Sentencia Civil Nº 116/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 712/2011 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 712/11 - AUTOS Nº 1501/07

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº QUINCE DE GRANADA

ASUNTO: ORDINARIO

PONENTE SR. JOSE MALDONADO MARTINEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 116/12

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE MARIA JIMÉNEZ BURKHARDT

MAGISTRADOS

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

D. JOSE MALDONADO MARTINEZ

En la Ciudad de Granada, a dieciséis de marzo de dos mil doce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 712/11- los autos de ordinario nº 1501/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Serralbol S.L., representada por la Procuradora Sra. Amparo Mantilla Galdón, contra Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , representada por el Procurador Sr. Juan Luis García Valdecasas Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha cuatro de febrero de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Amparo Pilar Mantilla Galdón en nombre y representación de la mercantil SERRALBOL S.L y en consecuencia: 1.- Absolver a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 de los pedimentos de la demanda. 2.- Condenar a la entidad actora al abono de las costas procesales causadas " .

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MALDONADO MARTINEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- El primer motivo del recurso combate la razón de la desestimación de la demanda por el Juzgado de instancia, que no es otra que la apreciación de la falta de legitimación ad causam de la parte actora, por entender que el hoy actor no había adquirido la propiedad de la finca litigiosa, pues aunque constaba en autos la formalización de la venta mediante contrato privado, ni se había otorgado la escritura publica ni se había inscrito en el Registro de la Propiedad, por lo que no era oponible a tercero conforme al art. 32 de la Ley Hipotecaria , existiendo por otra parte otros datos que corroboraban que no se había producido el traspaso dominical, como el hecho de no haberse liquidado el ITP ni haberse pagado el IVA ni pagado cantidad alguna a cuenta de la compraventa, tratándose de un contrato simulado.

Esta argumentación de la sentencia de instancia no es admisible si tenemos en cuenta que en el contrato privado de compraventa se dice expresamente -cláusula 3- que se hace entrega de la cosa en el momento de firmarse dicho contrato privado el 28 de Diciembre de 2.006, aunque se fije como fecha de la escritura publica un momento posterior sin que conste que se haya otorgado dicha escritura, y aunque esta manifestación sobre la entrega requiere una prueba verosímil de que se ha efectuado la entrega material de la posesión, esta Sala considera que tal prueba existe, para lo que simplemente bastaría apreciar el hecho de estar promoviendo una construcción y ejecutándola sobre dicho inmueble, para lo que ha obtenido la oportuna licencia de obras, acción que implica el ejercicio de una de las facultades del dominio, como es el transformar la cosa, propia del "ius aedificandi", de modo que debe presumirse la titularidad sobre tal base probatoria al no haber acreditado el demandado que el actor tenga un derecho distinto que le faculte para construir, como previene el art. 9 2.a) de la Ley de Ordenación de la Edificación .

Por lo demás, la invocación del art. 32 de la Ley Hipotecaria como fundamento de la falta de legitimación del actor para el ejercicio de la acción declarativa, únicamente tendría relevancia de haber una confrontación de titularidades sobre el mismo inmueble, pero lo cierto es que, como resulta de los escritos rectores del proceso, las propiedades de actor y demandado son distintas y el actor no pretende arrogarse alguna parte de la propiedad del demandado sino simplemente que se declare su dominio sobre su parcela de terreno, colindante con la del demandado, y con la descripción, extensión y limites señalada en su demanda y libre de cargas y gravámenes, refiriéndose con esto al paso que está soportando su finca para tener el demandado acceso a su garaje.

En consecuencia, debe revocarse la sentencia en este punto al considerarse legitimado el actor para ejercitar la acción declarativa de dominio, lo que nos lleva a entrar en el fondo del asunto.

SEGUNDO .- La acción declarativa que se ejercita recae sobre un inmueble cuya descripción viene expuesta en el antecedente de hecho 2 de la demanda en los siguientes términos. "Trozo de terreno sito en la Dehesa de San Jerónimo, en URBANIZACIÓN000 de Sierra Nevada, termino municipal de Monachil. Tiene una superficie de dos mil ochocientos once metros cuadrados. Linda al Norte, parcela señalada con el numero NUM000 del parcelario de la URBANIZACIÓN000 , donde se encuentra ubicado el EDIFICIO000 , Sur, Carretera de la URBANIZACIÓN000 en curva, Este, Carretera de la Urbanización y Oeste, parcela señalada con el numero NUM001 de la Urbanización". Esta finca consta inscrita en el Registro de la Propiedad con dicha descripción, extensión y linderos.

Como explica el actor en su demanda, la mencionada finca es una segregación efectuada el 23 de Enero de 2.006 por la entidad Cetursa S.A, de una finca de mayor extensión, finca que enajeno al causante del hoy actor, la entidad Anara S.L., por escritura publica de 9 de Junio de 2.006, y que este, a su vez, enajeno al hoy actor por documento privado de 28 de Diciembre de 2.006.

Lo que el actor no explica en su demanda pero resulta de la prueba practicada en autos y en especial de la documental - folios 396 y 399- y pericial -folios 384 y ss.- es que la entidad Cetursa S.A. enajeno a la entidad Adyco S.A. en 2 de Abril de 1.976 la parcela NUM000 del plano general de la Urbanización del Centro de Interés Turístico Nacional Solynieve, parcela de 2.850 metros cuadrados y cuyos linderos eran "Al Norte con la parcela numero NUM002 , al Noreste con la parcela NUM003 , de la que la separa el Vial de la Urbanización, Sur, el mismo vial y terrenos propiedad de Cetursa y al Suroeste, con la parcela numero NUM001 , separada por camino de la Urbanización". Sobre esta parcela, Adyco S.A. construyo el edificio que denomino EDIFICIO000 , al que doto de un acceso desde el vial de la Urbanización con el que lindaba por el Este y por el Sur.

