Sentencia Civil Nº 115/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 86/2016 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº : 86/16

JUZGADO: MOTRIL 2

AUTOS: J. ORDINARIO Nº 1225/09

PONENTE SR: JUAN FRCO RUIZ RICO RUIZ.

SENTENCIA NÚM. 115/16

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOSÉS LAZÚEN ALCÓN Y

D. JUAN FRCO RUIZ RICO RUIZ.

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En la ciudad de Granada a seis de mayo de 2016. La Sección Cuarta de ésta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de J. Ordinario nº 1225/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motril, en virtud de demandada de D. Alexander , representado en esta instancia por el Procurador Sr. Abarca Hernández y bajo la dirección del Letrado Sr. Freixas Martín; contra D. Cirilo , representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Sra. Pueyo Planelles y bajo la dirección de la Letrada Dª. Sandra Victoria Acosta; contra GROUPAMA SEGUROS S.A. PLUS ULTRA , representada en ésta alzada por el Procurador Sr. Pérez Choín y bajo la dirección del Letrado Sr. Sevillera Delgado; contra FIATC CIA. DE SEGUROS , representada por la Procuradora Sra. Pastor Cano y asistida por el Letrado Sr. Castanys Sánchez; contra D. Gines , no personado en ésta alzada y contra D. Mateo , representado por la Procuradora Sra. Espadas Ledesma y bajo la dirección del Letrado Sr. Galera López.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada; y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida Sentencia, fechada en treinta y uno de julio de 2015, contiene el siguiente fallo: ' Desestimar la demanda formulada por D. Alexander y Torcuato frente a Gines , Fiact Compañia de Seguros, Groupama Plus Ultra, Mateo y Cirilo , absolviendo a éstos de los pedimentos formulados en su contra. Las costas procesales de los demandados serán abonados, en su caso, por los demandantes'.

SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus trámites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte actora, por escrito y ante el Órgano que dictó la Sentencia; de dicho recurso se dio traslado a las demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a éste Tribunal, señalándose día para su Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN FRCO RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El principio de la responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, encontrándose acogido en el artículo 1902 de Cc , cuya aplicación requiere, por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del resultado dañoso, y si bien es cierto que la Jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente recomendado una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso, de manera que ha de extremarse la prudencia para evitar el daño, pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir, en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa, encontrándose en la línea jurisprudencial indicada, las sentencias, entre otras, de fecha 29 de marzo y 25 de abril de 1983 , 9 de marzo de 1984 , 21 junio y 1 de octubre de 1985 , 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986 , 19 febrero y 24 de octubre de 1987 , 5 y 25 de abril y 5 y 30 de mayo de 1988 , 17 mayo , 9 de junio , 21 julio , 16 octubre y 12 y 21 de noviembre de 1989 , 26 marzo , 8 y 21 de noviembre y 13 de diciembre de 1990 y 5 de febrero de 1991 .

Así pues, en definitiva, la doctrina ha ido evolucionando hacia una minoración del culpabilísmo originarios hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, viene a aceptar soluciones cuasi objetivas demandadas por el incremento de las actividades peligrosas propias de desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por el tercero.

Este factor culpabilístico ha de basarse en el criterio de la previsibilidad de tal modo que la conducta del agente haya de atemperarse a lo que de él se expresa en atención a las distintas circunstancias del caso, de tal forma que cuando difícilmente haya podido preverse que el resultado dañoso se produciría, o que en todo caso fuese inevitable, no gozará de reproche su actuación por encontrarnos en el instituto jurídico del caso fortuito o de la fuerza mayor. La previsibilidad como elemento desencadenante de un concreto deber de conducta cuya omisión nos sitúe en la culpa o negligencia viene recogido en numerosas STS, tales como la de 5-10-94 , 8-10-96 , 24-11-97 y 30-1-98 .

Sin embargo, no puede elevarse el riesgo a la categoría de elemento causal de la culpa extracontractual y objetivar de manera absoluta la responsabilidad, con olvido de que la pura y simple creación de un riesgo no puede comportar la presencia de la mencionada culpa, puesto que conviene reiterar que, en todo caso, habría de concurrir el elemento culpabilístico, por leve que fuese. La prueba de la culpa como elemento indispensable de la responsabilidad extracontractual recobra toda su vigencia en aquellos supuestos en los que la actuación del agente del daño se ha debido al curso normal de las cosas, sin que se haya desplegado actividad arriesgada y peligrosa ( STS de 6-5-94 ) cediendo en este caso el principio de inversión de la carga de la prueba. Como dice la STS de 9-7-94 la expresada teoría del riesgo carece en absoluto de aplicación cuando se trate del ejercicio de una actividad inocua y totalmente desprovista de peligrosidad alguna, en que el elemento culpabilístico recobra su nunca perdida, aunque sí atenuada, virtualidad configuradora de la responsabilidad aquiliana.

