Sentencia CIVIL Nº 115/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 140/2020 de 24 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00115/2020
Modelo: N30090
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33049 41 1 2019 0000069
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000140 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PILOÑA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000061 /2019
Recurrente: Bibiana , Guillermo
Procurador: IGNACIO DIAZ TEJUCA, IGNACIO DIAZ TEJUCA
Abogado: PEDRO MONZON SANCHEZ, PEDRO MONZON SANCHEZ
Recurrido: Carlota , Humberto
Procurador: MANUEL SAN MIGUEL VILLA, MANUEL SAN MIGUEL VILLA
Abogado: REYES CRISTINA SARASUA SERRANO, REYES CRISTINA SARASUA SERRANO
RECURSO DE APELACION (LECN) 140/20
SENTENCIA Nº115/20
En OVIEDO, a veinticuatro de Abril de dos mil veinte.
Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Elena Rodríguez-Vigil Rubio, Presidenta de la Sección Sexta
de esta Audiencia Provincial, actuando como órgano jurisdiccional unipersonal en el Rollo de apelación núm.
140/20, dimanante de los autos de juicio civil Verbal, que con el número 61/19 se siguieron ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 1 de Piloña, siendo apelantes DOÑA Bibiana Y DON Guillermo , demandantes en primera
instancia, representados por el Procurador DON IGNACIO DIAZ TEJUCA y asistidos por el Letrado DON PEDRO
MONZAON SANCHEZ; y como partes apeladas DOÑA Carlota y DON Humberto , demandados en primera
instancia, representados por el Procurador DON MANEUL SAN MIGUEL VILLA y asistidos por la Letrada DOÑA
REYES CRISTINA SARASUA SERRANO.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Piloña dictó sentencia en fecha 19 de Noviembre de 2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la EXCEPCION PROCESAL DEL DEFECTO EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA Y LA DE PRESCRIPCION alegada por los demandados DESESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA planteada por Dª. Bibiana y D. Guillermo contra Dª. Carlota y D. Humberto .

Todo ello con expresa condena en costas a la parte ACTORA.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por las partes demandantes, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, se tramito la alzada quedando los Autos vistos para Resolución.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda en la que los actores ejercitan frente al matrimonio demandado, acción negatoria de servidumbre de paso, tendente a obtener la declaración de que la finca de su propiedad denominada 'La Campa', sita en el términos del pueblo Cobayas de Maza, municipio de Piloña, descrita en el hecho primero de la misma, y que se corresponde con la Parcela Catastral NUM000 , del Polígono NUM001 de esta última localidad, no está gravada de servidumbre alguna de paso a favor de las tres fincas de los demandados colindantes entre si correspondientes a las catastrales números, NUM002 , NUM003 y NUM004 , del mismo Polígono, que actualmente conforman una única parcela y que por su viento Oeste linda con la suya, viento en el que existe abierta una portilla, por la que acceden a la misma pasando por terreno correspondiente a la de su propiedad, pese a que tienen entrada o acceso a la misma desde la carretera a través de una portilla abierta en su lidero Sur.

La razón de la desestimación estriba en haber reputado la Juzgadora de Primera Instancia, tras la valoración conjunta de la prueba que lleva a cabo, que los actores no han acreditado que el trozo de terreno por el que se pretende negar el acceso a la finca propiedad de los demandados forme parte integrante de la misma, sino del camino público que atraviesa la localidad denominado Camino de la Regata.