También la prueba acredita que, con posterioridad a la venta que se efectuó en 1.976, Cetursa S.A., sin contar con la aquiescencia de los demandados, decidió modificar el plano de la Urbanización, para lo cual suprimió el vial con el que lindaba la parcela de los demandados -parcela NUM000 - por el Este y por el Sur, vial que desplazo mas al Sur, generando con ello una nueva parcela entre el nuevo vial y la parcela de los demandados, con lo que quedó afectado el acceso que tenia desde su origen la parcela NUM000 desde el vial originario que fue suprimido. Esta parcela fue segregada por Cetursa S.A. como finca nueva en 2.006, y enajenada en la forma que antes hemos expuesto.

Al pretender la actora construir sobre el solar creado en la irregular forma antedicha, la demandada vio en peligro el acceso a su garaje, planteando un interdicto que fue estimado y que es antecedente del presente pleito declarativo.

TERCERO .- La acción declarativa de dominio, cómo ha puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citándose a tal efecto las sentencias de 14 de Marzo de 1.989 , 4 de Abril y 9 de Mayo de 1.997 y 5 de Junio de 2.000 , y que sigue esta Audiencia Provincial, (sentencias de 1 de Octubre de 1.997 y 10 de Abril de 1.999 ), y esta propia Sala en sentencias de 24 de Marzo de 2.006 y 12 de Enero de 2.007 , exige para su acogimiento la presentación de un titulo que acredite la adquisición de la propiedad de la cosa y la perfecta identificación de la misma, debiendo el actor acreditar, por ser carga del mismo en virtud de los principios generales de la carga de la prueba del articulo 217.2 de la LEC , la concurrencia de los requisitos para que prospere ( Sentencias de 10 de Junio de 1.969 , 16 de Octubre de 1.971 y 20 de Diciembre de 1.989 , entre otras).

Con relación a la identificación de la finca, la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que sea inequívoca "de tal modo que no se susciten dudas racionales sobre cuál sea" (Sentencias de 31 de octubre de 1.983 y 3 de Noviembre de 1.989 ) lo que usualmente viene determinado por la fijación de unos linderos con absoluta claridad y precisión por los cuatro puntos cardinales, no bastando para la identificación esta determinación perimetral, sino que también es necesario "que se acredite que el terreno reclamado es aquel al que el primer aspecto de la identificación se refiere" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2.002 ). Puede deducirse, por tanto, que el requisito de la identificación supone delimitar categóricamente, no cualquier bien inmueble, sino aquel que se reivindica o cuya declaración de propiedad se pretende.

Identificada la finca, el éxito de la acción exige que el actor acredite su titulo de dominio, en los términos que esta Audiencia Provincial señalaba en sentencia de 1 de octubre de 2.002, es decir la justificación dominical, que puede acreditarse por cualquiera de los medios de prueba, sin que sea necesario un titulo escrito de dominio, ni menos que esté inscrito en el Registro de la Propiedad. Esta justificación dominical es carga del actor, y por ello que el Tribunal Supremo señale en la sentencia de 14 de Mayo de 1.998 que "la procedencia de la reivindicatoria viene determinada no por la titulación que tenga el demandado en relación con la finca y la cabida que de ella se deduzca, sino por la presentada por los promotores de la acción, demostrativa de que el terreno reclamado sea al que se refieren los documentos, títulos y demás medios de prueba en que se funda la pretensión, dado que es el demandante quien debe justificar el dominio pretendido".

CUARTO .- Cómo no se plantea duda sobre la identificación de la finca a la que se refiere la acción declarativa, por estar debidamente acreditada, para lo que basta con el plano que obra al folio 36, corroborado por los que obran en el informe pericial a los folios 405, 408 y 409, la cuestión estriba en analizar si el titulo que invoca el actor y hoy apelante justifica su dominio sobre dicha parcela, en los términos en que ha sido planteada, esto es, declarar el dominio sobre dicha parcela "con la descripción, extensión y limites señalada en la demanda", cuestión a la que ha de dársele una respuesta negativa, pues tras la venta originaria a la causante de los hoy demandados de la parcela NUM000 , nunca ha lindado dicha parcela por el Este y por el Sur con el resto de los terrenos de Cetursa, sino con un Vial de la Urbanización, de modo que la descripción actual de la parcela de la entidad actora en dicha colindancia es errónea, arrogándose la titularidad del terreno que originariamente era un vial de la urbanización y por la que los demandados tenían su acceso, siendo dicho titulo insuficiente para la estimación de la demanda.

QUINTO .- Habiéndose desestimado el recurso, procede imponer las costas de la alzada al apelante, de conformidad a los artículos 394 y 398 de la LEC .

SEXTO .- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta apartado 9 de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador Sra. Amparo Maltilla Galdón en la representación de Serralbol S.L. contra la sentencia de cuatro de febrero de dos mil once dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Granada en autos de juicio ordinario número 1501/07 de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con pérdida del deposito constituido y con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Désele al depósito constituido el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.