs. Nº: 86 a 89 de la demanda.

Por póliza de seguro de ambos inmuebles, docs. Nº32, 61 y 102 de la demanda.

Por agua del chalet de Los Molinos. Docs Nº17 a 21, 30, 36, 40, 45, 48, 57 y 62 de la demanda.

Por electricidad del chalet de los Molinos docs. Nº: 11 a 16, 58,59 y 60 de la demanda.

En el examen de los documentos vemos que ninguno se refiere a consumos individuales del usuario del piso de la C/ CALLE000 , ni a gastos imputables al usuario que sean medidos por contador. La luz, el gas, el teléfono, el agua, y la calefacción de ese inmueble no están reclamados en la demanda.

CUARTO.-El demandado no se opuso a la repercusión del gasto por impuestos, y derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios del piso de la C/ CALLE000 , impuestos, y sustitución de la caldera y deposito de fuel del chalet de Los Molinos, pero discrepó de la electricidad y el agua de ese chalet y de las cuotas ordinarias de comunidad del piso de la C/ CALLE000

Comenzaremos con la vivienda de la C/ CALLE000 , y distinguiremos entre gastos comunes ordinarios y derramas.

Es sabido que la obligación de contribuir a los gastos comunes de los bienes inmuebles en propiedad horizontal es obligación propter rem, obligación de propietario por el mero hecho de serlo, de carácter pecuniario y tracto continuo, generada por los gastos de mantenimiento y conservación del inmueble, que nace con su adquisición y se extingue con su enajenación, cuyas características más destacadas son:

1º) Adherencia a la titularidad jurídico-real.

2º) Vinculación del sujeto pasivo con la titularidad del inmueble.

3º) La renuncia o abandono del bien afectado son formas de extinción de la obligación.

4º). Transmisibilidad de la obligación por transmisión del derecho real conexo y principal.

Mientras el inmueble no cambie de dueño, la distinción entre deuda personal y garantía real y su extensión objetiva carece de transcendencia practica, en tanto la responsabilidad real del inmueble y la responsabilidad patrimonial universal del art.1911 C.C ., aunque basadas en conceptos distintos, tenderán a confundirse situándose en el mismo plano, sin perjuicio del privilegio crediticio que supera lo dispuesto en los arts.1923 y 1925C.C .

Sobre esta base es posible distinguir entre gastos por consumibles, gastos ordinarios o de mantenimiento común, y gastos extraordinarios.

Es una obviedad decir que el ocupante de un inmueble en régimen de propiedad horizontal debe pagar los gastos derivados de su consumo: luz, agua, teléfono, gas, etc. que utiliza en su vivienda o local.

En cambio no es tan obvia la discriminación entre los demás gastos.

Como precedente tenemos el Decreto 100/1986 de 31 de octubre que regula los contratos de arrendamiento de vivienda que realice el I.V.I.M.A. con los beneficiarios de la protección pública de las viviendas, cuyo Art.5 impone al inquilino beneficiario la obligación legal, en el más puro sentido del Art.1089 C. C ., de pagar directamente a la Comunidad de Propietarios donde se ubique el inmueble arrendado los gastos por servicios o suministros y por cuotas ordinarias de comunidad. La función del decreto citado ha sido la de trasladar parte del cumplimiento de la obligación de propietario del Art.9 L.P.H . a los inquilinos, sancionándola incluso con la resolución de contrato de arrendamiento.

Solo traslada las cuotas ordinarias de mantenimiento, y los pagos por servicios o suministros, y excluye de su ámbito las obras de conservación o reposición de elementos comunes.

Ese criterio, pero sin discriminación entre los gastos comunes ordinarios y extraordinarios, late en el Art.20 L.A.U. de 1994 que permite el pacto de traslado de los gastos comunes al inquilino.

Con estos antecedentes podemos llegar a varias conclusiones. La primera, que los gastos individualizables: agua, gas, luz, teléfono, calefacción, etc., medidos por contador son de cargo del usuario con independencia del título de uso.

