Sentencia Civil Nº 116/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 824/2009 de 03 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00116/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7013273/2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 824/2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 150/2008

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 42 DE MADRID

De: Fidel

Procurador: SUSANA GÓMEZ CASTAÑO

Contra: OMUNIDAD DE PROPEITARIOS DE LA CL. DIRECCION000 Nº NUM000

Procurador: JORGE PÉREZ VIVAS

Ponente: ILMO. SR. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En Madrid, a tres de Marzo de dos mil diez.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 150/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 42 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandadp DON Fidel , representado por la Procuradora Sra. Dª Susana Gómez Castaño y defendido por Letrado, y de otra como apelado demandante la COMUNIDAD DE PROPEITARIOS DE LA CL. DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador Sr. Don Jorge Pérez Vivas y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 42 de Madrid, en fecha 26 de Junio de 2.009, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Que estimando parcialmente la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por el Procurador D. Jorge Pérez Vivas EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE LA Comunidad de Propeitarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid contra D. Fidel debo condenar y condeno a dicho demandado a que abone a la Comunidad actora la suma de 48.809,12 euros más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda absolviéndole de los pronunciamientos contra él deducidos en la demanda y todo ello sin ahcer expresa imposición de las costas causadas en éste procedimiento a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandada. Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 17 de febrero de 2.010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 2 de Marzo de 2.010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se combate por la representación procesal de la parte interpelada la sentencia emitida en el primer grado jurisdiccional, estimatoria parcial de la acción que en reclamación de cantidad se ejercitó en la demanda instauradora del pleito al amparo del artículo 1902 del CC , interesando su revocación y sustitución por otra que desestime íntegramente la demanda y, subsidiariamente, que se condene al demandado a la indemnización que ponderadamente determine este Tribunal, por apreciar la existencia de concurrencia de culpas y concausas en la producción de los daños no imputables a la actuación del demandado, así como por apreciar la existencia de conceptos reclamados (IVA) no indemnizables. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo normado en el artículo 458 de la LEC, asentado en cinco motivos de disentimiento que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

Antes de adentrarnos en su estudio, es dable reseñar que ninguno de los motivos enfrentados a la sentencia proferida en la primera instancia sirven de basamento al pedimento articulado con carácter principal en el suplíco del escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC , en cuanto que ninguno podría aparejar como consecuencia jurídica la desestimación total de la demanda que es lo impetrado en dicho pedimento. Es más, pugna abiertamente el mismo no sólo con la inexistencia de toda base jurídica que lo pueda cimentar, sino también con el hecho de que uno de los reproches alzados frente a la decisión discutida se encamina a que se aprecie la existencia de concurrencia de culpas, por lo que, admitida la existencia de un comportamiento culposo en el interpelado, no se alcanza a entender la razón de que inste una resolución desestimatoria de la demanda, lo que torna dicha petición en retórica y presidida por una total sinrazón.