La jurisprudencia no ha aceptado con carácter general una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria a una inducción basada en la evidencia, más que en los supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( Sentencias de 2 de marzo de 2006 y de 22 de febrero de 2007 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario, no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados. Debe excluirse como fuente autónoma de responsabilidad, y por el contrario, debe considerarse como un criterio de imputación del daño al que lo padece, el riesgo general de la vida ( Sentencia de 5 de enero de 2006 , con cita de las de 21 de octubre y 11 de noviembre de 2005 ), los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar (Sentencia de 2 de marzo de 2006 , que también cita la de 11 de noviembre de2005 ), o los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( Sentencia de 17 de junio de 2003 , y de 31 de octubre de 2006 ). Como indican las Sentencias de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio atributivo de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debía considerarse exigibles.

SEGUNDO.- En cuanto a la dinámica del accidente hemos de dar por reproducida la declaración de hechos probados que se efectuá en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, que es conforme al resultado de las pruebas practicadas principalmente a los datos objetivos que aparecen reflejados en el atestado levantado por la Policía Local poco después del accidente.

Frente a ello no puede sostenerse que las lesiones producidas no fueron consecuencia de un siniestro de tráfico, sino derivadas de una pelea, al ser alcanzados por otras personas y arrojadas al contenedor. En el citado atestado se describen vestigios suficientes para dar por acreditada la versión de los hechos, tales como raspaduras y hendiduras en el perfil izquierdo interno del contenedor, la mitad del manillar del ciclomotor en su interior, así como restos de carcasas de plástico esparcidas en un radio de 8 metros al punto de colisión. Por otra parte, el testigo inicial D. Desiderio declaró que el joven herido le manifestó que habían tenido un pelea momentos antes, pero no que ésta fuera el origen de las lesiones. En cuanto a la existencia de otro ciclomotor en el contenedor, ni consta acreditada la procedencia ni su intervención en el siniestro de que se trata.

TERCERO.- Dicho lo anterior, hemos de proceder a determinar la responsabilidad de los intervinientes. En ésta cuestión hemos de mostrar nuestra conformidad con la diligencia de informe del atestado de la Policía Local, que atribuye la causa del accidente a un doble motivo, la velocidad inadecuada y falta de atención del conductor del ciclomotor y la falta de señalización del contenedor.

Por lo que respecta a la primera, no hay duda de la responsabilidad por riesgo asumida por el conductor, además de la conducta claramente negligente al circular a una velocidad superior a la permitida en aquel lugar (30 km/h) y totalmente distraído y no atento a las circunstancias de la vía, quizás debido al incidente sufrido momentos antes. Consecuencia de ésta declaración anterior es la responsabilidad de la Cia. Fiatc, aseguradora del ciclomotor, y obligada a indemnizar los daños personales sufridos por el acompañante en el ciclomotor y hoy apelante, Sr. Alexander , de acuerdo con el Art 7 del T.R de la LRCSCVM , que establece la acción directa que el perjudicado puede ejercitar contra aquella.

De igual modo procede declarar la responsabilidad de D. Gines , no tanto en su condición de propietario del ciclomotor, lo que no ha resultado probado, sino como padre del menor Torcuato (conductor del ciclomotor) al amparo del Art. 1903 del Cc , que establece que los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda. Esta responsabilidad de los padres dimanante de los actos ilícitos de los hijos se justifica por la transgresión del deber de vigilancia que a los primeros incumbe, estableciendo el legislador una presunción de culpa concurrente en quién desempeña la patria potestad y la inserción de un matiz objetivo en dicha responsabilidad, que prácticamente pasa a obedecer a criterios de riesgo en no menor proporción que los subjetivos de culpabilidad.

Por lo que se refiere a la responsabilidad por no señalización del contenedor, hemos de declarar la clara falta de legitimación pasiva de la entidad Groupama plus Ultra, aseguradora del vehículo porta contenedores GR-0070-Aj, del cual sólo daba cobertura a la responsabilidad civil del mismo, no a los contenedores transportados ni demás accesorios. Más aún, cuando el siniestro se produce por la colisión del ciclomotor contra el contenedor que estaba depositado junto al invernadero para la recogida de desechos. Por consiguiente, no aseguraba la responsabilidad civil de la explotación, ni el contenedor ni éste era transportado por el vehículo asegurado cuando se produjo el siniestro.