Recurren tal pronunciamiento los actores en cuyo escrito de interposición, centran la impugnación en denunciar la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Primera Instancia, que fundan esencialmente: en el hecho de no haber tomado en consideración que el propio Ayuntamiento de Piloña, ha declarado en el informe de fecha 2 de octubre de 2019, que el trozo del terreno sobre el que transcurre en este caso el paso litigioso, no es público, y que forma parte integrante de la parcela catastral NUM000 ; en la consideración que estima errónea de otorgar el carácter de muro delimitador de la finca de su propiedad con el citado 'Camino de la Regata' al muro de contención que se afirma no tiene tal carácter delimitador sino que fue construido sobre la subparcela a) de las dos que integran la catastral de su propiedad, y en que quedó dividida cuando se construyó la carretera, para dotar a la misma de un acceso privado de hormigón desde esta última, argumentando además que, otorgar esa finalidad de linde de su finca con el Camino de la Regata al citado muro, supondría tanto como concluir que esta subparcela a), de la catastral NUM000 de su propiedad, pasaría a formar parte integrante del camino público, parcela catastral NUM005 , extremo que su titular, el Ayuntamiento de Piloña, rechaza en el citado informe. Se concluye por ello y por remisión a las conclusiones del informe pericial del ingeniero agrónomo Sr. Carlos Manuel , practicado a su instancia, que el terreno sobre el que discurre el paso litigioso, forma parte integrante de su finca y no es camino público, haciendo referencia por último, a la tacha que estima concurre en los testigos que han declarado a instancia de los demandados, a cuyas declaraciones respecto al carácter público del mismo no puede darse relevancia alguna.

Subsidiariamente se invoca la existencia de dudas de hecho para solicitar se deje sin efecto la imposición de costas.



SEGUNDO.- Tiene declarado la jurisprudencia del TS con absoluta reiteración, en doctrina que recuerda su sentencia de fecha 5 de febrero de 2015, que la acción negatoria de servidumbre, tiene por objeto que se declare que la cosa no está sometida a un derecho real del demandado, y que se ordene cesar el mismo, en definitiva se encamina a negar el derecho real ajeno que perturba la propiedad del demandante.

El presupuesto ineludible para el éxito de la misma es por ello la prueba del derecho de propiedad del actor sobre la zona o franja de terreno a que afecta la perturbación, de modo que acreditado el mismo y dado que la propiedad se presume libre, no corresponde al dueño de la finca la carga de acreditar la no sujeción de la misma a servidumbre alguna sino que es el colindante el que habrá de alegar y probar la existencia de cualquier posible gravamen acreditando su titularidad.

En este caso aunque en la demanda no se efectuó una concreta identificación del trozo de terreno litigioso, éste según resulta de la prueba pericial y testifical practicada en el acto del juicio esta última con resultado unánime de todos los testigos, viene representado por una rampa de acceso a la portilla de madera que los demandados tienen abierta en el lidero Oeste de su finca y que aparece reflejada en las fotografías 2 y 3 del doc.

10 adjuntado con la demanda, fotografías sobre las que se practicaron en el acto del juicio las declaraciones de los testigos de ambas partes y las aclaraciones de los peritos. Se trata por ello no de la rampa hormigonada que se afirma construida por los actores para facilitar el acceso de su finca a la carretera general del pueblo, sino del espacio, también en forma de pequeña rampa, situado inmediatamente delante de la portilla litigiosa, cuya superficie según la perito de los demandados preguntada sobre tal extremo en el acto del juicio, no supera los 6m2, que va del indiscutido trazado del camino municipal de La Regata, que atraviesa el pueblo, viniendo de atrás y que seguiría su curso a la izquierda de la portilla, hasta esta última.

A partir de esa identificación del paso litigioso, la cuestión que se plantea a la decisión de la Sala en el presente recurso, no es otra que la de determinar, si con la prueba obrante en autos esa porción de terreno que va del trazado del camino de la Regata a la portilla abierta por los demandados en su viento Oeste, es parte integrante de la subparcela a) de las dos en que a raíz de la construcción de la carretera del pueblo, quedo dividida la finca de los actores, y por tanto forma parte integrante de la misma, toda vez que ello es presupuesto o requisito necesario para la prosperabilidad de toda acción negatoria de servidumbre.

