Sentencia CIVIL Nº 115/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 477/2019 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA: 00115/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 477/19
SENTENCIA
Núm. 115/15
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
D. JOSÉ GÓMEZ REY
Dª MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ
En Santiago de Compostela, a diecinueve de junio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
DIVORCIO CONTENCIOSO 0000011/2019, procedentes del XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de DIRECCION000 , a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000477/2019, en los que aparece como
parte apelante, Dª Celestina , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA DEL CARMEN
ESPERANZA ÁLVAREZ, asistida por el Abogado D. SANTIAGO ALONSO DE LA PEÑA, y como parte apelada-
impugnante, D. Juan Enrique , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA DEL CARMEN
MAESTRE ORTUÑO, asistido por el Abogado Dª MARÍA RODRÍGUEZ SEOANE, con intervención del MINISTERIO
FISCAL; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala,
procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 11 de octubre de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Doña Celestina frente a Don Juan Enrique ; debo acordar y acuerdo el DIVORCIO del matrimonio formado por ambos litigantes, declarando disuelto dicho vínculo conyugal con todos sus efectos legales. Y asimismo, las siguientes medidas complementarias: 1ª.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí.

2ª.- La disolución del régimen económico matrimonial, cuya liquidación podrá llevarse a cabo en procedimiento especial.

3ª.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio a su madre, si bien la patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores. No procede, por ahora, la fijación de régimen de visitas acordándose al respecto que los menores y sus progenitores acudan a terapia familiar al especialista que de mutuo acuerdo designen a fin de tratar de superar las actuales reticencias que presentan los menores hacia la figura paterna y la falta de comunicación entre ambos, y ello con el fin de lograr finalmente establecer un período progresivo de visitas para lo cual se confiere un plazo razonable de tres meses. En caso de que, transcurrido dicho plazo desde el inicio de la terapia aludida, no se logre avance alguno, nos replantearemos entonces la posibilidad de fijar unas visitas mínimas en el PE a fin de que el padre pueda tener al menos un mínimo contacto con sus hijos.

4ª.- Respecto de la atribución del uso del que fuera el domicilio conyugal sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 , corresponde el mismo a los hijos menores y, en consecuencia, al cónyuge en cuya compañía se quedan, que es la madre.

5ª.- Se fija la obligación del padre de abonar, en concepto de cargas del matrimonio por alimentos debidos a sus hijos la cantidad de 650 euros mensuales (325 por cada hijo). Dichas cantidades habrán de ser ingresadas dentro de los cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto señale la madre, actualizándose anualmente dicha cantidad conforme a las variaciones que experimente el IPC. Igualmente, cada cónyuge deberá contribuir por mitad a sufragar los gastos extraordinarios que se originen, entendiendo por tales aquellos que no resulten previsibles y/o periódicos, y en especial, en cuanto a los requerimientos de salud de las menores, tendrán carácter de gasto extraordinario los tratamientos terapéuticos o psicológicos no cubiertos por la Seguridad Social.

6ª.- No procede la fijación de una pensión compensatoria.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Celestina se interpuso recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes por plazo de diez días, dentro del cual la Procuradora Sra. MAESTRE ORTUÑO presentó escrito oponiendo al mismo e impugnando la resolución recurrida. Cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 2 de abril de 2020.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,
PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la madre se impugnan tres pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: a) el relativo a las visitas, en cuanto no las fija y le impone la obligación de acudir a terapia familiar; b) el que fija el importe de a pensión de alimentos a los hijos en la cantidad de 650 euros mensuales; y c) el que acuerda que no procede establecer una pensión compensatoria.

El padre impugna el pronunciamiento de la sentencia relativo a las visitas en el que se acuerda que todos los miembros de la familia deben someterse a terapia.