Tampoco puede atribuirse responsabilidad en el suceso al propietario del contenedor, D. Mateo , que se limitó a contratar la cesión del uso del contenedor con el propietario del invernadero D. Cirilo , y que colocó dicho contenedor donde éste le dijo, que bien pudo ser dentro o fuera del invernadero, por lo que no asumía obligación alguna en cuanto a la señalización, dado que ocupaba 2.10 , de la vía donde se instaló. No puede imputársele responsabilidad por no haberlo retirado antes de que se produjera el accidente, cuando no consta acuerdo de las partes al respecto ni que fuera requerido para ello, al contrario, según manifestó en el acto del juicio de faltas 'el cliente le llamó para retirar el contenedor después del accidente a otro lugar de la finca'.

Por último, nos queda por analizar la conducta del arrendatario del contenedor y dueño de invernadero, D. Cirilo . Éste, sin duda, venía obligado a señalizarlo adecuadamente para evitar daños a terceros. Así lo dispone el Art. 4 del RGC , que remite a las normas municipales al respecto, y el Art. 5 de dicho Reglamento sobre el deber de advertir de los obstáculos o peligros que se hubieran creado sobre la vía. En iguales términos la Ordenanza General de la Circulación del Ayuntamiento de Motril que hace responsable al productor de los residuos de la correcta colocación de los contenedores.

Tampoco ofrece duda la incidencia de la falta de señalización en la producción del accidente, dado que se trataba de una vía sin iluminación, noche oscura, sin que fuera bastante la intención de advertir de la presencia del contenedor con la colocación de una caja roja de frutas en la parte superior del mismo, lo cual indica la consciencia del deber de señalizarlo. La anchura de la vía o la habitualidad de la existencia de contenedores junto a los invernaderos no justifica el incumplimiento del deber genérico de cuidado, ni puede asimilarse al posible estacionamiento de vehículos, pues éstos cuentan con elementos reflectantes.

Ahora bien, la responsabilidad de todos los intervinientes en el hecho dañoso no puede fragmentarse respecto de tercero, sino que ha de ser solidaria, como indica la jurisprudencia ( STS 21-10-88 , 19-7-96 y 14-4-01 ), cuando la obligación nazca de un hecho ilícito, para dar protección con ello a los perjudicados.

CUARTO.- Las lesiones sufridas por el apelante, Sr. Alexander , fueron determinadas por el M. forense en su informe de 3 de noviembre de 2006 y ampliación al mismo de 8 de abril de 2008. Tardó en curar de sus lesiones 454 días, de los que 180 días fueron impeditivos y 56 días de hospitalización. Luego 218 días fueron no impeditivos. Sufrió secuelas consistentes en diplopia a la visión lateral izquierda (8 puntos), sinusitis crónica postraumática (12 puntos) alteración de la respiración nasal (5 puntos), anosmia (7 puntos), material de osteosíntesis (6 puntos) y perjuicio estético medio (18 puntos). A dichas incapacidades temporales y permanentes resulta aplicable el baremo aprobado para el año 2006, pues fue la fecha en que se produjo la estabilización lesional de acuerdo con el informe del M. Forense, concretamente en octubre de 2006. Todo ello con arreglo al criterio fijado en la Sent del Pleno de la Sala 1ª del TS de 17-4-2007 de que la cuantificación de los puntos debe efectuarse en el momento en que las secuelas han quedado determinadas, que es el del alta definitiva. Por otra parte de acuerdo con el baremo de la LRCSCVM las secuelas por perjuicio estético han de ser valoradas separadamente de las secuelas fisiológicas, y en esta se ha de aplicar la fórmula establecida para el caso de incapacidades concurrentes.

Por tanto, 56 días de hospitalización x 60,34 € = 3.379,04 €.

180 días impeditivos x 49,03 € = 8.825,4 €

218 días no impeditivos x 26,40 = 5.755,2 €

Total incapacidad temporal= 17.959,64 €.

Secuelas: 35 puntos incapacidades concurrentes x 1.542,28 € = 53.979,8 €.

18 puntos perjuicio estético x 1.013,94 = 18.250,92 €.

Total secuelas = 72.230,72 €.

Incapacidad Temporal y Secuelas - 90.190,36 €.