SEGUNDO.- La misma falta de fundamento es predicable de la infracción del artículo 218-2 de la LEC que conforma la primera objeción proyectada frente a la sentencia, siendo así que en su desarrollo argumental se hace supuesto de que la sentencia recurrida se encuentra plenamente motivada y se atempera a la obligación de fundamentar impuesta constitucionalmente. Se afirma que se ha limitado el Juzgador a quo a la valoración de dos periciales, no obstante el haz de prueba documental aportado por las partes, censurándose la falta de toda explicación respecto a si concurren los presupuestos de la acción entablada, ni sobre la existencia del elemento culpabilístico del demandado, ni sobre la concurrencia de culpas o sobre el efecto del retraso de la Comunidad en acometer las obras de rehabilitación integral del edificio. Con ser cierto que no descendió el Juzgador a quo a detallar la resultancia heurística derivable de la totalidad de los elementos demostrativos que componen el bagaje probatorio, en manera alguna puede aseverarse con consistencia suasoria que no los haya conjugado con otras probanzas en manera alguna explicitadas en su fundamentación, la que resulta categórica en punto a que está reconocido por el demandado que en la obra que realizó -hubiese sido conveniente que se hubiese adicionado sin licencia, ni dirección facultativa y a sabiendas del estado deficiente del inmueble, ya que, como admitió en su interrogatorio, cuando compró el piso observó como algunos forjados tenían un pandeo mayor del permitido, lo que revela que no actuó con la previsión necesaria como también partió el iudex a quo de que como consecuencia del derribo de la tabiquería se produjeron daños; daños que en la sentencia no se imputan exclusivamente a la actuación del demandado, sino que se señala que son consecuencia de la demolición de la tabiquería en yuxtaposición con estado general del edificio, que era deficiente, y que se agravaron los daños. No otras causas se desprenden inequívocamente del informe pericial que se acompañó a la demanda como documento nº 11, el que fue esclarecido en extremos descollantes por su autor, el arquitecto D. Jose Augusto , en el acto del juicio. La confluencia de causas desencadenantes de los daños también se recoge en la sentencia discutida, al referirse al apuntalamiento acometido a instancia de propio demandado, siendo así que al no haberse apuntalado todo el inmueble se convierte en el factor etiológico determinante del agravamiento del estado del edificio con prevalencia a cualquier otro, como muy bien apostilló el Sr. Jose Augusto en dicho acto rituario, al señalar algo tan inconcuso que cualquier persona sin formación arquitectónica conoce, a saber: "Que la primera cosa que hay que hacer antes de emprender cualquier actuación en un edificio antigüo es asegurarse de su estabilidad y entonces hay que apuntalar", así como que "En el momento en que en una de las plantas se retiran los tabiques, sin haber apuntalado hasta abajo, se produce una flexión mayor que la habitual en el forjado y entonces empiezan a salir fisuras porque presionan abajo y además arriba se produce un efecto tambor y vuelven a flexionarse y causar fisuras". Pero es que la necesidad de esa medida de apuntalamiento lo corroboró el propio arquitecto que elaboró el informe aportado por la parte demandada, D. Carlos , quien en el acto del juicio precisó "En este tipo de obras, cuando se eliminan los tabiques, que no suelen ser estructurales, lo que se suele hacer, y como no se sabe lo que se va a encontrar, es apuntalar antes de eliminar los tabiques", lo que no se efectuó en el supuesto controvertido por cuanto "cuando visité el piso estaban tirados los tabiques y no había ningún tipo de apuntalamiento previo". Pero no es que el apuntalamiento no se ha producido más que ex post sino que se llevó a cabo de forma incorrecta, como matizó el perito D. Jose Augusto .

De cuanto antecede se desprende inequívocamente que no se ha conculcado el deber de motivación en ninguna de las vertientes a que se circunscribe el reproche, ya que no se hacía necesaria una mayor expresión del resultado de la actividad probatoria producida cuando la tomada en consideración en la sentencia no se ha visto ensombrecida, como veremos in extenso en otro lugar de esta resolución, por contraprueba alguna, ni se hacía totalmente precisa una subsunción detallada de la hipótesis enjuiciada en el artículo 1902 del CC , al ser evidente el reproche culpabilístico de que se ha hecho merecedor el ahora apelante, al haber actuado sin haber adoptado ninguna cautela con lo que se colman los presupuestos a que se subordina el éxito de la acción entablada, como tampoco se puede mantener que el Juzgador a quo no dio contestación al estado deficiente del edificio, ya que el informe pericial de D. Jose Augusto se deslindaran los daños irrogados por la acción negligente del interpelado de los daños causados, por el estado del edificio, ni puede invocarse el retraso por la Comunidad en acometer las obras cuando de los actos de la Comunidad se revela que múltiples gestiones, informes y juntas se llevaron a cabo para determinar el alcance de las obras y de la obligación de indemnizar del recurrente, sin que pueda redargüirse el contenido del documento nº 9 de la demanda cuando en esa Junta de 12-7-2007 se recordó que en la Junta General de 24-7-2006 se autorizó a la Junta de obras para proceder al apuntalamiento si la Dirección Facultativa lo estimaba oportuno, lo que rezuma de los acuerdos 1º y 2º del punto dos del acta de la Junta General Extraordinaria celebrada el 24-7-2006 (documento nº 7 de la demanda), rezumando ya del acta de la Junta General Extraordinaria de 28-3-2005 (documento nº 2 de la demanda) que se planteó en dicha reunión con el arquitecto contratado por la Comunidad la necesidad de ejecutar medidas de seguridad, informando dicho profesional que la estructura era sólida y que no comprometía la seguridad de los vecinos. In noce, el motivo declina forzosamente.

