Sentencia CIVIL Nº 115/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 828/2019 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0227487

Recurso de Apelación 828/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 53/2018

APELANTE:BANCO DE SANTANDER, S.A.

PROCURADOR:D. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:D. Cristobal y Dña. Salome

PROCURADOR:D. DAVID VAQUERO GALLEGO

SENTENCIA Nº 115/2020

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. MARIA DE LOS ANGELES GARCIA MEDINA

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a diez de marzo de dos mil veinte.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad contractual, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandado BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador Sr. Codes Feijoo y de otra, como apelados demandantes DOÑA Salome y DON Cristobal representados por el Procurador Sr. Vaquero Gallego, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, en fecha 13 de septiembre de 2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D./Dña. Cristobal y D./Dña. Salome frente BANCO DE SANTANDER, S.A. debo declarar y declaro la nulidad contractual objeto de autos, condenando a la devolución de las cantidades correspondientes efectuando las compensaciones por cupones.

Más los intereses correspondientes desde la fecha de contratación hasta el total pago de la deuda.

Con expresa imposición de costas al demandado'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de marzo de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Que por la representación procesal de don Cristobal y doña Salome se formuló demanda en lo que a esta alzada interesa, por la que se petición aba esencialmente la declaración de nulidad, en realidad anulabilidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes del entonces Banco Popular, sustituido hoy material y procesalmente por la entidad demandada BANCO SANTANDER, y los negocios sucesivos que se realizaron a partir de dicha adquisición, el canje por unas obligaciones necesariamente convertibles en acciones y el posterior canje de estos bonos por acciones de la entidad Banco Popular.

La entidad demandada se personó en autos y contestó la demanda, oponiéndose la misma y aduciendo que se había dado toda la información legal y reglamentariamente exigible y que a mayor abundamiento los demandantes ni siquiera habían sufrido ningún perjuicio puesto que al final de las operaciones concatenadas todavía tenían un beneficio en su favor.

La sentencia de instancia estimó sustancialmente la acción ejercitada y contra dicho pronunciamiento se formula el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-El primer argumento que sustenta el recurso es la reproducción de la excepción de caducidad de la acción que ya fue planteado la primera instancia y rechazada por la sentencia.

La referida excepción debe ser igualmente rechazada en esta alzada. En efecto en un asunto semejante al que hoy ocupa la atención de la Sala y ante una alegación prácticamente idéntica a la que hoy se examina ya nos hemos pronunciado en la sentencia dictada Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta propia Sala entre otras en la sentencia dictada en el rollo de apelación 647/17, de fecha 13 de noviembre de 2017 y allí hemos tenido ocasión de decir que 'La Sentencia del TS de 29 de junio de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:3138 | Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA) resume el criterio del Tribunal sobre el día inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulación de un contrato financiero complejo. Recuerda la doctrina que fija la Sentencia del pleno de la sala 769/2014, de 12 enero de 2015 , en la que se especifica que el día a tener en cuenta no es el de la perfección del contrato sino el de la consumación del mismo y al interpretar el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, se dice que: 'La consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero .

5.- Esta doctrina se reitera en Sentencias posteriores, entre las que puede citarse como más reciente la STS de fecha 9 de junio de 2017 (ROJ: STS 2263/2017 - ECLI:ES: TS:2017:2263 ) que cita la Sentencia de pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras). La Sentencia del TS de fecha 4 de abril de 2017 aplica la jurisprudencia de la Sala comenzando el cómputo del plazo de ejercicio desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en el caso de las participaciones preferentes consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión. Y la Sentencia de 27 de febrero de 2017 (ECLI:ES:TS :2017:720 / Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA) considera que es la fecha en que se produce el desplome en el valor de las participaciones preferentes, la que puede considerarse como el evento que permitió a la demandante ser consciente del error en que había incurrido sobre la naturaleza y los riesgos reales de los productos comercializados por Bankinter.

