Sentencia Civil Nº 116/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 64/2011 de 20 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 64/11

Nº Procd. Civil : 141/09

Procedencia : Primera Instancia de Puebla de Sanabria

Tipo de asunto : Ordinario

---------------------------------------------------------

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 116

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª.ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

--------------------------------------------------------------

En la ciudad de ZAMORA, a 20 de abril de 2011.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 141/09, seguidos en el JDO. 1A. INST. de Puebla de Sanabria, RECURSO DE APELACION (LECN) nº 141/09; seguidos entre partes, de una como apelante D. Daniel (heredero de Gabriel ), representado por el Procurador D. MARIANO LOBATO HERRERO, y dirigido por el Letrado D. GABINO CARRO ESPADA, y de otra como apelada Dª Sacramento , representada por la Procuradora Dª. ELENA ROSA FERNÁNDEZ BARRIGÓN y dirigida por el Letrado D. ANTONIO HERNÁNDEZ FIGUERUELO, sobre acción de responsabilidad extracontractual o aquiliana.

Actúa como Ponente, la Iltma Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION de Puebla de Sanabria, se dictó sentencia de fecha 28 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales doña Margarita Pozas Requejo, en nombre y representación de Sacramento , contra Daniel (en su condición de heredero de Gabriel ), condenándole al pago de cinco mil cuatrocientos ochenta y cinco euros con setenta y un céntimos (5.485Ž71 euros) más los intereses procesales desde la interposición de la demanda y las costas del procedimiento."

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública y habiéndose solicitado práctica de prueba, la cual no fue admitida como es de ver en auto dictado por esta Sala en fecha 25 de febrero de 2011, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 14 de abril de 2011 .

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal del demandado alega en su recurso de apelación la concurrencia de nulidad por indefensión en relación con la celebración del Juicio a pesar de la incomparecencia del Letrado que le asistía en el Procedimiento y con el que estaba debidamente personado, considerándose que esa celebración, sin dar opción al demandado a nombrar otro Letrado que le asistiera dio lugar a indefensión.

En el presente procedimiento nos encontramos con que el demandado recurrente, sucesor procesal del demandando D. Gabriel , se personó en las actuaciones con Procurador y Letrado, no contestó a la demanda, compareció a la Audiencia Previa representado y defendido por el Procurador y el Letrado por él nombrados. Al acto de Juicio no compareció el Letrado del demandado, habiéndose puesto en conocimiento del Juzgado la circunstancia de que había sido imposible localizarle tanto por la Procuradora como por el propio demandado y manifestándose por éste en el acto de Juicio que llevaba un mes intentando localizarlo y que no había podido nombrar a otro que le defendiera porque la documentación entregada al Letrado no le había sido devuelta. Ante estas circunstancias la nulidad debe ser rechazada con base a los argumentos que se exponen a continuación.

Planteada de esto modo la cuestión, debemos partir de que la nulidad de los actos procesales (artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil), requiere que se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. La doctrina Jurisprudencial exige ( sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril y 27 de mayo de 1986 , entre otras muchas) ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2001 , recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ) que la indefensión sea efectiva, es decir, que la vulneración de la norma lleve consigo consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella. Debe recordarse que esta misma doctrina ( sentencias del Tribunal Constitucional 112/93 , 364/93 , 262/94 , 18/96 , 137/96 , 99/97 y 140/97 ) viene a señalar que no se vulnera el artículo 24 de la Constitución, cuando la indefensión alegada se deba en realidad a la pasividad, desinterés, negligencia error técnico o impericia de las partes o los profesionales que los representan o defienden y exige que no haya sido provocada por la parte que la invoca ( sentencias de 8 de mayo de 1984 , de 5 de noviembre de 1985 , de 19 de septiembre de 1988 y 20 de marzo de 1990 , entre otras muchas).

Aunque es innegable que la incomparecencia del Letrado en el acto del Juicio del Procedimiento Ordinario produce indefensión, puesto que es el Letrado, el único que puede hacer uso de la palabra por ser preceptiva la defensa técnica y la parte a quien defiende pierde la oportunidad de poder llevar a cabo las actuaciones precisas en la práctica de la prueba, debemos concluir que esa indefensión ha venido provocada no por la actuación del Juzgado que se ha ajustado a lo legalmente previsto puesto que no nos encontramos ante una incomparecencia por causa justificada y que esa actuación no diligente del Letrado y de la propia parte son las causantes de la situación de indefensión en la que se ha visto el recurrente, de modo que es a su Letrado y a él mismo a quienes puede imputarse la lesión del derecho fundamental que se alega. Decimos que esta situación no le es imputable al Juzgado sino al Letrado de la parte, respecto del cual podrá ejercitar las acciones oportunas si a su derecho conviene y a él mismo, porque según se recoge en el acto del Juicio esa situación de no localización del Letrado se venía produciendo desde una mes antes y, por tanto, tuvo tiempo suficiente para nombrar otro Letrado y en todo caso y si este no hubiera tenido tiempo suficiente para preparar el asunto, podría haber pedido un aplazamiento a tal fin, pero no excusarse en que no pudo nombrarlo porque la documentación la tenía el otro Letrado, lo que no le ha impedido nombrar al que ahora defiende sus intereses.