Pues bien al respecto un nuevo examen y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, lleva a esta Sala a compartir la convicción negativa de la Juzgadora de Primera Instancia y todas y cada una de las razones en que se funda, en cuanto esa ajenidad a la finca de los actores, de la porción de terreno sobre la que discurre el camino litigioso, es extremo que resulta ratificado con la misma, frente a cuyo análisis por ello mucho más objetivo, imparcial y desinteresado, que ratifican las razones en que se basa, no pude prevalecer el subjetivo parcial e interesado llevado cabo por los recurrentes, que carece además de referendo probatorio en autos.

Asi un primer dato significativo de esa ajenidad del camino litigioso a la finca titularidad de los actores, viene dado por la propia descripción de los linderos, -(que como es sabido es el principal signo de delimitación o identificación de propiedades)-, de las fincas colindantes con la misma, en cuanto tanto la finca de los mismos como la de los demandados lindan con camino, la de los actores por su viento Norte, estando separada del mismo en la zona litigiosa, según refleja el reportaje fotográfico adjuntado con la demanda y los recogidos en los informes periciales de una y otra parte, por un muro de contención de unos dos metros de altura, y la finca de los demandados, concretamente la parcela NUM002 de las tres que la integran, linda por su viento Oeste, con camino que es por donde han tenido su acceso desde siempre antes de la construcción de la carretera PI-2 (Puente Ferreros a Cuerrias). La fotografía aérea de la zona del año 1956, recogida en el informe pericial de la Ingeniero Técnico Agrícola Sra. María Luisa , refleja este acceso y la pequeña rampa que desde el camino va hacia la portilla de acceso a la finca debido al hecho de que ésta se encuentra en una cota superior al camino.

La realidad física de la zona también refleja ese acceso en rampa desde el camino hasta la portilla de acceso y la titularidad pública de la misma como integrante del citado camino ha sido reconocida por el Ayuntamiento tanto en un informe del año 2012, como en el también adjuntado como anexo al citado informe de junio de 2019.

Cierto es que el también informe del mismo Ayuntamiento adjuntado por los actores en el acto de la vista a que se refieren en su recurso, de 2 de octubre del mismo año 2019, concluye que el trozo a que se refiere, forma según el catastro parte integrante de su finca, pero ha de tenerse en cuenta que el citado informe se está refiriendo a un trozo de terreno distinto al aquí litigioso, en cuanto se corresponde, según su apartado 2, al existente con forma triangular entre la carretera PI-2, representada por una 'rampa hormigonada de acceso al barrio de La Campa en Cobayes- Maza y el camino municipal conocido como La Regata', esto es al reflejado en las dos fotográficas, que se proyectan en el mismo, que en absoluto coinciden con la litigiosa en este procedimiento, sino con la rampa hormigonada que une el camino de la Regata con la carretera PI-2, que según la fotográfica núm. 2 y 3 del doc. 10 de la demanda, transcurre por encima del muro de contención y palmera, lo que explica y justifica plenamente su no toma en consideración en la sentencia de primera instancia.

La realidad física y los linderos justifican la pertenencia del citado acceso en rampa a la portilla abierta en el lindero Noroeste de los demandados, al trazado del citado camino de la Regata, por cuanto se argumenta en la recurrida, sin que a ello obste el hecho de que en el Catastro aparezca integrado en la parcela de los actores, que es prácticamente la única razón en que se funda el informe de su perito junto al dato de la coincidencia de superficie catastral y registral, para concluir esa pertenecía de la zona litigiosa a la citada finca. Esto último es así porque ha de tenerse en cuenta que tanto el Catastro, cuya discordancia grafica con la realidad física es además compartida por los dos peritos que han informado en estos autos, como el Registro de la Propiedad, en las fechas en que se llevaron a cabo las inscripciones de ambas fincas de la parte actora y demandada, carecía de una base física fehaciente, como resulta de los arts. 2, 7 y 9 de la Ley Hipotecaria, reposando los hechos materiales consignados en el mismo en las declaraciones de los otorgantes de los respectivos títulos objeto de inmatriculación, lo que hace que todos ellos, esto es tanto los referidos a las circunstancias materiales o físicas de las fincas, su propia naturaleza rustica o urbana, situación, linderos y superficie, no estén comprendida en el principio de la fe pública registral y garantía que otorga la inscripción.

