Sentencia CIVIL Nº 1156/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 2012/2017 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1156
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a veintiocho de Noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 1587 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº
2 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 2012 del año 2017 , a instancia de COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS EDIFICIO CALLE000 Nº NUM000 DE JAÉN , representada en la instancia y en esta
alzada por el Procurador D. José Antonio Beltrán López y defendida por el Letrado D. Manuel Espinosa Ortiz;
contra D. Marino , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Macarena Ortega
Morales y defendido por la Letrada Dª Elena Carrillo Fernández.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Jaén, con fecha 8 de Marzo de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda formulada, contra Marino , debo CONDENAR Y CONDENO a este último a estar y pasar por la declaración de ilegalidad, por falta de consentimiento y autorización, de la obra consistente en colocación del tubo por fachada interior del patio de luces de la comunidad de propietarios CALLE000 NUM000 , procediendo a su retirada conforme recoge en su informe el perito Sr. Paulino , restituyendo todo a su estado anterior, con la retirada completa de tubos, chimenea y demás elementos que dan soporte a esta obra, todo ello a su costa, con más las costas del procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D. Marino , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, Comunidad de Propietarios Edificio CALLE000 nº NUM000 de Jaén, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 21 de Noviembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción ejercitada a tenor de lo dispuesto en el art. 7.1 , 9 , 12 y 17 LPH , para la declaración de la ilegalidad de la instalación de un tubo en el patio de luces y anclado los paramentos interiores para conducción, extracción de humos del local comercial destinado a establecimiento hotelero denominado 'La Panpa II', por limitar además el uso y suponer un peligro para los propietarios de dicha Comunidad, se alza la representación procesal del demandado insistiendo a través de su denuncia en la existencia de error en la valoración de la prueba, en primer lugar, en su falta de legitimación para soportar la acción ejercitada, al no ostentar la condición de comunero de la Comunidad de Propietarios C/ CALLE000 NUM000 y sí de la correspondiente a la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , distinta e independiente de la anterior, aun tratándose de dos bloques de un total de cinco pertenecientes a una misma promoción y tener fachada al patio, de modo ambas tienen su propia entrada y un funcionamiento autónomo, sin que exista una mancomunidad sobre dicho patio.

Como segundo motivo, mantiene la existencia del consentimiento que la Comunidad actora niega, sobre la base ya expuesta en su escrito de contestación de que el nuevo tuvo instalado en 2.010, vino a sustituir al ya existente desde 1.990, para el que sí se autorizó a su abuelo entonces titular del local en el que existía un Café-bar, y que aun no existiendo autorización escrita, ni admitiéndose la verbal, en cualquier caso, sí se ha de entender otorgada tácitamente la misma al haber transcurrido veinte años hasta la sustitución sin ninguna objeción de los comuneros. Además dicha sustitución se efectuó por exigencia de la legalidad urbanística del PGOU de Jaén y por tanto no exigía autorización, al discurrir la nueva conducción por el mismo lugar que la antigua. Mantiene igualmente, que la instalación no causa perjuicio alguno a la Comunidad, al cumplir el tubo todas las prescripciones legales exigidas por el art. 148 PGOU y ofrecer muchas totales garantías de estanqueidad y seguridad como se colige de la ficha técnica aportada como diligencia final.

Finalmente y de forma subsidiaria, impugna el pronunciamiento por el que se le condena al pago de las costas procesales, atendiendo a la inexistencia de requerimiento previo, discurrir por el mismo sitio que el anterior y ser exigido por la normativa urbanística.

Segundo.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para su resolución habremos de partir de una uniforme juriprudencia, que resume entre otras las STS 25-4-13 , según la cual, 'Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( art. 16 LPH , en relación con el artículo 11 LPH aplicable en estos autos, y el artículo 12 LPH ); b) como exige expresamente el artículo 7 LPH , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario ( STS 17 de enero 2012 ).

Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 , 15 de diciembre de 2008 y de 17 de febrero de 2010 ); doctrina que ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales.

Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Son precisamente las singulares características de los locales comerciales, en la práctica, las que determinan que el título constitutivo les reconozca a los propietarios la posibilidad de que efectúen obras que afectan a algunos elementos comunes, fijando como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ( STS 15 de noviembre de 2010 )'.