La segunda que los gastos no medidos por contador que sean los comunes y ordinarios de mantenimiento: luz y agua de escalera, mantenimiento de ascensores, limpieza, sueldos y salarios del portero, mantenimiento ordinario de elementos comunes tales como instalación eléctrica, circuitos generales de telefonía y comunicaciones, y pequeñas reparaciones de los enunciados etc., son repercutibles en el usuario porque se beneficia directamente de ellos.

La tercera, que los gastos de reposición y sustitución de elemento comunes, conocidos como derramas extraordinarias, y más si afectan a elementos estructurales: cubiertas, forjados, pilares, impermeabilización, redes de saneamiento y evacuación de aguas residuales, conducciones generales de aguas limpias y energía, saneamientos de fachadas, etc., son gastos esencialmente de propietario, en tanto que son gastos necesarios que afectan a la esencia y subsistencia del bien , en los que puede discutirse su traslado a tercero.

El problema es que la sentencia de instancia ha condenado al pago de todos los gastos comunes sin distinguir entre cuotas ordinarias y extraordinarias; condena a todos por ser gastos de propietario con independencia del uso, y se ha centrado en los gastos individuales e individualizables que, dicho sea de paso, no se reclaman, difiriendo la determinación de su importe a ejecución de sentencia, lo que es incorrecto porque no se han pedido.

Además el problema se agrava, porque el demandado no ha recurrido por lo que no podemos hacer la distinción y eliminar de la reclamación los gastos comunes ordinarios. No podemos caer en incongruencia, dando algo no pedido por no recurrido

QUINTO.-Llegados a este punto abordaremos el problema de la reserva de liquidación referida a ejecución de sentencia que hace el Juez de Instancia, adelantando que no estamos de acuerdo con ella, y para ello nos basamos en la S.T.S. de 28-11-2013 , que proclama: 'Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. [...]. La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva (S. 11 de octubre de 2011) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales - contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009 , 49 ; 2 de marzo de 2009 , 95 ; 9 de diciembre de 2010 , 777 ; 23 de diciembre de 2010 , 879 ; 11 de octubre de 2011 , 663); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009 ; 16 de noviembre de 2009 , 752 ; 17 de junio de 2010 , 370 ; 20 de octubre de 2010 , 606 ; 21 de octubre de 2010 , 608 ; 3 de noviembre de 2010 , 661 ; 26 de noviembre de 2010 , 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste - economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009, 306 y 11 de octubre de 2011 , 663, aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010 , 739. En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC ) no supone ninguna indefensión'.

A la vista de esta doctrina parece que no es posible diferir el pago de las cantidades reclamadas a ejecución de sentencia, pues estando claros los conceptos de deuda, los recibos que los soportan y los obligados al pago, y no reclamados gastos particulares, parece que no deben dejarse a ejecución de sentencia gastos no reclamados.

SEXTO.-La polémica jurídica en torno a la repercusión de gastos comunes, con distinción ente ordinarios y extraordinarios hace que no impongamos las costas de la instancia.

Por lo expuesto en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación, articulado por la representación procesal de Dª Tania , Dª Petra , Dª Maite , Dª Tania y D. Mateo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº35 de los de esta Villa, en sus autos Nº 1332/12, de fecha veinte de diciembre de dos mil trece, cuya aclaración fue denegada por auto de fecha veintidós de enero de dos mil catorce .

REVOCAMOSdicha resolución y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente:

1º.- CONDENAMOSal demandado a que pague a los actores la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS DE EURO (3.864,66€)de principal, mas sus intereses legales al tipo del Art.1108 C.C . desde el doce de junio de dos mil doce, fecha en que el demandado fue requerido notarialmente de pago, mas los del art. .576 LEC . desde la fecha de esta resolución.

2º.- NO HACEMOSexpresa condena de las causadas, ni en primera instancia, ni en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia cabe la interposición de recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en los artículos 477 y 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banco de Santander S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0754-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 29 de abril de 2015.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.