SEGUNDO.- 1. La resolución recurrida, en lo que concierne a las visitas y estancias con el progenitor no custodio, dice lo siguiente: 'No procede, por ahora, la fijación de régimen de visitas acordándose al respecto que los menores y sus progenitores acudan a terapia familiar al especialista que de mutuo acuerdo designen a fin de tratar de superar las actuales reticencias que presentan los menores hacia la figura paterna y la falta de comunicación entre ambos, y ello con el fin de lograr finalmente establecer un periodo de progresivo de visitas para lo cual se confiere un plazo razonable de tres meses. En caso de que, transcurrido dicho plazo desde el inicio de la terapia aludida, no se logre avance alguno, nos replantearemos entonces la posibilidad de fijar unas visitas mínimas en el PE a fin de que el padre pueda tener al menos un mínimo contacto con los hijos'.

En contra de lo que dice el Ministerio Fiscal en su posición al recurso de apelación, la resolución judicial acuerda que la madre, el padre y los hijos acudan a terapia familiar. Decisión con la que, como hemos visto, no están de acuerdo las partes.

2. El criterio de esta Sala es que no cabe imponer la obligación de acudir a terapia familiar. Por varias razones: a) La terapia familiar, disciplina terapéutica que aborda la intervención y el tratamiento de la familia en su conjunto, afecta individualmente a cada uno de sus miembros. El sometimiento forzoso a terapia familiar, se desenvuelvan en ella técnicas psicológicas o de otro tipo, puede conculcar derechos fundamentales a la libertad, la intimidad o la privacidad que tienen su fundamento en la dignidad de la persona ( artículo 10 de la CE). En el ámbito sanitario cada persona tiene derecho a decidir libremente si se somete a una intervención médica y a negarse a recibir tratamiento, excepto en los casos previstos en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Lo mismo ocurre en cualquier otro ámbito terapéutico, también en el familiar.

b) No hace falta tener conocimientos especializados para saber que, como ocurre con otras muchas terapias, la terapia familiar está abocada al fracaso si realiza en contra de la voluntad de los miembros de la familia.

Voluntad contraria que en éste caso han manifestado con claridad tanto la madre como el padre.

c) Sin perjuicio de las matizaciones que se puedan introducir en la fase de ejecución, o del establecimiento de un régimen de carácter progresivo, con la consiguiente necesidad de evaluar el progreso, el tribunal debe adoptar en sentencia las medidas sobre las visitas y estancias con los hijos, bien las que hayan de sustituir a las ya adoptadas, bien las que procedan si no se hubiera adoptado algunas ( artículo 774.4 de la LEC). No hacerlo supone dejar sin resolver una cuestión esencial del proceso.

3. Descartad a la imposición de una terapia familiar y la posposición del establecimiento de un régimen de visitas a la fase de ejecución ha de establecerse ese régimen en esta resolución.

La situación de conflicto, las reticencias de los menores respecto de su padre, aconsejan establecer unas visitas mínimas y tuteladas, con el fin de que el padre pueda tener un mínimo contacto con los hijos. Es lo que se preveía en la sentencia para el caso de fracaso de la terapia familiar y lo que el padre propone en su impugnación. La madre en su recurso no ha manifestado oposición a esa solución, que estaba implícita en la sentencia.

Los hijos, nacidos el NUM001 de 2005, están próximos a cumplir los quince años. En esa edad su voluntad es muy relevante. Su capacidad de relacionarse autónomamente con los padres y de decidir cómo quieren que sea esa relación seguirá creciendo hasta que alcancen la mayoría de edad, relativamente cercana. Por ello, lo que se considera esencial es mantener ese mínimo contacto con el padre que permita un anclaje de la relación y posibilite su desarrollo.

En esta línea está la petición que realiza el padre en su escrito de oposición e impugnación: unas visitas quincenales en el punto de encuentro de DIRECCION000 . La duración de las visitas se fija en dos horas.

No se establece un régimen progresivo, sin perjuicio de que padre y menores puedan decidir el incremento de esas visitas si todos ellos lo desean. El día y hora en que esas visitas tendrán lugar se establecerá por el juzgado teniendo en cuenta las posibilidades horarias del padre y los menores y la disponibilidad del Punto de encuentro.



TERCERO.- 1. El Juez ha de determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos acomodando las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento ( artículo 93 del Código Civil), al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil.

