Sentencia Civil Nº 116/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 527/2008 de 09 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN ONCE

ROLLO Nº 527/2008

JUICIO ORDINARIO Nº 555/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 32 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 116

Ilmos. Sres.

D./Dª. JOSEP MARIA BACHS ESTANY

D./Dª. RAMON FONCILLAS SOPENA

D./Dª. MARIA DEL MAR ALONSO MARTINEZ

En la ciudad de Barcelona, a nueve de marzo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Once de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 555/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona, a instancia de D/Dª. Jesús Carlos , contra D/Dª. Marí Jose , MUTUA MIDAT CYCLOPS MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA S.S. Nº 1, D. Braulio , WINTERTHUR SEGUROS GENERALES, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de diciembre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Amb estimació, en part, de la demanda de la procuradora Magdalena Julibert Amargós, en representació Don. Jesús Carlos , 1) CONDEMNO Don. Braulio , la Sra. Marí Jose , Mutual Midat Cyclops, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 1 i Winterthur, SA, a pagar al demandant, de forma conjunta i solidària, 9.000 euros (nou mil euros), 2) sense condemnar cap de les parts a costes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de febrero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARIA DEL MAR ALONSO MARTINEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por la representación del Sr. Jesús Carlos , condenando a los demandados, a pagar al actor de forma conjunta y solidaria, la suma de 9.000 euros, sin expresa condena en las costas causadas. Se estima en dicha resolución que los facultativos codemandados no comunicaron al actor, tras las pruebas efectuadas cuando acudió a visitarse por haberle caído arena en el ojo, la existencia de pliegues retinales y zonas de atrofia, ni le recomendaron que acudiera a otro médico para tratarse, por lo que les considera responsables de que el actor hubiera perdido la oportunidad de recibir una atención precoz, desconociéndose lo que hubiera pasado si el tratamiento del desprendimiento de retina se hubiera producido antes, y también de la zozobra e inquietud que se podía haber evitado con una atención médica más diligente. Por ello concluye aquella resolución, que la indemnización procedente, debe ascender a 9.000 euros, y a su abono condena a los demandados, conforme a los arts.1.902 y 1.903 del C.c. y 76 de la L.C.S., no condenándoles al abono de intereses al no resultar exigible el obligar a los causantes de lo que considera una "pèrdua d'oportunitat", a anticiparse a la estimación que pudiera efectuar el Juez, como única vía para evitar el nacimiento al abono de intereses de demora.

Por la representación del actor, Sr. Jesús Carlos , se formuló recurso de apelación, bajo la consideración de aceptar la argumentación realizada por el juzgador de instancia, salvo en lo relativo a la cuantía indemnizatoria, considerando que la misma no ha sido motivada y resulta insuficiente para reparar el daño causado y los perjuicios sufridos. Asimismo alude a que perdió la oportunidad de recibir atención precoz, y se le ocasionó situación de zozobra e inquietud, pero es que además si hubiera sido intervenido quirúrgicamente o estado en tratamiento apropiado a la patología que padecía, no habiendo sido enviado a trabajar, el daño y el perjuicio hubiera sido menor. Por todo ello considera procedente la indemnización que interesó, ascendente a 70.000 euros, dada la baja laboral desde octubre de 2001 al 18 de junio de 2002, la secuela de pérdida de visión en ojo izquierdo, las bajas laborales sufridas desde el año 2002 a 2005, el trastorno de ansiedad que padece por su situación de minusvalía, la incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual de supervisor de cargas en el Aeropuerto de Barcelona, no pudiendo continuar su progresión en la empresa, los gastos médicos asistenciales y el daño moral causado por la afectación de la visión al carecer de información de un diagnóstico de certeza, siendo el mismo una persona joven, de 38 años cuando se produjo el diagnóstico. Asimismo en cuanto al abono de intereses considera la procedencia del devengo, en cuanto a la aseguradora, conforme al art. 20 de la L.C.S . y para el resto de codemandados desde la primera reclamación efectuada mediante notificación fehaciente, en el mes de junio de 2003.