6.- Esta evolución jurisprudencial muestra que la doctrina no establece un 'numerus clausus' ni tampoco imperativos categóricos. Por eso dice: 'en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción'. Y concreta: 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

7.- Cuando las sentencias citadas contemplan circunstancias de las que derivar el conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, lo hacen para concretar eventos de los que aquella pueda resultar, y no como asertos apriorísticos de determinación del inicio del cómputo del plazo. Lo que se persigue con la doctrina establecida es vincular aquel con el descubrimiento del error. Y para ello detalla hechos que puedan ser relevantes, como lo son, entre otros, la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses. No pretende la Jurisprudencia erigirse en legislador fijando fechas concretas, y por eso, después de enumerar algunos supuestos que permiten conocer el riesgo del producto, se refiere a cualquier 'otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Lo relevante es el conocimiento de las características y riesgos del producto, que puede inferirse de alguna de las circunstancias que se enumeran en la sentencia, que no operan como supuestos determinantes.

En los presentes atuso la parte apelante pretende hacer fijar el dies a quo parea el inicio del cómputo de la caducidad en la denominada primera conversión que no fue sino la sustitución de unos bonos convertibles por otros y que se produjo efectivamente el día 16 de mayo de 2012, fecha en que según la apelante ya se podía comprobar la naturaleza de las pérdidas de la inversión. Desde luego dicho argumentos no pueden ser estimado, y lo cierto es que la mayoría de las Audiencias Provinciales que han tratado el tema, bastante numerosa ha venido fijando como dies a quo el de la segunda conversión de los bonos en accione s momento en el que ya se tenía conciencia y constancia de la pérdida patrimonial y era en ese momento en el que la parte podía ejercitar sus acciones. Así la SAP de León de fecha 13 de Octubre de 2017 :

'En este caso, el inicio del plazo no puede quedar fijado en la fecha del canje de los Bonos por otros Bonos Subordinados Necesariamente convertibles en acciones, pues se trata de la sustitución por otro producto igualmente complejo y no puede decirse que entonces los clientes pudieran ser conscientes de las características de la inicial inversión. La fecha a considerar será la de conversión de los Bonos en acciones, momento en el que se concreta la inversión y los riesgos asociados a la misma. Este es el criterio que se ha seguido en supuestos idénticos resueltos por este Tribunal. El dato relevante en estos supuestos está relacionado con la información que los inversores tuvieron a su disposición en las fechas del canje y si pudieron tener conocimiento de las características y riesgos del producto contratado. Consideramos que un canje por un producto similar no ofrece los datos necesarios a los inversores para entender que ya pudieron ser conscientes del error en el consentimiento producido en la fecha de adquisición. Coincidiendo con el criterio expuesto en la Sentencia recurrida, dadas las características del producto de inversión contratado y de los bonos similares que resultan del canje voluntario, no será hasta la fecha del canje por acciones cuando podrá iniciarse el cómputo del plazo de caducidad de la acción, pues en ese momento se concreta el valor de venta y se puede conocer la relevancia del error sufrido en la contratación. Este plazo aún no había transcurrido cuando se interpone la demanda de nulidad. En este sentido se pronuncian recientemente las Sentencias de esta AP (Sección Segunda) de fechas 1 y 18 de septiembre y 24 de febrero de 2017.'

Pues bien aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos lo cierto es que la primitiva adquisición de participaciones preferentes se realizó el 16 de febrero de 2009. El 4 de abril de 2012 se canjean dichas participaciones por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, y el 27 de enero de 2014 se canjean dichos bonos subordinados por acciones. Por lo tanto es la fecha del canje final de los bonos subordinados por las acciones la que debe tomarse como inicio para determinar el cómputo de la prescripción, y es evidente que tomando dicha fecha la acción no estaría prescrita al momento de su presentación.

TERCERO.-Que entrando en el fondo de la litis la parte hoy apelante viene a alegar en que asistido un error en la valoración de la prueba, entendiendo que no se venda de los requisitos para la existencia de un error invalidante, y que desde luego caso de haberse producido un error el mismo no podía ser excusable dada la información que se había dado a los demandantes.

El motivo se desestima. La sentencia de instancia residencia las obligaciones de información que debe cumplir la entidad financiera, en el artículo 79 bis de la ley del mercado de valores según la reforma que se hizo del mismo por la Ley 47/07.

En efecto sobre la necesidad de informar adecuadamente a los consumidores, en la medida que normalmente tienen la condición de clientes minoristas, acerca de los productos financieros, a menudo complejos que se comercializan por las entidades financieras, y la relación que tiene esta información, o la falta de información, en la existencia del error y la excusabilidad del mismo, ha dado lugar a una notabilísima doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo en los últimos tiempos, como es de sobras conocido.