2. En el Auto de medidas provisionales se fijó una pensión de alimentos de 700 euros mensuales. La madre solicitó una pensión de 800 euros, 400 por cada hijo. El padre una pensión de 650 euros, 325 por cada hijo.

Esta última es la pensión que se estableció en la sentencia de primera instancia.

La sentencia se basa en que el padre cobra catorce pagas de unos 1.700 euros. Y en que su reintegro al trabajo, después del periodo de baja laboral incrementa sus gastos al tener que vivir en DIRECCION000 alquilando una vivienda, o desplazase a esta ciudad desde DIRECCION001 , donde vivía mientras estaba de baja.

Aunque los ingresos del padre puedan ser algo superiores en algunas ocasiones, cuando cobra algún plus por un proyecto, la pensión establecida es ajustada a la capacidad económica de los progenitores. Es superior a la prevista en las 'Tablas Orientadoras para la Determinación de las Pensiones Alimenticias de los Hijos en los Procesos de Familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial' para el caso en que el progenitor custodio no tenga ingresos y el no custodio los tenga en la cuantía antes señalada. Además, por las razones que diremos, se va a establecer de una pensión compensatoria temporal, lo que supone que durante ese tiempo la madre va a tener unos ingresos adicionales, aunque su cuantía sea pequeña.

3. El principal argumento que se aduce en el recurso para fundamentar la impugnación de la decisión sobre los alimentos es que el demandado renunció a una jefatura de servicio voluntariamente, colocándose en una posición que disminuye sus ingresos.

No hay prueba de que esa renuncia fuese voluntaria. Está temporalmente vinculada con la denuncia por violencia de género y con la situación de baja laboral del demandado. Este afirma que la renuncia le fue exigida cuando en el trabajo se supo que de la denuncia por la intervención de la Guardia Civil. La renuncia perjudicó económicamente al demandado por lo que su tesis es plausible.



CUARTO.-1. El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. La STS de 4 de Diciembre del 2012, recurso 691/2010, dice que: «...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.

En la STS de 19 de enero de 2010 recuerda la Sala que 'el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.

No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios'( SSTS de 17-10 y 21-11-2012).

2. En cuanto al carácter temporal o vitalicio de la pensión compensatoria, volvemos a traer a colación la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo cuando señala que 'el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, Rc. 1876/2002, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, Rc.

507/2014). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio'.

3. En el supuesto de autos la dedicación de la madre a la familia, con desplazamientos a Madrid en distintas temporadas, ha influido en el desarrollo de su vida profesional. Aunque en el final del matrimonio regentaba con un familiar un establecimiento comercial abierto en el año 2015, que en el momento de presentación de la demanda estaba en liquidación, y que ya ha cerrado, el desequilibrio existe y es consecuencia del divorcio, puesto que ese negocio no era rentable. También es cierto que la apelante es titular de participaciones en algunos bienes inmuebles, pero no se ha demostrado que le proporcionen recursos suficientes para compensar el desequilibrio.

Por último, el hecho de que haya trabajado durante largos periodos evidencia su capacidad laboral y profesional, por lo que está en condiciones de superar ese desequilibrio en un futuro.

El empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge y el juicio prospectivo sobre la probabilidad de superar el desequilibrio nos llevan a establecer una pensión compensatoria de carácter temporal, con una duración de dos años y una cuantía de 300 euros mensuales.



QUINTO.- En atención al objeto del proceso, en el que plantean cuestiones de derecho de familia, no se hace imposición de las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Celestina y la impugnación formulada por D. Juan Enrique contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2019 del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de DIRECCION000 , dictada en el procedimiento de divorcio contencioso nº 11/2019, que se revoca en el sentido de: a) Dejar sin efecto la obligación de acudir a terapia familiar y establecer un régimen de visitas quincenales entre el padre y los hijos menores que se desarrollara en el Punto de Encuentro de DIRECCION000 , con una duración de dos horas; b) Establecer una pensión compensatoria temporal, a favor de Dª. Celestina y a cargo de D. Juan Enrique , por importe de 300 euros mensuales y con una duración de dos años. En lo demás se mantienen los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.