Por la representación del Dr. Braulio y de la Cia Wintenthur Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros se formuló también recurso de apelación, considerando la existencia de error en la valoración de la prueba, aludiendo a que las pruebas practicadas pusieron de manifiesto que los Dres. Marí Jose y Braulio informaron al actor de la existencia de pliegues retinianos, que observaron al efectuarle la prueba de fondo del ojo y que le advirtieron que debía acudir al oftalmólogo, haciéndose constar tales extremos en su historia clínica, indicándole incluso el Dr. Braulio que no fuera a trabajar. Asimismo se considera improcedente que habiéndose probado tales extremos se acuda a la prueba de presunciones, que sólo cabe cuando entre un hecho admitido o demostrado y el hecho presunto exista un enlace directo y preciso, según las reglas del criterio humano, lo que no acontece en el presente, habiéndose además destruido la presunción por las prueba efectuadas, no siendo además obligatorio que aquella información se efectuara por escrito, puesto que el consentimiento informado, documentado por escrito es preciso para casos de intervenciones quirúrgicas o pruebas invasivas, pero no para facilitar información de hallazgos obtenidos en pruebas rutinarias. Asimismo refiriere que aún en tales supuestos la jurisprudencia ha admitido el consentimiento informado verbal . Señala también que si no se trató al actor de la patología relativa a los pliegues retinianos, ni se le citó para controlarlo fue porque la Mutua para la que los facultativos codemandados trabajaban, era una mutua de accidente de trabajo y tales pliegues constituyen una enfermedad común, que no puede tratarse por los Médicos de la mutua. Se refiere también que la conjuntivitis padecida y de la que fue tratada por ellos no guarda relación causal con el desprendimiento de retina padecido posteriormente. Por todo ello interesan la revocación de la resolución de instancia y la absolución de los apelantes con todos los pronunciamientos favorables, con expresa imposición de las costas de ambas instancias a la actora.

Por la representación de la Dra. Marí Jose se formuló también recurso de apelación, considerando que la afirmación de la resolución de instancia, relativa a que no se informó al paciente de los pliegues retinianos y zonas de atrofia no puede considerarse probada por la mera intuición del juzgador de instancia, habiéndose considerado la existencia de una imprudencia médica por una mera presunción. Aduce además a que no existió mala praxis por parte de los facultativos codemandados, sino que antes bien actuaron con un exceso de cautela y si el instante no acudió al oftalmólogo, por descuido o dejadez, ello sólo es imputable al mismo, hallándose además trabajando durante los dos meses siguientes. Asimismo se aludió a que la existencia de pliegues no necesariamente implican el desprendimiento de retina y a que la obligación del Médico o del profesional sanitario es de medios, quedando descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva o por riesgo, no operando la teoría de la inversión de la carga de la prueba, quedando por tanto a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo causal y la culpa. Por todo ello interesó la revocación de la sentencia, desestimándose la demanda, con imposición de las costas a la actora, en la primera y segunda instancia.

La representación del actor se opuso a los recursos de apelación sostenidos de contrario, solicitando su desestimación, la estimación de su recurso de apelación y subsidiariamente la confirmación de la sentencia de instancia.

Por el Dr. Braulio y Wintenthur se presentó también oposición al recurso de apelación presentado por la actora, interesando su desestimación , y para el supuesto de que no se acogiese su recurso de apelación, la confirmación de la resolución apelada, con imposición de las costas a la actora.

La representación de la Dra. Marí Jose , también se opuso al recurso de apelación de la actora, peticionando su desestimación, la estimación de su recurso de apelación y la desestimación de las pretensiones del instante, con imposición de las costas al mismo .

Por último por Mutual Midat Cyclops,Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 1 se formuló oposición al recurso de apelación presentado por el actor, solicitando su desestimación, y la confirmación de la sentencia, si bien también impugnó ésta, en cuanto a la condena solidario al pago de 9.000 euros, solicitando su revocación, con absolución a las demandadas, adhiriéndose a los motivos de los recursos de apelación de los codemandados, solicitando además la imposición de las costas de la primera instancia a la actora y sin expresa imposición de las originadas por la impugnación.

SEGUNDO.- Centrados los términos del debate y dado el contenido de la sentencia apelada, el objeto del presente recurso de apelación viene definido por determinar si los facultativos codemandados informaron al actor de los pliegues retinianos y zonas de atrofia, que detectaron tras las pruebas que le efectuaron cuanto acudió a visitarse, como consecuencia de haberle caído polvo al ojo, habiéndole practicado diversas pruebas complementarias como RX para descartar cuerpo extraño intraocular,BM para mirar la parte anterior del ojo, PIO para medir la presión ocular, y FO, OJ para ver el fondo del ojo, según refirió el perito judicial, Sr. Ángel Jesús , en el juicio, a la vista de la hoja de asistencia obrante en autos, emitida por los codemandados, manifestando tal perito, Oftalmólogo Colegiado, que tales pruebas, en relación al motivo de la consulta, entrada de polvo tras manipular unos contenedores, viendo antes de tal hecho más que entonces, no eran precisas, actuando los doctores con un exceso de celo.

Pues bien, mientras que los doctores codemandados sostienen que se le expresó al actor los hallazgos detectados en la retina, haciendo constar tal extremo en la história médica, y que se le recomendó acudir a control médico y tratamiento preciso, el actor niega tal extremo. Ahora bien además de tales versiones contradictorias, se cuenta en autos con el historial del paciente, en el que sí figura el consejo dado al actor de que debía acudir a control y tratamiento preciso.

