Sentencia Civil Nº 115/2015, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 1/2015 de 01 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00115/2015

RECURSO DE APELACION 1/ 2015

S E N T E N C I A Nº 115

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid a, uno de Junio de dos mil quince

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000889 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000001 /2015, en los que aparece como parte apelante, DUVILOBA S.L., representado por el Procurador de los tribunales, D. DAVID VAQUERO GALLEGO, asistido por el Letrado D. JAVIER DOMINGUEZ ROJO, y como parte apelada, Victorio , Baltasar y CALLE000 NUM000 Y NUM001 DE VALLADOLID CP, representados por el Procurador de los tribunales, D. GONZALO FRESNO QUEVEDO, asistidos por el Letrado D. JOSE CARLOS CASTRO BOBILLO, sobre acción posesoria, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE JAIME SANZ CID.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 23 de Septiembre de 2014 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 889/2013 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'QUE DEBO ESTIMAR COMO ESTIMO LA DEMANDA formulada por la representación de la Comunidad de Propietarios de CALLE000 nº NUM000 y NUM001 , de Valladolid, D. Baltasar y D. Victorio , frente a la mercantil Duviloba S.L., condenando a la demandada a restituir la terraza litigiosa a su estado anterior, retirando a su costa las conducciones metálicas actualmente existentes y reparando los desperfectos que se hayan podido ocasiones en la caseta ubicada en dicha terraza, todo ello con imposición de costas a la parte demandada' que ha sido recurrido por la representación procesal de DUVILOBA S.L., oponiéndose la parte contraria .

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 26 de Mayo de 2015, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se presenta por la actora, Comunidad de Propietarios nº NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Valladolid, y por dos de los copropietarios de la misma demanda contra 'DUVILOBA SL' arrendataria de uno de los bajos perteneciente a dicha comunidad porque ha colocado unas tuberías o conductos metálicos de varios metros de longitud, para dotar de un nuevo sistema de ventilación a dicho local, destinado a discoteca, ocupando una parte importante de una terraza.

La demanda viene motivada al alegar los actores que dicha terraza es un elemento común, y por tanto perteneciente a la Comunidad de Propietarios, sin que el arrendatario haya solicitado permiso alguno a la propiedad para la instalación de dicho sistema de ventilación. La condición de elemento común de la terraza es negada por la arrendataria.

SEGUNDO.- Ya en el escrito de contestación a la demanda se propuso por el arrendatario se propuso falta de legitimación pasiva o en todo caso una falta de litisconsorcio pasivo necesario al entender que la acción debe dirigirse al propietario del local y no al arrendatario, tal y como señala el art. 7 de la LH .

Por Auto de 8 de mayo de 2014 el juzgado rechazó dichas alegaciones aduciendo únicamente que no aceptaba dicha excepción ya que las obras habían sido realizadas por el arrendatario. Dicho Auto devino firme al no ser recurrido sin que en el escrito de alegaciones se haya reproducido la petición.

Pero en contra de lo que indica el Juzgador 'a quo' éste Tribunal entiende que aún cuando la obra haya sido realizada por el arrendatario la cuestión litigiosa y la solución que se vaya a dar al problema repercute directamente en el propietario de local, por lo que deberá dársele la oportunidad de defenderse interviniendo en el litigio.

TERCERO.- A pesar de que nadie, en ésta alzada ha reclamado su intervención alegando la excepción, la misma puede ser apreciada de oficio al estar en presencia de un litisconsorcio pasivo necesario.

La determinación de la posible concurrencia de la defectuosa constitución de la relación procesal es cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, pudiendo inclusive ser apreciada de oficio por los Tribunales, aunque no haya sido oportunamente alegada - SSTS 24-03-2003 , 23-03-2001 , 18-12-2000 .

En sentido análogo STS 3/2004 de 22 enero recuerda que los Tribunales han de cuidar que en el litigio intervengan todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, apuntando que el TC ha declarado que se trata de cuestión de mera legalidad ordinaria, y los Órganos judiciales están facultados para introducirla 'ex officio', como ocurre con las materias relativas a los presupuestos procesales ( SS TC 335/94 y Autos de 76/91 y 348/1997); de modo que, como señala la STS 06/04/1996 , dicha figura responde a la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa con el fin de evitar, por un lado, que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias; en igual línea STS 14-03- 2003 , que cita las de 03-10-2002 y 08-11-2002 ).