TERCERO.- El mismo destino claudicante ha de alcanzar a la errónea apreciación de la prueba practicada que se denuncia en el motivo en los diversos apartados que lo integran, habida cuenta que: 1) resulta inane que el demandado haya reconocido o no los daños producidos en los pisos 1º y 2º en el decurso de su interrogatorio si ello se ha de reputar extremo plenamente acreditado por la declaración del perito D. Jose Augusto en el acto del juicio en orden a "la existencia de fisuras aparecidas en la parte superior de los techos por flexión de los forjados transmitidos hacia abajo", "tratándose de una tira de reparación de las fisuras que han aparecido en ese período de tiempo". 2) Con ser cierto que el perito D. Jose Augusto alude en su informe a las tres concausas referidas en el motivo de impugnación, también lo es que el Juzgador a quo tuvo en cuenta tanto la eliminación de las tabiquerías y revestimientos del piso 4º como el incorrecto apuntalamiento. Tampoco es atinado afirmar que se orilló en la sentencia que las intervenciones en la primera crujía no las llevó a cabo el demandado, ya que se prescinde en la sentencia de la autoría de las obras, la que resulte irrefutable, y se da por supuesta, sino que el pilar basilar en que se apoyó el Juzgador a quo es que las actuaciones en la crujía en el año 2002 no fueron causa eficiente o determinante de los daños, lo que no deja de atemperarse a la realidad, ya que la causa fundamental de la causación de los daños es la doble actuación del demandado de demolición de tabiquerías y revestimientos y posterior apuntalamiento de su vivienda. Ya se plasmó en la Junta General Extraordinaria de 28-3-2005 (documento nº 2 de la demanda) la información proporcionada por el arquitecto D. Leovigildo en punto a que "en edificios de esta antigüedad los tabiques deben ser considerados como elementos de la estructura, aun cuando no son comunes, ya que contribuyen de manera significativa al estabilidad de la construcción". No muy diferente es la opinión del Arquitecto D. Carlos , siendo absolutamente rotundo el sentir del perito D. Jose Augusto , quien, si bien alude a una triple concausa generadora, lo hizo desde la perspectiva inadecuada de entender que la actuación de la crujía y demolición de tabiques y revestimientos fueron hechos coetáneos, lo que se ve empañado por la totalidad de pruebas practicadas sobre este extremo, sin que las consideraciones del perito antedicho sean absolutamente desdeñables, al afirmar que "se ha intervenido en el segundo muro a partir de la fachada, se ha suprimido parte de ese muro y hay unos refuerzos metálicos que tienen el aspecto de ser nuevos porque están recien imprimados con la protección de las estructuras metálicas y que están allí como si estuvieran recien hechos", todo lo que permite inferir, aunque sin la contundencia precisa, que bien se pudo haber intervenido ese segundo muro al derribar los tabiques, ya que en otro caso difícilmente hubiese aseverado el perito cuanto se ha dejado transcrito literalmente de sus manifestaciones, ni habría resto de esas obras, lo que es asaz extraño dado el lapsus temporal transcurrido entre el año 2002 y las fechas en que D. Jose Augusto visitó el inmueble. Sea como fuese, lo que se entiende probado es que la actuación en la crujía en 2002 podría ser configurada como causa mediata del estado deficiente del edificio pero no la causa eficiente que generó los daños con cuyo acomodo se postuló en la demanda, siendo una obviedad poner de relieve que los daños no se hubiesen producido sin esa actuación negligente del demandado, efectuada (vide documento nº 1 de la demanda) sin tomar las medidas de precaución más indispensables, de lo que ha de seguirse que se distorsiona apodícticamente la resultancia probatoria con el designio de que hipervaloremos su apreciación subjetiva y parcial a la objetiva reflejada en la decisión recurrida. La sinrazón que preside el motivo en lo hasta ahora examinado alcanza su momento álgido cuando se pretende desvirtuar la necesidad de apuntalamiento de todo el edificio patentizada de forma categórica por los peritos D. Jose Augusto y D. Carlos en los términos que ya hemos enfatizado en el Fundamento Jurídico anterior, o cuando se afirma que no es responsabilidad del apelante la falta de apuntalamiento general del edificio, sino solo el apuntalamiento de su vivienda, siendo éste último apuntalamiento el que generó una nueva agravación de los daños y se configuró por el perito D. Jose Augusto como su factor esencial, siendo superfluo recordar que la demolición de tabiques en un edificio de la antigüedad, cual es el de autos, sí exigía ineluctablemente un apuntalamiento general del edificio. 3) Claro que el informe efectuado por Dª Esther , arquitecto ejerciente en Salamanca, tenía un objeto concreto distinto al de D. Jose Augusto , cual es la valoración de los trabajos de demolición, solados y falsos techos realizados por el accionado en su vivienda y que han sido realizados, según se alega, a su exclusiva costa; informe calificado en la sentencia atacada como carente de toda transcendencia a los efectos de esta litis. Se podrá aceptar que no se ha entendido el objeto de la aportación de ese informe que se adjuntó del escrito de litiscontestio como documento nº 4, pero ello no eclipsa en manera alguna la ponderación e al prueba efectuada en la primera instancia por el siguiente cúmulo de razones: a) No hay constancia de que la perito se personase en las plantas que tomó como parámetros; b) en el presupuesto que se incorpora al informe pericial precitado se engloban pluralidad de actuaciones que nada tienen que ver con las demoliciones solados y falsos techos que se afirman haber efectuado por el demandado, como se desprende ictu oculi de su lectura, por lo que la entidad que se pretende detraer está desprovista de todo refrendo demostrativo y no cuenta con otra apoyatura que la futil argumentación que le sirve de basamento. De haber realizado esos trabajos, lo lógico es que se hubiese incorporado la factura de lo abonado, debidamente desglosada por partidas para verificar las cantidades que satisfizo por esos conceptos y no acudir a una parificación de lo que se presupuestó para proceder a acometer las obras en los capítulos antedichos en los pisos 2 y 3; como tampoco puede orillarse que en el proyecto de consolidación parcial de la estructura de la vivienda ubicado en el piso 4º de la c/ DIRECCION000 NUM000 se contemplan demoliciones del falso techo existente (folio 267, entre otras), debiendo haber acreditado el accionado que ese falso techo aludido no coincide con el referido en los folios 150 y 158; razones que conllevan al fenecimiento del motivo, sin que pueda empañar a dicha conclusión la circunstancia de justificar los reportajes fotográficos de la vivienda del demandado la demolición de tabiques, lo que es un hecho inconcuso, ya que lo relevante es cuánto satisfizo el apelante por esos trabajos, lo que está indemostrado.