Sentado lo expuesto, no comparte ésta Sala la valoración de la resolución apelada, conforme a la cual se considera que no se efectuó tal información al paciente porque según se expresa " ... si no, no s'enten de cap de les maneres que, malgrat la persistència de molèsties a l'ull, una persona aprensiva i ansiosa com s'ha vist que és el demandat no acudís al seu oftalmòleg fins dos mesos més tard ", toda vez que en línea con tal reflexión, aún resulta menos lógico y razonable, que en un exceso de celo y por ende de diligencia, tal y como refiere el perito judicial, se realicen al paciente unas pruebas complementarias, según expresó la codemandada Dra. Marí Jose por los antecedentes del ojo, y resultando los pliegues en la retina y zonas de atrofia no se participara tal información al paciente, indudablemente de su incumbencia y ello no obstante además se hiciera constar en la historia clínica.

Por ello no puede acogerse, en ésta resolución, la consideración que al respecto se contiene en la sentencia apelada.

TERCERO.- Considerando la cuestión litigiosa se hace preciso aludir a que conforme al contenido del art. 10.5 de la Ley General de Sanidad 14/1986 de 25 de abril , cabía la información verbal sobre los hechos de autos al paciente, debiéndose además significar, en aras a la resolución de la controversia, que según STS de 24 de enero de 2007 "Debe señalarse que, sobre la relación de causalidad y su prueba, tiene declarado esta Sala, como se recoge en la Sentencia de 25 de septiembre de 2003 (RJ 2003 6826 ), citada en la reciente sentencia de 11 de julio de 2006 , dictadas en supuestos de responsabilidad médica, que «corresponde la carga de la base fáctica (del nexo causal) y por ende las consecuencias desfavorables de su falta al demandante» y «en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la prueba al perjudicado que ejercita la acción» -sentencia de 6 de noviembre de 2001, citada en la de 23 de diciembre de 2002 (RJ 2003 914 )-; «siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta (negligente) activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse» -sentencia de 3 de mayo de 1995 (RJ 1995 3890), citada en la de 30 de octubre de 2002 (RJ 2002 9727 )-; y que, «como ya ha declarado con anterioridad esta Sala, la necesidad de la cumplida demostración del nexo referido, que haga patente la culpabilidad del agente en la producción del daño -que es lo que determina su obligación de repararlo- no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo o de la inversión de la carga de la prueba, soluciones que responden a la interpretación actual de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil (LEG 1889 27 ) en determinados supuestos...» -sentencia de 27 de diciembre de 2002 (RJ 2002 1332 )."

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 julio 1997 (RJ 1997 5471 ), señala que las reglas relativas a la carga de la prueba que, según la jurisprudencia, corresponde al actor tratándose de responsabilidad médica, no se pueden interpretar en un sentido tan amplio que se extienda a probar los hechos que impedirían u obstarían a que prosperara la pretensión, como el caso fortuito, refiendo el alto Tribunal que tampoco, en consecuencia, la mejor posición probatoria de los demandados en el supuesto de que surjan complicaciones que no son consecuencia natural o previsible del propio curso de la enfermedad puede excusarles de contribuir activamente a probar que no hubo negligencia, ni imprevisión por su parte.

En STS de 31 de enero de 2003 , en supuesto de un resultado desproporcionado por la intervención practicada, se expresa que " La responsabilidad médica del demandado deriva esencialmente de la doctrina del resultado desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del autor, que ha sido consagrada por la jurisprudencia de esta Sala en numerosas sentencias: de 13 de diciembre de 1997 (RJ 1997 8816), 9 de diciembre de 1998 (RJ 1998 9427), 29 de junio de 1999 (RJ 1999 4895), 9 de diciembre de 1999 (RJ 1999 8173) y 30 de enero de 2003 (RJ 2003 931), que dice esta última que el profesional médico debe responder de un resultado desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del mismo, que corresponde a la regla «res ipsa liquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción.

Con lo cual, esta doctrina no lleva a la objetivación de la responsabilidad sino a la demostración de la culpabilidad del autor del daño desproporcionado. A no ser, claro es, que tal autor, médico, pruebe que tal daño no deriva de su actuación, como dice la sentencia de 2 de diciembre de 1996 (RJ 1996 8938), reiterada por la de 29 de noviembre de 2002 (RJ 2002 10404 ): «el deber procesal de probar recae, también, y de manera muy fundamental, sobre los facultativos demandados, que por sus propios conocimientos técnicos en la materia litigiosa y por los medios poderosos a su disposición gozan de una posición procesal mucho más ventajosa que la de la propia víctima, ajena al entorno médico y, por ello, con mucha mayor dificultad a la hora de buscar la prueba, en posesión muchas veces sus elementos de los propios médicos o de los centros hospitalarios a los que, que duda cabe, aquéllos tienen mucho más fácil acceso por su profesión».