Como se dice en esta sentencia la cuestión se facilita cuando el titulo constitutivo permite la obra, no ocurre aquí así como veremos.

En esa tesitura, cuando ni el titulo ni los estatutos contemplan el supuesto para habilitarlo, la cuestión exige su resolución con arreglo a la LPH. En supuesto similar la STS de 9-5-13 dijo: 'En este caso, la alteración de la configuración es sustancial, pues atraviesa el forjado del patio, y eleva una chimenea de aluminio, a lo largo de cinco plantas, que reflecta la luz, produce un fuerte impacto visual e interrumpe el espacio existente entre las dos ventanas del piso de la actora. El acuerdo cuya nulidad se pretende y a la que accede la Sala, en cuanto afectaba a elementos comunes solo podía adoptarse por unanimidad, y la oposición de la actora es ilustrativa de que esa no se alcanza, unido ello a que a la demandante se le produce un manifiesto perjuicio de carácter objetivo, con la instalación de una chimenea que no consta prevista en el Título constitutivo ni en los estatutos. Como hemos dicho la cuestión relativa a las chimeneas dentro de la propiedad horizontal, es un tema que suscita gran litigiosidad, salvo cuando el título constitutivo o estatutos recoge tal posibilidad, unido a que para la adopción del correspondiente acuerdo es necesario que se ilustre profusamente a los comuneros expresando las condiciones técnicas y trazado de los tubos, desde su origen, hasta el final del recorrido. Estimándose el recurso y asumiendo la instancia debemos declarar, al igual que el Juzgado de Primera Instancia, la nulidad del acuerdo adoptado en Junta General Ordinaria celebrada en la Comunidad de Propietarios demandada con fecha 7 de noviembre de 2007, por el que se concedió autorización para instalación de una chimenea en el patio del inmueble para evacuación de humos del local sito en la planta baja' De esta sentencia es antecedente la STS de 17-1-12 , que en orden a la realización de obras por propietarios de locales comerciales que afectan a elementos comunes, declara por lo que aquí interesa, que: 'La aplicación de la jurisprudencia indicada -la expuesta anteriormente- al caso objeto de debate conlleva la desestimación del motivo que se examina ya que la Audiencia Provincial concluye que la instalación de aparato de aire acondicionado y de chimenea para evacuación de humos y gases solicitada por la parte demandante pese a no afectar a la estructura y seguridad del edificio altera la configuración exterior de este así como causa un perjuicio visual o estético calificado como relevante discurran aquellas conducciones por cualquiera de las opciones ofrecidas por el ahora recurrente, esto es, tanto por el patio interior como por el muro posterior del edificio. Asimismo se concreta en la sentencia impugnada que dicha alteración de la configuración exterior y perjuicio estético no puede encuadrarse dentro de un uso normal o razonable de los elementos comunes por parte de los copropietarios. Partiendo de tales hechos fijados en la sentencia recurrida, y con aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, las instalaciones litigiosas, al alterar la configuración exterior del edificio y causar un perjuicio estético precisan, por imperativo legal, de la autorización de la comunidad de propietarios adoptada mediante acuerdo unánime, incluso en el supuesto, -no concurrente en el caso de autos-, de que dichas instalaciones estuvieran autorizadas por los estatutos de la comunidad de propietarios'.

Tercero.- A la luz de la doctrina expuesta, podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser desestimada, al no desvirtuar los argumentos esgrimidos en ninguno de los motivos de impugnación las conclusiones alcanzadas en la instancia.

Efectivamente, en primer término la falta de legitimación pasiva opuesta, por más que se quiera no implica más negar la evidencia y es que el patio de luces por el que discurre el tubo de extracción de humos es un elemento común del edificio que conforma la Comunidad actora con entrada por la C/ CALLE000 NUM000 y el que tiene su entrada por la C/ DIRECCION000 , en el que se encuentra el local del demandado, así como de los otros tres construidos en su día por la Cooperativa de viviendas San Blas, como resulta de la escritura pública de división horizontal otorgada el 23-1-73 aportada como doc. nº 2 de la demanda, en cuyo apartado III claramente establece que 'como consecuencia de la parcelación que precede srán elementos comunes del edificio los que establece el art. 396 CC '.