A dicha suma ha de aplicarse el factor de corrección del 10% (9.019,03 €), al encontrarse en edad laboral aunque no justifique ingresos. A ello no obsta que tuviera 16 años en el momento del accidente, pues se encontraba en edad laboral aunque para celebrar contratos de trabajo pudiera necesitar el consentimiento de sus padres, de no hallarse emancipado. ( Art. 6 y 7 del Estatuto de los Trabajadores ).

Las secuelas padecidas, según informe de la M. forense, consistentes en anomia (falta de olfato) y la diplopia (visión doble) dificultan o impiden en mayor o menor grado, aquellas actividades personales, sociales, lúdicas y laborales que requieran una integridad olfativa y del órgano de la visión, lo cual entendemos constituye el factor de corrección de incapacidad permanente parcial al limitar parcialmente las ocupaciones o actividades habituales propias de la edad del lesionado, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma. Por tanto, ha de concederse por tal factor corrector la suma de 16.102,35 €. Por último, sólo se han justificados gastos farmacéuticos por importe de 74,9 €. Todo ello nos arroja una cantidad total de 115.386,64 €.

Sin embargo, dicha cantidad ha de ser aminorada en un 30% porcentaje que atribuimos a la culpa concurrente de la víctima por no llevar el casco obligatorio y a la cierta incidencia que tal omisión tuvo en las lesiones y perjuicio estético localizados en la cara y frontal del cráneo.

En conclusión, la cantidad a indemnizar, una vez descontado dicho porcentaje, asciende a la suma de 80.770,65 €.

QUINTO.- Tiene dicho reiteradamente esta Sala (Sent. De 7-10-03, 24-5-04, 5-7-2013 y 23-5-2014) que los intereses del art. 20 de la LCS que no se tratan en realidad de una indemnización por mora, sino de una multa o sanción penitencial impuesta a las Cías de Seguros para que aceleren el pago de las indemnizaciones y, por tanto, no depende de la exacta liquidación de la cantidad. No es aplicable el principio 'in iliquidi non fit mora'. No obstante el apartado 8º señala que no habrá lugar a la indemnización por mora cuando la falta de satisfacción de la indemnización esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable. Tiene declarado la jurisprudencia que 'el beneficio de la exención del recargo que se contempla en la DA introducida por la LRCSCVM, se hace depender del cumplimiento de la obligación de pago o consignación en plazo (tres meses siguientes a la producción del siniestro) y, además, cuando se trata de daños personales con duración superior a tres meses o cuyo exacto alcance no pueda ser determinado con la consignación, de que la cantidad se declara suficiente por el órgano judicial a la vista del informe forense si fuera pertinente, y este pronunciamiento debe solicitarse por la aseguradora. Faltando estos presupuestos, no cabrá aplicar a la conducta desplegada por la compañía de seguros el efecto de impedir la producción de la mora ( STS de 29-6-2009 , 12-7- 2010 y 1-10-2010 ). También señala la jurisprudencia que 'viene siendo criterio constante no considerar causa justificada para no pagar el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductor' ( STS de 12-7-2010 y 4-12-2012 ).

Por tanto, no puede considerarse causa justificada que exonere del pago de los intereses el incumplimiento del deber de consignar en plazo, aunque fuere el importe mínimo, basado en las dudas sobre la forma de producirse el accidente, el alcance de las lesiones o la incidencia de la culpa concurrente por no llevar el preceptivo casco.

SEXTO.- Por lo que respecta a las costas causadas por la demanda formulada por D. Alexander , las de la primera instancia han de ser impuestas al actor las causadas a los demandados Groupama Plus Ultra y D. Mateo al ser desestimada la demanda frente a ellos (Art. 394, 1º).

En cuanto a la parcela de litis relativa a los demás demandados ( Gines , Fiatc y Cirilo ) no se imponen las costas a ninguna de las partes al haber sido estimada parcialmente la demanda respecto de ellos ( Art. 394,2º de la LEC ).

En cuanto a las de ésta alzada, no se imponen las del recurso formulado contra Gines , Fiatc y Cirilo ( Art. 398,2 de la LEC ), condenando a la parte apelante a las costas causadas a Groupama Plus Ultra y Mateo ( Art. 398,1º de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido revocar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motril y, estimando parcialmente la demanda formulada por D. Alexander frente a D. Gines , Fiatc cia de Seguros y D. Cirilo , condenamos solidariamente a los mismos a que abonen al actor la suma de de 80.770,65 €, más los intereses legales, que para la cia aseguradora serán los del Art. 20 de la LCS , manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, regulando las costas conforme al fundamento jurídico 6º de la presente resolución y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por ésta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. , Ponente que ha sido de la misma, doy fe.