Las sentencias del Pleno de la Sala 1ª TS núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre, y 102/2016, de 25 de febrero, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Se afirma en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, y y y de 8 abril).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del Mercado de Valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del Mercado de Valores.

Las citadas sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 102/2016, de 25 de febrero, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente ' en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007.

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve una oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

Dijimos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, 460/2014, de 10 de septiembre, y 769/2014 de 12 enero de 2015, por citar sólo algunas de las que han abordado productos financieros de inversión, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79, como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de ' asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'. Y tras la incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras.

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declararon las sentencias de Pleno de la Sala 1ª TS núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 460/2014, de 10 de septiembre,

'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 489/2015, de 15 de septiembre, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto.

CUARTO.-Desde luego la parte hoy apelante no acredita haber dado la información con el rigor y la exactitud que se revela en la jurisprudencia del Tribunal Supremo anotada en el fundamento que antecede. Desde luego, no bastan para entender cumplido la información el remitirse a los folletos informativos que se entregan a los clientes a la hora de contratar los productos, los denominados Trípticos en los que supuestamente se les unía información completa sobre las características del producto, y desde luego tampoco sirve para entender cumplida la información la mera declaración testifical de los empleados que comercializaron los productos financieros, si dichas testificales no van acompañadas de algún tipo de soporte documental donde se acredite que tipo información se dio. Tampoco son bastante para entender cumplida dicha información las declaraciones más o menos estereotipadas, que frecuentemente se hacen firmar a los contratantes de productos financieros, habitualmente participaciones preferentes y otros productos semejantes, en los cuales los contratantes afirman que se ha recibido toda la información correcta acerca el producto en cuestión y que por lo tanto conocían perfectamente los riesgos en los que se puede incurrir.

Resulta así que no se cumple con el deber de información con la mera entrega del documento contractual y su lectura por el cliente o, como dice la Sentencia 283/2017, de 11 de mayo, con su mera firma o suscripción, siendo precisa una actividad adicional desde la empresa que presta el servicio de inversión en orden a la adecuada comprensión del producto, con sus riesgos y condiciones esenciales, lo que ha sido remarcado reiteradamente por nuestro Tribunal Supremo, al margen de la necesidad de que la información que se suministre incluya orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( Sentencias 550/2015, de 3 de octubre; 149/2017, de 2 de marzo y 201/2017, de 24 de marzo, en relación con el art. 79 bis 3 LMV), lo que propiamente no se ubica ya fuera del documento contractual en una exigencia que aparece conectada a la complejidad de aquellos en relación con el carácter no profesional del cliente y carencia de los conocimientos especializados para su comprensión, aunque cohonestando plenamente con el hecho reiteradamente afirmado que la obligación de información que nos ocupa es activa (entre otras, sentencias 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero, 676/2015 de 30 de noviembre, 276/2017, de 9 de mayo y 292/2017 de 12 de mayo).

Sobre la existencia de documentos en donde aparecerían menciones en las que se había dado lo civil demandantes la información correspondiente, y que los vimos habrían aceptado dichos documentos, es evidente que tampoco sirven para entender cumplido los requisitos de información que impone la legislación vigente en la materia. En este sentido, la Sentencia 223/2017 de 5 de abril afirma que:

'la sentencia 595/2016, de 5 de octubre, ya había puntualizado que 'las menciones predispuestas en los contratos, conforme a las cuales el cliente tenía capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y había entendido los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, carecen de trascendencia. En las sentencias 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, 222/2015, de 29 de abril, 265/2015, de 22 de abril, y 692/2015, de 10 de diciembre, entre otras, hemos considerado ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Y es que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el producto parte de ella, como ha ocurrido en este caso. Tanto más si, con ello, la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones de asesoramiento'.

En suma, para excluir la existencia de error o su carácter excusable, no es bastante el mero contenido del contrato y su lectura por parte del cliente ni basta 'una mera ilustración sobre lo obvio',....

