Sentencia Civil Nº 115/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 319/2015 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00115/2016

S E N T E N C I A Nº 115/16

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Jose Antonio Soto Jove Fernandez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a catorce de Abril de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION (171) 0000083 /2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000319 /2015, en los que aparece como parte apelante, Romeo , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA MARIA GIL- CARCEDO MORALES, asistido por el Abogado D. CESAR MANUEL GARNELO DIEZ, y como parte apelada, ADMINISTRACION CONCURSAL DE CERAMICA DEL PRINCIPADO S.A. CERAMICA DEL PRINCIPADO S.A. Y EL MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado Mercantil núm. 2 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 5 de Junio de 2015, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Calificar como culpable el concurso de la entidad CERAMICA DEL PRINCIPADO S.L., con los efectos siguientes:

1. Declarar persona afectada por la calificación a Romeo .

2. Declarar la inhabilitación de Romeo para administrar los bienes ajenos durante un periodo respectivo de 2 años.

3. Condenar a Romeo al abono del 20% de la cantidad, que una vez concluida la fase de liquidación, resulte impagada a los acreedores concúrsales y contra la masa.

4. Condenar a Romeo a la perdida de cualquier derecho que, como acreedor concursal o contra la masa, pudiera tener frente a la concursada.

No procede condena en costas.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes.

CUARTO.-Se señalo para deliberación votación y fallo el día 14 de Abril de 2016, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MAGISTRADO DON Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 5 junio 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo acuerda calificar como culpable el concurso de 'Cerámicas del Principado, S.L.', declarando persona afectada por la calificación a Don Romeo , a quien inhabilita para administrar los bienes ajenos durante un período de dos años, condenándole además a la pérdida de cualquier derecho que como acreedor concursal o contra la masa pudiera tener frente a la concursada, así como al abono del 20% de la cantidad que una vez concluida la fase de liquidación resulte impagada a los acreedores concursales y contra la masa.

Para fundamentar la calificación culpable del concurso la Sentencia considera acreditados los hechos que la Administración Concursal relata en su informe de calificación, como son primeramente que la sociedad 'Cerámicas del Principado, S.L.' ha contabilizado indebidamente desde el ejercicio 2008 activos por importe de 1.163.798,21 euros correspondientes a activos por impuestos diferidos; que omitió contabilizar una deuda con el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE) por importes crecientes desde 2.752.009,28 euros en 2008 hasta 5.090.484,57 euros en el momento de presentación de la solicitud de concurso voluntario; y finalmente que omitió incluir en la Memoria de las cuentas anuales correspondientes a los sucesivos ejercicios la información precisa acerca de las causas del deterioro de su situación patrimonial y financiera y de las medidas propuestas para restablecer su equilibrio financiero. Asimismo la Sentencia considera probado que la sociedad 'Cerámicas del Principado, S.L.' se encontraba incursa desde el ejercicio 2008 en causa de disolución -sic- habiendo demorado sin embargo la solicitud de concurso hasta el ejercicio 2013.

Las conductas así descritas integran los supuestos de presunción absoluta y presunción relativa de concurso culpable regulados, respectivamente, en el art. 164-2 apartado 1 º y art. 165-1 L.C .

SEGUNDO.- En el recurso de apelación formulado por Don Romeo se viene a cuestionar primeramente que el concurso pueda ser calificado como culpable por la incorrecta contabilización de activos por impuestos diferidos. Se alega a este respecto que la Sentencia apelada ha realizado una interpretación rigorista de la norma y ello por cuanto desde que el apelante accedió al cargo de administrador único la sociedad dejó de aplicar aquella práctica, limitándose tan solo desde el ejercicio 2008 hasta la fecha solicitud de concurso a mantener en el balance tales activos, por lo que no se ha modificado su resultado. Se añade además que la sociedad 'Cerámicas del Principado, S.L.' aspiraba a obtener beneficios, pese a las dificultades económicas que atravesó en los ejercicios 2006, 2010 y 2011, siendo así que no puede reputarse contrario al principio de prudencia contable la contabilización de los repetidos activos, pues, en su caso, se trataría de una incidencia sin relevancia suficiente como para declarar el concurso culpable.