No se puede extraer, como de forma interesada y voluntarista se hace, del relato de hechos de la demanda, que la actora mantenga la titularidad del patio, menos aun es admisible que dicha titularidad se derive de la declaración del Sr. Alberto , actual presidente del edificio en el que se encuentra el local del demandado, por el hecho de que el mismo no es elemento común porque su uso y disfrute lo tiene la el edificio de la C/ DIRECCION000 nº NUM002 -30:05-, pues resulta evidente del reportaje fotográfico adjunto la pericial del Sr. Paulino -doc. nº 5 demanda- y de la adjuntada a la contestación de la demanda, que por lo que aquí ahora interesa, es el patio de luces de ambas edificaciones, dando las fachadas interiores con sus correspondientes ventanas de cada vivienda al mismo, situadas una frente a la otra, es más, el propio demandado, Sr. Marino así lo admitió, reconociendo que el patio de luces es común y que comunicó a los vecinos la realización de la obra -3:32-.

Así pues, respecto de dicho patio de luces de éstas y las demás comunidades que de facto vienen funcionando de forma independiente, orgánica y económicamente, el demandado ha de considerarse como comunero por más que no exista una supracomunidad que englobe a todas, pues una cosa es el funcionamiento autónomo de las mismas en su organización, e incluso que los elementos que se puedan corresponder con cada edificio -fachadas, cubierta etc- pudieran excluirse de tal consideración y otra muy distinta es que el patio que todas comparten en cuanto a luces, vistas y demás, no siga teniendo la consideración de común otorgada en el título de división horizontal, ya que entre otras cosas lo es por propia definición.

Cuarto.- Tampoco se puede entender acreditado, por más que se pretenda argumentar, la existencia del consentimiento unánime exigible de la Comunidad de dicho patio, pues aun admitiendo hipotéticamente que como se alega pero no se prueba, el mismo le fuese dado a su abuelo de forma expresa en el año 1.990, no constando en acta por la no llevanza de libro hasta dos años más tarde; es más, aun pudiendo entender que ha existido un consentimiento tácito por la tolerancia de la existencia de la conducción de humos durante más de veinte años, si admitimos como dijo el testigo Sr. Conrado el tubo estuvo instalado de forma permanente hasta 2.010 -35:40-, dicho consentimiento habría considerarlo respecto del tubo antiguo que parece ser se instaló para el negocio de café-bar por el abuelo del demandado D. Eladio , pero no para el instalado en 2.010, totalmente diferente del anterior de unas dimensiones considerablemente mayores, baste comparar las fotografías de la contestación en la que el grosor del anterior no era superior a la del canalón o bajante para recogida de aguas de la cubierta, el reportaje fotográfico de la pericial actora, del que se aprecia un tubo con un diámetro al menos tres veces superior, habiendo necesitado además romper para abrir un hueco en el suelo del citado patio de luces, por esa mayor dimensión.

No queda acreditado además por más que se alegue, que tan diferentes dimensiones fuesen necesarias para el cumplimiento de la normativa del PGOU. Por otro lado, el hecho de que su conducción siga el mismo trazado que el anterior, que no se olvide lo es por el paramento o fachada de la actora, cuando podía haberlo trazado por el de su propio edificio sí sus vecinos se lo permitían, no justifica por esas mayores dimensiones, que se trate de una mera sustitución no precisada de nuevo consentimiento, como se alega; es palpable que la situación se ha agravado con el nuevo para los comuneros por más que sea una conducción de doble capa y le otorgue más estanqueidad y seguridad, se han precisado mayores anclajes por su mayor dimensión, apoya sobre la cubierta de la actora a la que para superar las inclemencias, se ha anclado con vientos o tensores la chimenea en la que termina.

Debió procurarse el consentimiento unánime que establece el art. 17 LPH para la instalación de ese nuevo tuvo, pues así lo establece la jurisprudencia citada, de modo que ya la STS de 2-7-02 frente a la desestimación de una pretensión similar de que 'Se reconozca el derecho de mis representados a instalar una chimenea de evacuación de humos, a través del patio interior de la finca y a costa de mis poderdantes', rechaza la casación el motivo sexto de impugnación, que alega infracción del art. 7 del Código Civil por su inaplicación, en concordancia con los artículos 3 B ) y 7 de la Ley de Propiedad Horizontal y en concordancia con los artículos 394 y 396 del Código Civil por su inaplicación, pues al cabo de veinte años de ejercer una actividad legal en un local comercial, la Comunidad le dice que la salida de humos se efectúa a través de un Shunt de ventilación de un garaje y se deniega una autorización para instalación a su costa de una chimenea reglamentaria de evacuación de humos, a través de un patio interior del inmueble pero a su costa. Al efecto dicha sentencia cita como SSTS adversas a la tesis de la recurrente, la de 12 de febrero de 1986 , 15 de noviembre de 1986 , 16 de marzo de 1987 , 26 de marzo de 1990 , 30 de julio de 1991 , 10 de abril de 1995 , 6 de octubre de 1997 y 13 de junio de 1998 .