Pues bien dichas consideraciones evidentemente dejan sin efecto los argumentos vertidos por la entidad recurrente siendo así que se trata de unos productos financieros de carácter complejo, concretamente por lo que se refiere a las participaciones preferentes, en este caso como en otras de otras entidades financieras debe informarse correctamente a los clientes que realmente por medio dichas participaciones no se obtiene, pese a lo que su nombre indica preferencia alguna, antes al contrario quedan prácticamente a la cola de los acreedores y solamente son preferidos a los accionistas ordinarios de la sociedad convirtiéndose en verdaderos financiadores de su banco. Por otra parte la conversión de dichas participaciones en bonos subordinados necesariamente convertibles supone también que los clientes deben quedar perfectamente informados que dichos bonos tienen también la consideración de ser subordinados, lo que también les coloca a la cola de los acreedores, y además que la conversión en acciones se produce a un precio prefijado, lo que debe ser explicado convenientemente a los contratantes, como ya tenido ocasión de manifestar en contratos similares la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Todo ello no puede sino llegar a la conclusión de que obviando ser la información correspondiente el error de los contratantes resulta que afecta a elementos esenciales del contrato y además resultaría excusable, por lo que resulta evidente la correcta calificación del mismo por la sentencia de instancia.

QUINTO.-Por último resultan inocuas las afirmaciones que se hacen en la sentencia acerca de toda una serie de decisiones tomadas tiempo después por organismos europeos, concretamente la JUR, que carecerían de relevancia en el presente litigio.

Dentro estos alegatos se añade y dentro de una supuesta indemnización de daños y perjuicios, que la sentencia no concede ni contiene, que realmente no existía ningún daño ni ningún perjuicio, toda vez que por mor las operaciones concatenadas a las que hemos hecho mención anteriormente la demandante no había tenido ningún perjuicio, sino que antes al contrario habría tenido un beneficio al final del proceso mediante la obtención de las acciones y a la fecha de cotización de las mismas.

El argumento tendría sentido y así ha sido aceptado en otras resoluciones de esta Sala, si nos estuviésemos moviendo dentro del ámbito de la responsabilidad ex artículo 1101 y siguientes del Código Civil conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que los errores de información a la hora de contratar este tipo de productos podría ser título hábil para fundar una acción de responsabilidad con base en el artículo 1101.

Sin embargo, el obstáculo insalvable que existe es que la acción que se ha ejercitado en primer término es la acción de nulidad, en realidad anulabilidad contractual, y esa sido ha sido la acción que se ha estimado por el juzgador de instancia. Por otra parte como hemos puesto de manifiesto en los anteriores párrafos de esta sentencia, lo cierto es que la entidad financiera no acredita haber dado la información correcta que debió haber dado el momento de realizar la contratación de los productos financieros que están sometidos a debate, por lo que dicha calificación realizada por la sentencia, anulabilidad del contrato por haber incurrido en error vicio derivado de no habersele dado la información precontractual correcta debe ser mantenida como se pone de manifiesto en el fundamento derecho que antecede. Ahora bien con ser ello así y no pudiendo atender las objeciones de la entidad recurrente por el mero hecho de que nos estamos moviendo dentro del ámbito de la responsabilidad ex artículo 1101 del Código Civil, sin embargo hay que tener en cuenta que el efecto de la anulabilidad los contratos es idéntico al del anulabilidad y es doctrina constante la Tribunal Supremo entiende aplicables a dicha figura, los efectos de los artículos 1303 y s.s. del Código Civil.

Pues bien como hemos tenido ocasión de pronunciarnos en un supuesto idéntico al que es objeto de atención por la Sala, concretamente la resolución recaída en el rollo de apelación número 367/2019, sentencia de esta Sala de 25 de junio del 2019, en un supuesto idéntico en donde se había producido una serie de operaciones concatenadas y como resultado final se habían producido beneficios para los clientes, y habiéndose ejercitado por los mismos y obtenido la declaración de anulabilidad del contrato por error vicio del consentimiento. Así hemos tenido ocasión de decir que: 'Habiéndose pues declarado la anulabilidad de las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes y de los negocios jurídicos concatenados, resulta de aplicación artículo 1303 del Código Civil de acuerdo con una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, estableciendo dicho artículo que declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se disponen los artículos siguientes.