El dictamen pericial contable que la Administración Concursal acompaña a su informe de calificación alude a que el Plan General de Contabilidad aplicable en los ejercicios analizados dispone en su norma de registro y valoración (NRV) 13ª acerca de Impuestos sobre beneficios que 'de acuerdo con el principio de prudencia, sólo se reconocerán activos por impuesto diferido en la medida que resulte probable que la empresa disponga de ganancias fiscales futuras que permitan la aplicación de estos activos'. Asimismo el perito recoge en su dictamen el criterio expresado por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas en su consulta nº 10 cuando señala, a propósito de los criterios para el reconocimiento de activos por impuestos diferido en la nueva normativa contable vigente desde enero 2008, que 'En particular, la correcta aplicación de los citados requisitos deberá interpretarse en los siguientes términos: 1. La obtención de un resultado de explotación negativo en un ejercicio, no impide el reconocimiento de un activo por impuesto diferido. No obstante, cuando la empresa muestre un historial de pérdidas continuas, se presumirá, salvo prueba en contrario, que no es probable la obtención de ganancias que permitan compensar las citadas bases. 2. Para poder reconocer un activo debe ser probable que la empresa vaya a obtener beneficios fiscales que permitan compensar las citadas bases imponible negativas en un plazo no superior al previsto en la legislación fiscal, con el límite máximo de diez años contados desde la fecha de cierre del ejercicio en aquellos casos en los que la legislación tributaria permita compensar en plazos superiores. 3. En todo caso, el plan de negocio empleado por la empresa para realizar sus estimaciones sobre las ganancias fiscales futuras deberá ser acorde con la realidad del mercado y las especificidades de la entidad'.

Por su parte esta Sala tiene declarado en SAP Oviedo, Secc. 1ª de 20 diciembre 2010, a propósito de las recomendaciones establecidas por la Resolución de 9 de octubre de 1997, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, sobre algunos aspectos de la norma de valoración decimosexta del Plan General de Contabilidad, lo siguiente: 'Dispone efectivamente la citada Resolución a propósito de la aplicación en este ámbito del principio de prudencia valorativa que 'Los créditos derivados de la compensación de bases imponibles negativas sólo serán objeto de registro contable cuando la base imponible negativa se haya producido como consecuencia de un hecho no habitual en la gestión de la empresa, siempre que razonablemente se considere que las causas que la originaron han desaparecido en la actualidad y que se van a obtener beneficios fiscales que permitan su compensación en un plazo no superior al previsto en la legislación fiscal para la compensación de bases imponibles negativas, es decir, siete años con carácter general, y con el límite máximo de diez años, contados desde la fecha de cierre del ejercicio en aquellos casos en los que la legislación tributaria permita compensar en plazos superiores'. Ciertamente la aplicación de esta norma en sede de calificación concursal ha merecido diversas interpretaciones en nuestros Tribunales, existiendo así opiniones partidarias de entender que no estamos en presencia de una irregularidad clara cuando de alcanzarse un convenio dentro del concurso pudiera lograrse la recuperación económica de la sociedad y con ello generar bases impositivas positivas en el futuro, dentro de los que se permita la compensación (así SAP Barcelona, Secc. 15ª de 19-3-2007 ); o bien que, aún cuando la aceptemos como irregularidad contable, tampoco reunirá el requisito de la relevancia o gravedad suficiente si la situación patrimonial y financiera de la sociedad no llega a quedar desvirtuada, lo que así acontecerá cuando el balance refleje con claridad la naturaleza de este crédito ( SAP Barcelona, Secc. 15ª de 19-3-2007 ); cuando las cuentas estén auditadas y el auditor haya hecho constar la oportuna salvedad en su informe sin denegar su opinión (SJM nº 1 La Coruña de 14-3-2007); cuando el auditor haya emitido una opinión favorable con salvedades, motivadas por incertidumbres cuyo desenlace final no es susceptible de una estimación razonable, pues en tal caso 'quien consulte las cuentas, con la memoria y el informe de auditoría puede hacerse una idea cabal de la situación económico patrimonial de la compañía, e incluso de lo endeble que son las expectativas de recuperación económica que justificaban la activación de las bases imponibles negativas' ( SAP Barcelona, Secc. 15ª de 13-3- 2009), o cuando, a pesar de que el análisis aislado del balance pudiera llevar a equívocos, el examen conjunto de las cuentas anuales permita conocer la realidad (SJM Jaén de 21-5-2007)'.