Las conclusión que se deriva de todas ellas, que interpreta la LPH en los concretos aspectos a que se contrae este recurso, es que la colocación de un tubo de evacuación o chimenea de evacuación de humos fijada a través de un patio comunitario, que además aunque no de forma trascendente habrá perforado el forjado del local para sacarla al patio, está necesitada de un acuerdo unánime de la Junta de Propietarios.

En este sentido la STS de 25-4-13 , citada al inicio, recuerda que las excepciones a la exigencia de unanimidad en el consentimiento, se fundamentan en el titulo, cuando este contempla la posibilidad de realización de determinadas obras sin el consenso unánime de la comunidad y como excepción al régimen general. En estos casos, y con relación a locales de negocio, la jurisprudencia hace una interpretación favorable a los estatutos frente a la rigidez de los requisitos de la LAU. En nuestro supuesto, el examen del título constitutivo nos hace llegar a la conclusión adversa a los intereses del demandado pues no existe ni una norma habilitante para la realización de obras afectantes a elementos comunes por los titulares de los bajos, que nos permita aplicar la jurisprudencia que predica la flexibilidad en esos casos frente a la rigidez de la LPH, especialmente el art. 7.1 de la LPH .

Por otro lado, que el demandado obtuviese la licencia municipal para la instalación del tubo, es irrelevante a los efectos de este contencioso, así lo recuerda la STS 11-4-13 'en el plano jurídico-privado que es propio de la legislación sobre propiedad horizontal, el ejercicio de los derechos sólo debe sujetarse a las normas civiles reguladoras de la materia, con total independencia de los aspectos administrativos que son extraños a la jurisdicción civil. Esa independencia entre los aspectos administrativo y jurídico- privado en el seno de las Comunidades de Propietarios se pone de manifiesto en repetida doctrina jurisprudencial, y así declara la STS de 22 de noviembre 2001 que 'tampoco se puede estimar que una determinada autorización administrativa para instalar un negocio, lleve consigo la facultad de obligar a la comunidad de propietarios a permitir o realizar las obras necesarias para tal instalación'.

En cualquier caso, hemos de coincidir con la actora, en que la instalación del tubo por el patio altera la configuración del mismo, y cuando menos, transcurre muy cercano a dos filas de ventanas y pegado a los tendederos, con un claro impacto visual, limitando las luces, vistas y aireación de las viviendas, de modo que pese a no afectar a la estructura y seguridad del edificio altera esa configuración exterior y causa un perjuicio estético ciertamente relevante, además atraviesa el forjado del patio, y eleva una chimenea de aluminio, a lo largo de varias plantas, produciendo -como concluye en un supuesto similar la STS de 17-1-12 , citada más arriba-, 'un manifiesto perjuicio de carácter objetivo, con la instalación de una chimenea que no consta prevista en el Título constitutivo ni en los estatutos'.

Finalmente y por lo que a la condena en costas de la primera instancia se refiere, el hecho de que se cumpliese la normativa urbanística por el tubo instalado y que se hubiera remitido un solo burofax requiriendo la desistalación, cuando aun no era titular, pues ello no empece para que teniendo conocimiento de la oposición a la instalación, los actores se hayan visto avocados a litigar y no se pueden erigir tales circunstancias en excepciones de tipo alguno al principio general del vencimiento objetivo del art. 394 LEC , que precisamente trata de procurar la indemnidad total de quien se ha visto abocado a ejercitar su derecho, que por ello no tiene porque soportar los gastos del proceso.

Quinto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Jaén, con fecha 8-3-17 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1.587 del año 2.014, debemos confirmar la misma, con imposición a al apelante de las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 2012 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.