Es por ello que en relación a los mismos, esto es tanto a la superficie, como a los linderos, en este caso, la presunción de exactitud del art. 38 de la LH pueda ser desvirtuada mediante prueba en contrario que acredite su inexactitud, como así lo tiene declarado con absoluta reiteración la jurisprudencia del TS, recogida, e entre otras muchas en sus sentencias de 2 de junio de 2008 y 9 de junio de 2011.

En definitiva en relación a esos datos de mero hecho la realidad extrarregistral, cuya fijación o determinación queda sometida al resultado conjunto de la prueba practicada, prevalece sobre la que reflejan los títulos, de modo que si de la misma resulta debidamente acreditada esa discrepancia, a esa realidad extrarregistral ha de estarse para dirimir el conflicto de propiedad. Situación está, que ha de estimarse es la que aquí concurre, por las razones que se recogen en la sentencia de primera instancia, plenamente compartidas por quien aquí resuelve y las que se han puesto de manifiesto con anterioridad.



TERCERO.- El recurso se desestima en su integridad, incluido el motivo que solicita se deje sin efecto la imposición de costas de primera instancia. Ello es así porque el criterio objetivo del vencimiento, que es la regla general en materia de imposición de costas, responde a la idea del resultado del proceso y a la necesidad de que el que se ha visto obligado a acudir al mismo como única forma de ver reconocido el derecho postulado, no puede ver gravada su situación patrimonial cuando la resolución judicial le da la razón. Nuestro derecho, se decanta por concebir la condena en costas como la consecuencia de la estimación plena de las pretensiones de la parte contraria (teoría del vencimiento).

De la propia regulación legal de la excepción a la aplicación del principio objetivo del vencimiento resulta que la exoneración de la condena en costas al litigante vencido en juicio, exige que en las cuestiones debatidas exista una real y seria complejidad objetiva que afecte al tribunal, no siendo suficiente la que subjetivamente pueda invocar la parte, circunstancia que no puede estimarse concurra en el caso de autos, pues el solo hecho de que algunas pruebas sean contradictorias no hace suponer necesariamente que existan serias dudas de hecho. Como recoge la sentencia del TS de 10 de diciembre de 2010, 'En materia probatoria, la contradicción es algo casi consustancial y, de ahí, en cuanto a los informes, que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exhorte a discriminarlos, a valorarlos según las reglas de la sana crítica. Por ello que, para poder apartarse del criterio general del vencimiento, haga falta un plus: la seriedad de las dudas', han de ser por ello las mismas además de fundadas y razonables, es decir, analizadas en términos de objetividad ajenos a la incertidumbre que todo proceso conlleva, graves y dignas de consideración, haciendo especialmente difícil y compleja la fijación de los hechos controvertidos, circunstancias que aquí no concurren, por cuanto se lleva razonado y se argumenta en la recurrida.

En cuanto a las del recurso, al rechazarse el mismo procede igualmente su imposición a los recurrentes, de conformidad con el mismo principio objetivo del vencimiento establecido en el art. 398 1º de la L.E.Civil.

En Atención a lo expuesto el Magistrado de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Bibiana Y DON Guillermo contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Verbal que con el número 61/19 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Piloña. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a las partes apelantes.

Así por esta sentencia que es firme, al no ser susceptible de recurso de casación de acuerdo con la doctrina contenida en los autos del TS de fecha 7 de mayo y 26 de febrero, ambos de 2015, reiterada por el Alto Tribunal, en el Acuerdo sobre criterios de admisión del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, del Pleno no jurisdiccional, de 27 de enero de 2017, lo pronuncia, manda y firma la Ilma. Sra. Magistrado integrante de la Sala que la dicta.