SEGUNDO .- En cuanto a la segunda de las alegaciones que hace referencia a la falta de legitimación del recurrente y a la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, que se basó en que la finca cuya propiedad se atribuyó en la demanda y en la Sentencia al padre del demandado era en realidad ganancial y al no haberse liquidado la sociedad de gananciales y la herencia, la demanda debió de dirigirse frente a ambos.

En relación con dicha cuestión lo primero que debe ponerse de manifiesto es que la acción que se está ejercitando en la demanda es una acción de responsabilidad extracontractual de las previstas en el artículo 1902 del Código Civil , solicitándose indemnización por los daños y perjuicios causados en la finca de la actora a consecuencia de la tala de castaños que el padre del demandado llevó a cabo en la misma y por tanto la legitimación pasiva nada tiene que ver con la propiedad de una finca o con la liquidación de la sociedad de gananciales o con la de la herencia. La legitimación de pasiva en este tipo de acciones viene dada por ser la persona que ha causado el daño por sí o por medio de otro, con culpa o negligencia y en este caso y por medio de sucesión el único heredero de dicha persona que es el demandado, porque el heredero sucede al difunto por el hecho sólo de la muerte en todos sus derechos y obligaciones (artículo 661 ), salvo que se acredite que no se ha aceptado la herencia o que la aceptación se ha hecho a beneficio de inventario, lo que no sucede en este caso.

TERCERO .- La tercera de las alegaciones o motivos del recurso es la pluspetición. La misma se fundamenta en que los daños solicitados por la demandante no se corresponden con los efectivamente causados, poniéndose esto de manifiesto en el informe pericial que se pretendió aportar en esta fase de apelación y que fue rechazado por la Sala, al no encontrarnos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como se explicó en el Auto en el que se denegó la práctica de la prueba, la misma no fue aportada con la contestación a la demanda porque no se contestó a ella, tampoco fue propuesta en el tiempo que medió entre su personación y la Audiencia Previa y tampoco se interesó en la Audiencia Previa en la que sí compareció el Letrado.

Siendo esto así, no puede estimarse que se haya producido error en la valoración de la prueba en cuanto a la valoración de los daños. La prueba valorada por la Juez de instancia en su Sentencia es precisamente la practicada en las actuaciones y en este punto viene constituida por la prueba pericial aportada con el escrito de demanda que es la única prueba relativa a la cuantificación de los daños y respecto de la que no consta que incurra en error.

CUARTO .- Finalmente y en cuanto a las costas, tampoco puede apreciarse el recurso de apelación por mucho que podemos comprender, la situación en el que el Letrado nombrado inicialmente por el demandando para la defensa en el procedimiento le haya podido dejar. Entendemos que el único hecho que podría resultar dudoso sería la cuestión relativa a la propiedad de la finca en la que se produjeron los daños, que por otra parte y al no haberse contestado la demanda y no impugnarse la legitimación activa de la demandante no puede ser objeto de examen en esta instancia.

QUINTO .- De este modo, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia objeto de recurso, con imposición de las costas al recurrente de conformidad a lo establecido en los arts. 394 y 398, de la LEC .

Por aplicación de lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/2009, de 3 noviembre que modifica la Ley Orgánica 6/1985, en su disposición adicional decimoquinta sobre depósito para recurrir (9 .) en el presente caso al confirmarse la resolución recurrida, la parte recurrente perderá el depósito efectuado, al que se dará el destino previsto en esta disposición. (10 . Los depósitos perdidos y los rendimientos de la cuenta quedan afectados a las necesidades derivadas de la actividad del Ministerio de Justicia, destinándose específicamente a sufragar los gastos correspondientes al derecho a la asistencia jurídica gratuita, y a la modernización e informatización integral de la Administración de Justicia. A estos efectos, los ingresos procedentes de los depósitos perdidos y los rendimientos de la cuenta generarán crédito en los estados de gastos de la sección 13 "Ministerio de Justicia".).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Daniel frente a la Sentencia dictada el 28 de septiembre de 2010 por la Juez de 1ª Instancia de Puebla de Sanabria, en los autos de juicio ordinario nº 58/2010 , debemos confirmar dicha Sentencia con imposición de las costas al recurrente.

Esta resolución es firme porque no cabe recurso de casación al hallarnos ante un Procedimiento Ordinario por razón de la cuantía y no llegar ésta al mínimo exigido lealmente para ello.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.