En el caso examinado encontramos que la sociedad 'Cerámicas del Principado, S.L.' refleja en el activo del balance de situación un saldo por 'activos por impuestos diferidos' por un importe de 1.163.798,21 euros correspondiente al crédito generado como consecuencia de bases imponibles negativas derivadas de pérdidas incurridas por la sociedad en ejercicios anteriores al 2008. Este activo se ha venido manteniendo en el balance de situación desde el ejercicio 2008 hasta la fecha de presentación de concurso. Asimismo consta que la sociedad 'Cerámicas del Principado, S.L.' tuvo pérdidas fiscales en el ejercicio 2002 por importe de 133.464,36 euros; en el ejercicio 2003 de 1.194.223,50 euros; en el ejercicio 2004 de 259.553,83 euros; en el ejercicio 2005 de 2.127.327,09 euros; en el ejercicio 2007 de 4.655.192,82 euros; y en el ejercicio 2008 de 1.025.197,30 euros.

El perito afirma en su informe que no existe dato alguno que permita entender que la sociedad fuera a obtener beneficios fiscales suficientes para recuperar los activos por impuestos diferidos contabilizados, pues en el caso de existir tal posibilidad debería haberse reflejado así en la Memoria de las cuentas anuales, nada de lo cual se ha hecho constar. La parte apelante se limita a afirmar en su recurso que la sociedad tenía esperanza en obtener futuros beneficios, como lo prueban los sucesivos aumentos de capital acordados en los años 2007 y 2009, reconociendo no obstante que la actividad que constituye su objeto social -fabricación de ladrillos y productos cerámicos- se vio gravemente afectada tras la crisis en el sector de la construcción, y que la ampliación de su objeto social acordada en el año 2009 para incluir la prestación servicios a la minería del carbón tampoco tuvo resultado satisfactorio habida cuenta de la decisión adoptada en el año 2012 por el Instituto del Carbón de reducir los apoyos financieros y la política de producciones al sector. En definitiva, la parte apelante no señala dato alguno que permita inferir con un mínimo de certeza que la sociedad dispusiera en los ejercicios sucesivos al 2008 de cualquier previsión de futuro que contemplara de manera razonable la posibilidad de obtener beneficios fiscales en cantidad suficiente como para poder compensar un activo contable de la magnitud arriba señalada (1.163.798,21 euros), razones todas ellas por las que su contabilización debe ser considerada como una práctica incorrecta.

Ahora bien, la irregularidad contable arriba descrita solo podrá ser tenida como relevante, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1º del art. 164-2 L.C ., en la medida en que hubiera contribuido a ocultar o al menos a distorsionar 'la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'. En el caso presente el informe pericial reconoce que la Memoria de las cuentas anuales presentadas desde el ejercicio 2008 por 'Cerámicas del Principado, S.L.' incluyen un párrafo genérico en la nota 1 'Actividad de la empresa' en la que se dice 'Actualmente la sociedad se encuentra incursa en la causa de disolución obligatoria descrita en el artículo 104 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada . Durante el ejercicio propondrán a la Junta General de Socios las medidas oportunas para resolver dicho desequilibrio patrimonial'. Semejante advertencia cumple la función de poner de manifiesto que, ya desde aquel ejercicio, la sociedad se encuentra en una situación patrimonial que presenta unos fondos propios negativos, motivo por el que la relevancia de la irregularidad que comentamos debe quedar matizada, aún cuando no excluida, toda vez que la presencia de los activos por impuestos diferidos permite que el patrimonio neto siga arrojando un resultado que no se corresponde con el principio de prudencia contable, de manera tal que las pérdidas serían incluso mayores si tuviéramos en cuenta el patrimonio neto corregido, según recoge también el informe pericial.

TERCERO.- El informe pericial continúa señalando que existe una deuda de 'Cerámicas del Principado, S.L.' con el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE) procedente del canon por la cesión de uso y explotación de una planta de cogeneración, así como por los servicios de asistencia y asesoramiento comercial, todo ello fijado en el contrato firmado por ambas partes el 7 mayo 2001. El importe de esa deuda ascendía a fecha 21 marzo 2014 a la suma de 5.191.199,04 euros, de los cuales 3.982.365,25 euros se corresponden con el principal y 1.208.833,79 euros con los intereses de demora, siendo así que la sociedad 'Cerámicas del Principado, S.L.' no ha reflejado los pasivos correspondientes a los importes devengados en los distintos ejercicios en los que el contrato ha estado vigente.