CUARTO.- La misma suerte desestimatoria han de correr los demás reparos que vertebran la divergencia con el discurrir judicial, en razón de que: 1) No puede apreciarse la concurrencia de culpas, pues que la moderna doctrina jurisprudencial viene desplazando este instituto jurídico al campo de lo causal, limitando su aplicación a los supuestos en que se produce una interferencia en el nexo causal como consecuencia de la actuación indiligente de la propia víctima o de un tercero. Sin embargo, no puede entenderse que haya de operar esta institución por el simple hecho del deficiente estado general del inmueble, ya que la causa eficiente de la situación de agravación de los daños obedeció exclusivamente al comportamiento imputable al demandado, ya que sin la demolición de tabiques y revestimientos y posterior apuntalamiento el estado del edificio hubiese resultado inocuo. 2) Se reconduce la falta de motivación y el error en la apreciación de la prueba en el motivo quinto a no haber actuado la Comunidad con la debida celeridad y prudencia. Sin embargo, el motivo es de obligado rehuse, en la medida que ya se ha dado contestación a la línea discursiva en que se apoya en el Fundamento Jurídico I de esta sentencia, a la que nos remitimos in totum, siendo sólo dable resaltar que el elevado haz de Actas de Juntas Generales celebradas lo que denota es falta absoluta de dejación, sin que pueda hacerse tabla rasa de los múltiples informes periciales recabados para elucidar la magnitud de la rehabilitación a realizar y, por otro, el reproche en absoluto puede incardinarse en el radio de la obligación de motivar. 3) Tampoco el alegato relativo al IVA puede correr mejor destino, ya que de excluir el impuesto, la indemnización sería parcial y no conseguiría su finalidad resarcitoria y restablecedora de equilibrios. La parte actora habrá soportado el IVA o lo tendrá que soportar y no tendría que hacerlo si no se hubiesen causado los daños con cuya apoyatura se acciona. Además, las indemnizaciones suelen consistir en prestar servicios reparadores, particularmente en el casus datus unas obras que implican el pago del IVA, por lo que la primera vertiente que sostiene el reparo ha de periclitar, con lo que el problema se desplaza al tipo de IVA, inconcreto, si un 7% o un 16%. Ahora bien, como quiera que no se ha aportado el proyecto de ejecución y, consiguientemente, se encuentra desprovisto de toda justificación la subsunción del supuesto controvertido en el radio de operatividad de los artículos 91.uno.15 de la Ley 37/1992 y artículo 25 del Reglamento del IVA ; razonamientos que aparejan el fenecimiento del recurso.

QUINTO.- Corolario del perecimiento del recurso no ha de ser que se impongan a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , ya que la problemática litigiosa suscita serias dudas fácticas en orden a la aplicación del tipo de IVA aplicable, quantum de la demolición de la tabiquería y concurrencia causal del tercer factor que en el informe del perito de la parte actora se señala, por lo que dicho precepto ha de yuxtaponerse con lo disciplinado en el 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Susana Gómez Castaño, en representación de D. Fidel , frente a la sentencia dictada el día veintiseis de junio de dos mil nueve por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la indicada resolución, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 824/09 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.