Transvasado lo expuesto al presente y no considerando acreditado por la actora que los demandados no le hubieran informado de las anomalías que presentaba en el ojo izquierdo, al haberse desvirtuado en base al contenido de la propia historia médica del paciente, resultando además lógico y razonable que obtenidos aquellos datos, por los facultativos codemandados, que en un alarde de celo le efectuaron pruebas que en si mismas no eran precisas dado el motivo de consulta, se le informara al paciente, constituyendo tal suposición la única premisa en la que se motiva la condena en primera instancia y con la que el apelante muestra conformidad en su recurso, discrepando en la cuantía de la suma acordada, deben prosperar los recursos de apelación sostenidos por los codemandados y la impugnación de la sentencia efectuada por Mutual Midat Cyclops, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, no habiendo privado los médicos codemandados al actor de recibir una atención precoz y ni habiendo influido en una situación de zozobra e inquietud, siendo además significable que los codemandados, que trabajaban para Midat Mutua, mutua de accidente de trabajo y enfermedades profesionales de la seguridad social nº 4, atendieron debidamente al actor, por el motivo de su consulta, diagnosticándose una conjuntivitis, lo que según el perito judicial fue un diagnóstico correcto.

Además debe significarse que según expresó el Dr. Heraclio la conjuntivitis no puede provocar un desprendimiento de retira, no constituyendo tampoco causa- efecto la entrada de polvo y el D.R., expresando además que si se ven factores de riesgo hay que derivar al paciente a centro especializado, lo que el actor no acredita que no hubieran efectuado los médicos codemandados, añadiendo que lo detectado era un aviso y el DR. una posibilidad diagnóstica, nada más.

Sobre estos extremos Don. Ángel Jesús , expresó que era imposible saber si padecía un DR en aquel momento, al presentar un ojo desestructurado, refiriendo que una conjuntivitis también puede influir en la visión, considerando que con el diagnóstico dado y la información aportada por las pruebas complementarias, sería correcto hallarse de alta laboral, siempre que la conjuntivitis permitiera trabajar. Tal testimonio entra en contradicción con el del Dr. Olegario , que le operó en dos ocasiones, como consecuencia del desprendimiento de retina que finalmente padeció, quien expuso que los pliegues en la retina son ya un desprendimiento, si bien expresó ignorar que cuando acudió a visitarse con los doctores codemandados se le había metido polvo al ojo, y que la tardanza en acudir a un facultativo por parte del actor, de dos meses no es la causa de que haya perdido agudeza visual, pero si un factor. Asimismo expresó que la miopía, y el actor era miope, era una factor de riesgo del DR, como también un trauma fuerte ( el actor había sufrido perforación en el ojo izquierdo a los 19 años, con catarata post-traumática que obligó a implantación de lente intraocular) .

Por su parte el Dr. Carlos Francisco , Medico de vigilancia y salud de Iberia, refirió que el actor estuvo de baja unos días por la conjuntivitis .

Por todo ello y no habiéndose probado culpa o negligencia alguna por parte de los facultativos codemandados, que hubiera incidido en el resultado dañoso sufrido por el actor, debe desestimarse, como ya se ha expuesto, el recurso de apelación del actor y estimarse los presentados de contrario, como ya se ha expuesto, y por tanto la demanda inicial de las presentes actuaciones.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 de la L.E.C. las costas de la primera instancia deben imponerse a la actora, así como las del recurso de apelación por la misma presentado, atendiendo al art. citado en relación con el art. 398.1 del mismo cuerpo legal, no procediendo expresa imposición por las devengadas por los recursos de apelación presentados por los codemadandos y la impugnación de la sentencia de instancia, a tenor del art. 398.2 de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Jesús Carlos y estimando el recurso de apelación presentado por la representación del Sr. Braulio y Wintenthur Seguros Generales S.A, por la representación de la Sra. Marí Jose y la impugnación sostenida por Mutual Midat Cyclops Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº 1, contra la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana , debemos revocar y revocamos dicha resolución, absolviendo a los demandados de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, con expresa condena en las costas de la primera instancia al actor, y de las devengadas en esta alzada procedimental por el recurso de apelación por el mismo presentado, y sin expresa imposición de las originadas por los recursos de apelación sostenidos por el Sr. Braulio , la Sra. Marí Jose , Wintenthur Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros y la impugnación mantenida por Midat Cyclops, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 1.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a dieciocho de marzo de dos mil nueve, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.