Y en concreto lo resume la STJ de 05-06-2001: 'El litisconsorcio pasivo necesario supone una figura no legal, sino de construcción jurisprudencial derivada de la doctrina de diversas resoluciones de esta Sala de Casación, pero que además ha sido asumida por diversas corrientes de Derecho Procesal; procede tal construcción de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, que hace por ello, preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica material de derechos que se debate, dado que todos ellos, resultan afectados directamente por la resolución que recaiga ( SSTS 15-02 , 11-05 y 28 y 30-09-1999 y Auto aclaratorio de 21-01- 2000 y STS de 29-02-2000 . Una tradicional doctrina ha hecho apreciable de oficio, tal defecto procesal STS 14-03 y 06- 10-1972, 02-03 , 28-11-1974 , 05 y 15-04 , 08-05 , 15-11 y 05- 12-1982, 08-10-1983 14-01 y 03-12-1984 , 08-06 , 31-10 , 04 y 19-11- 1985 , 10-03-1986 , 30-10-1987 , 29-05 y 24-07-1989 , 17-03 , 09-05 , 16-10 y 27-11-1990 , 18-03 , y 13-05-1993 .

Pero tras la promulgación de la CE, tal excepción ha adquirido rango constitucional de acuerdo con el art. 24 del Texto Fundamental, no precisando por ello la alegación de parte, siendo aplicable de oficio, como perteneciente al orden público y al interés social de evitar sentencias contradictorias.

Incluso algún Tribunal (AP Valencia, Sección 8, 23 marzo 2015) ha llegado a apreciar la excepción de falta de legitimación pasiva del arrendatario (sin que a ésta excepción se haya referido el Juzgador en su auto de 8 de mayo de 2014 ni para apreciarla o rechazarla, pero al no haberlo tratado las partes en su recurso no va a ser objeto de estudio), por cuanto la determinación de la responsabilidad del propietario arrendador, debe considerarse, con carácter general, que el propietario debe ser reputado como causante jurídico del acto perturbador producido por su inquilino, pues frente a la comunidad el responsable es el propietario, a quien legalmente se le imponen las obligaciones de respeto de los elementos comunes, que tienen la naturaleza de las obligaciones 'propter rem', asumiendo las consecuencias de los actos realizados por las personas que él introduzca en su vivienda.

Este Tribunal ha conocido de un supuesto idéntico al que estamos tratando ( sentencia 14 marzo 2013 ) y entonces, al igual que ahora, apreciamos el litisconsorcio pasivo necesario de oficio.

La finalidad del litisconsorcio pasivo necesario es asegurar que la sentencia no pueda afectar a terceros no demandados que pudieron por ello quedar en situación de indefensión ante sus pronunciamientos (TS 30 abril 2008 ).

La AP de León, Sección 1, en su sentencia de 8 noviembre 2011 decía que ya había tenido ocasión de manifestarse en un caso similar en fecha 21 de julio de 2008, y en la de 12 de febrero de 2010 en la que, cita la sentencia de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 25 de febrero de 2008 , que dice:

'Pues bien, planteada por esta Sala la cuestión en tal forma, ha de aplicarse la doctrina fijada por la Sección 25 de esta Ilma. Audiencia Provincial de Madrid de 22 de septiembre de 2005 reiterada en la de 31 de julio de 2007, de manera que lo antes expuesto evidenciaría 'la inadecuada constitución de la relación jurídico procesal en el procedimiento al que el presente Rollo de Apelación se contrae, por falta de litisconsorcio pasivo necesario -de obligada e imperativa apreciación, incluso de oficio, por los Tribunales, dada su naturaleza de orden público-, ya que, como se ha razonado, la pretensión deducida debió ser dirigida también frente a D...-'

'La concurrencia de tal defecto procesal, que fue indebidamente rechazado por la juzgadora a quo en el acto de la Audiencia Previa y que no es susceptible de subsanación en la presente alzada al carecer este tribunal de competencia funcional para ello, determina la existencia de una infracción procesal determinante, habida cuenta de lo establecido en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de la nulidad radical de la sentencia objeto de la presente alzada y de todo lo actuado desde el acto de la Audiencia Previa prevenido en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , momento en que tal defecto debió haber sido apreciado y subsanado conforme a lo prevenido en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al que han de retrotraerse las actuaciones.'