El apelante Don Romeo expone en su recurso las incidencias que siguieron a la firma del contrato de 7 mayo 2001 entre 'Cerámicas del Principado, S.L.' y el IDAE, haciendo referencia a que el defectuoso diseño de la instalación suministrada por esta última obligó a la ahora concursada a la ejecución de una serie de obras de adaptación que generaron unos gastos adicionales de 755.000 euros, surgiendo a partir de ese momento las consiguientes desavenencias entre las partes acerca de los cánones pactados en aquel contrato. Por ello se dice en el recurso que no cabe admitir un crédito por el importe pretendido por parte del IDAE de 5.090.484,57 euros, tal y como se recoge en el informe de calificación de la Administración Concursal.

A este respecto señala el informe pericial que 'aunque la sociedad pudiese justificar una minoración de la deuda en base a ciertos incumplimientos contractuales por parte del IDEA, lo cual no es objeto del presente informe, existiría una deuda indeterminada en cuanto a su importe, que la sociedad debería de haber estimado y registrado en su contabilidad'. Pues bien, en este punto habremos de afirmar que es obvio que no cabe admitir en este momento procesal discusión alguna acerca de la cuantía del crédito que mantiene el IDAE frente a 'Cerámicas del Principado, S.L.', debiendo simplemente atenernos a la cifra de 3.982.365,25 euros reconocida en los textos definitivos y que como tal opera con fuerza vinculante en el resto del proceso concursal, como así acontece en la presente sección de calificación, resultando del todo irrelevante a estos efectos las razones por las cuales la sociedad concursada no impugnó en su momento el importe que por este concepto había sido reconocido provisionalmente en la lista de acreedores o si la concursada llegó a informar verbalmente a la Administración Concursal acerca de la existencia del repetido crédito. Lo relevante de esta irregularidad contable viene dado por la ocultación en las cuentas anuales de los pasivos a que se ha hecho referencia, y que origina que el patrimonio neto esté sobrevalorado en una cuantía tan notable como la arriba expuesta, debiendo consecuentemente ser rechazado el recurso en este extremo.

CUARTO.- En el informe de la Administración Concursal se pretende la existencia de otra irregularidad contable que aparece descrita como la ausencia de información detallada en la memoria acera de las causas del deterioro de su situación patrimonial y financiera, y las medidas a tomar para restablecer el equilibrio, irregularidad que es acogida en tales términos por la Sentencia apelada. El informe pericial en el que se apoya el informe de la Administración Concursal hace referencia en este punto al Plan General de Contabilidad que, en relación con el contenido de la Memoria de las cuentas anuales, establece en su apartado 2, nº 3 c) que 'Cuando la dirección sea consciente de la existencia de incertidumbres importantes, relativas a eventos o condiciones que puedan aportar dudas significativas sobre la posibilidad de que la empresa siga funcionando normalmente, procederá a revelarlas en este apartado. En el caso de que las cuentas anuales no se elaboren bajo el principio de empresa en funcionamiento, tal hecho será objeto de revelación explícita, junto con las hipótesis alternativas sobre las que hayan sido elaboradas, así como las razones por las que la empresa no pueda ser considerada como una empresa en funcionamiento'. En este sentido concluye el informe pericial que la simple inclusión en la Memoria de las cuentas anuales formuladas en los sucesivos ejercicios de una mención genérica acerca de la causa de disolución en que se encuentra incursa la sociedad (transcrita en el fundamento de derecho segundo de esta resolución) no describe adecuadamente las circunstancias e incertidumbres de la sociedad, por lo que existiría una falta de información en la Memoria para una correcta interpretación de la situación financiera y patrimonial de la sociedad.