En este sentido habiéndose procedido a la declaración de nulidad, en realidad anulabilidad, y habiéndose declarado asimismo que al momento de interponerse la acción la misma todavía no había caducado, por no haber transcurrido todavía el plazo de cuatro años previsto en artículo 1301 del Código Civil, lo cierto y verdad es que una vez que se declaró la nulidad de una determinada obligación, la parte afectada por la misma tiene un plazo de cuatro años para ejercitar la acción correspondiente, y puede ejercitarla durante toda la vida de la acción, cuatro años, pudiendo hacerlo tanto el primer día de plazo como el último. Así es doctrina constante la emanada de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que establece como 'díes a quo' el de la fecha de conversión de los bonos obligatoriamente convertibles en las acciones. Es a partir de dicha fecha cuando la parte goza de un plazo de cuatro años pudiendo ejercitar su acción sin sujeción límite ninguno dentro de dicho plazo.

Por ello la parte ha procedido a ejercitar su acción el momento que le parecido más oportuno y conveniente, sin que, al momento de haberse ejercitado la acción, hubiese transcurrido el plazo de cuatro años previsto en artículo 1301 del Código Civil. Es cierto y sobre ello no cabe ninguna duda que a la fecha de ejercicio de la acción ya se había producido la actuación de la JUR por virtud la cual las acciones del Banco Popular quedaban reducidas prácticamente a cero, habiéndose vendido la totalidad del Banco Popular al Banco Santander por el precio simbólico de un euro, y que por lo tanto a la fecha de interposición de la demanda las cosas objeto del contrato, las acciones percibidas como consecuencia del canje, habían desaparecido. Ahora bien la consecuencia de dicha desaparición no es que la parte no devuelva dichas acciones, sino que debe aplicarse el artículo 1307 del Código Civil que establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.

En este sentido parece evidente que si las acciones del Banco Popular ya no existen por haber desaparecido la entidad financiera y haber sido absorbida completamente por el Banco Santander, la devolución de las acciones que ya no es posible hacer ' in natura' debe transmutarse de acuerdo con lo previsto en artículo 1307 en la obligación de restituir el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, por ello parece razonable entender que si la cosa, las acciones del Banco Popular se perdieron a la fecha de la resolución dictada por la JUR el precio de la cosa será el que tuviera las acciones en el momento justamente anterior a dicha resolución, es decir el de la última fecha de cotización de las acciones del Banco Popular, debiendo pues la parte demandante devolver el valor de las acciones percibidas como consecuencia del canje del canje a la fecha de la última cotización de las mismas en el mercado secundario antes de haber desaparecido, más los intereses.

Es cierto que ha sido una decisión unilateral y personal de los litigantes al haber mantenido las acciones dentro de su patrimonio desde que se produjo la conversión obligatoria hasta la fecha en que se produjo la desaparición del banco. Ahora bien como se ha dicho con anterioridad una vez declarada la anulabilidad de una obligación, la parte afectada por la misma y beneficiada por ella, tiene el plazo de cuatro años para poder ejercitar la acción y por lo tanto la de poder impetrar las consecuencias del artículo 1303 del Código Civil, con independencia de cuál haya sido la suerte de la cosa, y lo cierto es que el propio artículo 1307 viene a resolver la cuestión de que se haya perdido la cosa, debe suponerse que sin culpa ni dolo por parte de los demandantes, culpa o dolo de la pérdida de la cosa que en ningún momento se ha interesado.

Por ello debe modificarse únicamente la resolución de instancia en el sentido de que ante la imposibilidad de devolver las acciones 'in natura' deberá devolverse el valor de las mismas que nos otro que el resultado de la última cotización de las acciones del banco popular antes de su desaparición, incrementado con los intereses de dicha cantidad.

SEXTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación que ostenta contra la sentencia dictada las presentes actuaciones por la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de los de esta capital de fecha 13 de septiembre de 2019, a que el presente rollo se contrae debemos dar lugar parcialmente el mismo en el sentido de que la parte demandante deberá restituir a la demandada los rendimientos percibidos en concepto de rentabilidad de los productos y, ante la imposibilidad de devolver las acciones al haber desaparecido las mismas, deberá devolver el importe de las mismas a la fecha de la última cotización de las acciones en el mercado secundario en la fecha inmediatamente anterior a la resolución de la JUR realizándose dicha operación en el trámite de ejecución de sentencia, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias. Con devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3º y 3 LEC, y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.