'Conclusión a la que no es óbice alguno lo prevenido en los párrafos segundos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto la nulidad de actuaciones que se declara deriva, precisamente, de la falta de competencia funcional del tribunal para subsanar el defecto procesal. Subsanación legalmente contemplada en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, conforme a lo establecido en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , viene directamente impuesta por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Constitución , cuyo contenido, conforme a lo preceptuado por el artículo 7 de la misma Ley Orgánica del Poder Judicial , no puede desconocerse, restringirse, menoscabarse o inaplicarse, en modo alguno, por las resoluciones judiciales.'

'En este sentido, ha de recordarse que la imposibilidad legal de decretar de oficio, con ocasión de un recurso, una nulidad de actuaciones no solicitada en dicho recurso -que expresamente establecen los segundos párrafos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -, aparece expresamente excepcionada en aquellos supuestos en los que se apreciare falta de competencia funcional; como, en definitiva, acontece en el presente supuesto en el que, como se ha apuntado, la declaración de nulidad de actuaciones viene impuesta por la falta de competencia funcional de este tribunal para subsanar el defecto procesal apreciado. No debiendo olvidarse tampoco, en este punto, que como cabe inferir de lo prevenido en el párrafo primero de los reseñados artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la declaración de nulidad de actuaciones es siempre y en todo caso subsidiaria de la imposibilidad de subsanación'.

'Por otro lado y como afirma la SAP de Tarragona de 3 de julio de 2006 'hemos de incidir, abundar e insistir, en que a diferencia de lo que ocurre en otro tipo de excepciones, este instituto procesal queda fuera de la jurisdicción rogada, pues tras la promulgación de la Constitución Española, ha adquirido rango constitucional por afectar a principios consagrados en el Texto Fundamental, y en razón de trascender sus efectos al orden público y al interés social, puede y debe ser apreciada de oficio, aunque no haya sido alegada por los demandados, no se haya propuesto en debida forma o ya ha resultado con posterioridad, incluso en trámite extraordinario de casación...'. Esta premisa fundamental del ordenamiento civil adjetivo, ha permanecido inalterada en la doctrina jurisprudencial durante la vigencia de la LEC de 1881 y tras la entrada en vigor de la actual LEC 1/2000, como evidencian las SSTS de 15 de abril y 8 de junio de 1982 , 14 de enero y 19 de diciembre de 1984 y 2 de diciembre de 1999 , y las más recientes posteriores a la entrada en vigor de la actual LEC, de 30 de octubre y 5 de noviembre de 2003, 9 de junio de 2004 y 13 de mayo de 2005.'

Es necesario oír al propietario del local. Es indudable que la resolución que dictemos afecta a la propiedad del local. La sentencia estima la demanda al entender que la terraza sobre la que descansan los tubos del aire acondicionado es un elemento común

Una vez resuelto el contrato podrían los nuevos arrendatarios o el mismo propietario volver a realizar la misma instalación. Se les podría oponer la excepción de cosa juzgada. Y se podría dar la paradoja de apreciar dicha excepción sin haber sido oídos en éste procedimiento.

La proyección de la anterior doctrina al caso y que compartimos, lleva a declarar la nulidad de lo actuado para subsanación del defecto litisconsorcial y la correcta integración subjetiva del proceso y su imperativa constitución con todos aquellos que deben ser parte en él.

ÚLTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en los art. 394 y 398 LEC nos conduce a no hacer expresa condena en costas a ninguno de los litigantes al apreciarse de oficio la excepción de falta de litiscorcio pasivo necesario.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por DUVILOBA SL representada por el Procurador de los tribunales D. DAVID VAQUERO GALLEGO contra la Sentencia de fecha 23 de septiembre de 2014 del Juzgado de 1ª. Instancia nº 12 de Valladolid , y sin entrar en el examen del fondo del recurso de apelación, se declara la nulidad de lo actuado desde la Audiencia Previa y, por tanto, de la sentencia, retrotrayendo las actuaciones para que se amplíe la demanda contra la propiedad del local; sin hacer pronunciamiento de condena tanto de las costas de la primera instancia como de las de la alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.