No obstante comparte esta Sala los argumentos del apelante cuando señala que del análisis de las cuentas anuales de los ejercicios 2007 hasta la actualidad se comprueba que no ha existido ocultación de la situación deficitaria que venía atravesando la sociedad 'Cerámicas del Principado, S.L.', sin que tampoco en el informe de calificación ni en el dictamen pericial adjunto se aporten mayores datos acerca de la posible vulneración de las indicaciones que la Memoria de las cuentas anuales debe obligatoriamente contener, según dispone el art. 200 LSA (actual art. 260 LSC), motivos por los que debe ser descartada esta causa como fundamentadora de la calificación del concurso culpable.

QUINTO.- La Sentencia apelada, siguiendo en este punto al informe de la Administración Concursal, considera acreditado que la sociedad 'Cerámicas del Principado, S.L.' se encontraba incursa desde el ejercicio 2008 en causa de disolución -sic- habiendo demorado sin embargo la solicitud de concurso hasta el ejercicio 2013, lo que conduce a la calificación del concurso por aplicación de lo dispuesto en el art. 165-1 L.C .

Nuestro Alto Tribunal viene interpretando reiteradamente que las presunciones de dolo o culpa grave del art. 165 no contienen un tercer criterio respecto de los dos apartados del artículo 164, sino que se trata de una norma complementaria de la del art. 164 apartado 1º, pues 'aquella norma contiene la presunción ' iuris tantum ' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia' ( SSTS 17 noviembre 2011 , 21 mayo 2012 y 20 junio 2012 ). De lo anterior se desprende primeramente que las presunciones del art. 165 L.C . solo cubren la dimensión subjetiva del comportamiento (dolo o culpa grave), y por tanto que en modo alguno exoneran de la necesaria prueba acerca de la contribución causal de aquellas conductas a la generación o agravación del estado de insolvencia. Es por ello que esta Sala viene exigiendo reiteradamente la necesidad de que la demora en la presentación del concurso aparezca conectada causalmente con la generación o agravación de la insolvencia (tal y como exige la interpretación que mantenemos y que corrobora la STS 22 julio 2015 ), siendo así que en el caso presente ninguna actividad probatoria ha sido llevada a cabo en relación con dicho nexo causal, razones por las que tampoco esta causa podrá fundamentar la calificación del concurso como culpable.

SEXTO.- Llegados a este punto encontramos que procede confirmar la calificación del concurso como culpable habida cuenta de la comisión de las conductas arriba examinadas - incorrecta contabilización de activos por impuestos diferidos y ocultación de deuda con el IDAE- constitutivas cada una de ellas de una irregularidad relevante contable, contemplada en el art. 164-2-1º como presunción absoluta a tal fin. A partir de aquí el apelante Don Romeo no dedica ninguno de los motivos de su recurso a combatir los pronunciamientos que se derivan de esa calificación del concurso como culpable, pues se limita simplemente a señalar que al tratarse de un concurso fortuito no procede la adopción de medida alguna frente al administrador social de la concursada. En cualquiera de los casos baste señalar primeramente que no cabe minorar la sanción de inhabilitación toda vez que se trata de una condena que aparece impuesta por la Sentencia apelada en el grado mínimo de los dos años que contempla el art. 172-2-2º L.C .

Y por lo que respecta a la condena a la responsabilidad concursal prevista en el art. 172 bis L.C ., encontramos que viniendo calificado el concurso por las causas de irregularidades relevantes contables arriba examinadas, la condena a responder del 20% del déficit concursal aparece también ajustada a las conductas antijurídicas cometidas por Don Romeo , habida cuenta de su gravedad y del hecho de que tan solo a él le resulte imputable al ser el administrador único, teniendo además presente que la responsabilidad concursal aquí aplicable es la contemplada por texto del art. 172 bis L.C . con anterioridad a la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 marzo, después convalidado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 septiembre, habiendo declarado a tal respecto la STS 12 enero 2015 que esta reforma obedece a la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, si bien 'este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva'. Consecuentemente el régimen que resulta de aplicación al caso aquí examinado era el vigente en el momento de los hechos - tempus regit actum- según el cual la naturaleza de la responsabilidad que nos ocupa 'no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta 'ex lege' de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores' (por todas, y como más recientes, SSTS 12 enero y 5 febrero 2015 ).

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , y habida cuenta que las causas de calificación del concurso culpable han quedado reducidas en esta alzada, por más que ello no modifique el fallo, no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Romeo contra la Sentencia de fecha 5 junio 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo , debemos acordar y acordamos CONFIRMARLAsin haber lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.