Sentencia Civil Nº 116/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 743/2011 de 26 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000116/2013

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

En la Ciudad de Santander, a veintiséis de febrero de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 676 de 2010, Rollo de Sala núm. 743 de 2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Laredo, seguidos a instancia de D. Marco Antonio contra La Comunidad de propietarios del Grupo Residencial DIRECCION000 de Laredo.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Marco Antonio , representado por el Procurador Sr. Cuevas Iñigo y defendido por el Letrado Sr. Alonso Peña; y apelada LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 de LAREDO, representada por la Procuradora Sra. Salas Cabrera y defendida por la Letrado Sra. Ara Lopez.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Laredo, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 7 de julio de 2011 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimar la demanda presentada por el procurador de los tribunales D. Fernando cuevas Iñigo, en nombre y representación de D. Marco Antonio , absolviendo a la comunidad de propietarios del Grupo Residencial DIRECCION000 de Laredo de las pretensiones formuladas contra ellos, con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: El recurrente don Marco Antonio ha solicitado en esta segunda instancia que se declare la nulidad de lo actuado y, subsidiariamente, se estime íntegramente la demanda en sus propios términos, con imposición a la demandada de las costas de ambas instancias; la Comunidad de Propietarios apelada se opuso al recurso.

SEGUNDO: La pretensión de nulidad se hace descansar por el recurrente en un defecto de representación de la demandada, pues a su entender es contrario al art. 13,2 Ley Propiedad Horizontal que represente en juicio de la Comunidad demandada el hijo de la vicepresidente, e incluso que la presidente no ejerza sin presentar excusa ante el juez. Pues bien, al argumentar como lo hace la parte soslaya que es la propia Comunidad de Propietarios quien en acuerdo de 21 de agosto de 2010, que la restantes pruebas acreditan que fue firme por no impugnado, autorizó el ejercicio de las funciones de la presidencia por la vicepresidente, como la LPH autoriza en caso de incapacidad ( art. 13,4 LPH ) y puede lícitamente aprobar, pues nótese que la intervención judicial prevista en el art. 13,2 LPH no es obligada, sino prevista solo para el caso de que la Junta no acepte la escusa del designado; y la propia Junta consintió además con pleno conocimiento, pues consta en el mismo acuerdo, la delegación por la vicepresidenta del ejercicio de las funciones propias del cargo en su hijo, habiendo sido este quien, en uso de esas facultades y teniendo además poder notarial de representación otorgado por su madre, otorgó poder al procurador actuante en este proceso. Por tanto, no nos hallamos ante una delegación de facultades al margen de la voluntad de la Junta de Propietarios, sino expresamente aceptada por ella, que no puede desconocer por consiguiente tal representación, lo que a efectos de este proceso resulta bastante para impedir la nulidad de actuaciones que se pretende por el actor recurrente.

TERCERO: Entrando ya en el fondo del recurso, debe comenzarse por poner de manifiesto que en esta segunda instancia se ha vuelto a pedir la estimación de la demanda en sus propios términos, y la primera petición entonces deducida fue precisamente que se declarase que la servidumbre litigiosa tenía y tiene una anchura de 7,50 metros; por consiguiente, no cabe admitir la alegación que se hace en el recurso de que la anchura de la servidumbre es lo menos relevante, pues antes al contrario es precisamente el objeto principal del proceso. Pues bien, el examen de toda la documentación aportada, a la luz de la prueba pericial y demás prueba personales, revela que en los sucesivos actos jurídicos que contribuyeron a la definición de la servidumbre en cuestión hay contradicciones y omisiones o errores de redacción; pero precisamente por ello la cuestión no puede resolverse de manera tan sencilla como ahora se propone, a partir de algunos de los datos de hecho contenidos en la descripción inicial de la finca hoy propiedad de la Comunidad de Propietarios demanda, sino que debe ser fruto de un valoración conjunta de todos esos contratos y actos jurídicos interpretados en lo necesario teniendo también en consideración los actos posteriores de las partes ( art. 1280 y ss. CC ).

2.- En la inscripción primera de la finca registral NUM000 , hoy propiedad de la Comunidad de Propietarios demandada, se refleja que la misma se forma por segregación de la finca NUM001 en escritura pública de 29 de Diciembre de 1972 otorgada por su propietaria BILBAINA DE EDIFICACION S.A., en la que además fue vendida a don Ezequiel ; y en esa primera inscripción se describe con una dimensiones de cuarenta por ciento treinta metros, en total 5.200 mts2 de superficie, lindando al Este con 'calle particular de cinco metros de ancha de acceso y servicio a esta finca y a las demás que se segreguen de la finca NUM001 ', añadiendo que ' en la superficie indicada queda incluida la semicalle de ciento treinta metros de larga por dos y medio de ancha que el comprador y derecho habientes de esta finca deberán dejar a este fin para que con la otra semicalle que dejen los propietarios de los lotes 290, 296 y 302 formar la calle particular antes indicada'; es esa descripción de la finca la que sirve de base al recurrente para sostener que, como quiera que literalmente la semicalle de 2,50 mts. forma parte de la parcela de 40 metros de ancho, en realidad esta queda reducida a 37,50 de terreno sin servidumbre, de manera que todo lo que exceda de ese ancho medido desde la línea de colindancia de la parcela con la Avda. de los Derechos Humanos situada al Oeste, es terreno de la servidumbre; razonamiento que extiende hasta una medida de 3,60 mts. de servidumbre con base en cuanto consta en la inscripción segunda de la misma finca. Sin embargo al argumentar en esta forma es claro que soslaya otros datos de gran trascendencia que impiden acoger tal línea de razonamiento: así, A) en la propia escritura de segregación y como refleja esa inscripción primera, se indica que la calle particular que se forma entre esta finca registral NUM000 y las demás de la parcela original NUM001 mide cinco metros de ancho, de los que 2,5 metros corresponden a esta finca; con posterioridad, en la declaración de obra nueva de la edificación de ' DIRECCION000 ' efectuada en escritura de 13 de Octubre de 1973, que causó la inscripción segunda, se dice que el bloque primero de los tres que conforman el 'grupo residencial DIRECCION000 ', tiene su acceso ' por la semicalle de tres coma diez metros de ancha propia de este grupo que junto con la semicalle contigua de dos y medio metros de ancha perteneciente a los propietarios de los edificios de los edificios ubica dos sobre los lotes 290, 296 y 302 forman una calle particular de cinco coma sesenta metros de ancha situada a todo lo largo del lindero Oeste de indicado grupo residencial', reiterándose en las descripciones de los bloques 2 y 3 que la calle particular situada al Este tiene ' cinco coma sesenta metros de ancha'. B) En la escritura de 10 de marzo de 1973, numero de protocolo 228, que es el título de propiedad del transmitente del actor, don Laureano , se describe la calle particular lindante al viento Oeste de su finca - originalmente parcela NUM002 -, como de ' cinco metros de ancha' y formada por ' las semicalles de las fincas colindantes', descripción que se reitera en el titulo del actor, escritura publica de 28 de Noviembre de 1980; C) al viento Oeste de la finca del actor se encuentra, lindando con ella, la finca identificada en la propia escritura, con remisión a la de 29 de Diciembre de 1972, como B), registral núm. NUM003 , que conforme al Registro aún es propiedad de BILBAINA DE EDIFICACIÓN S.L., que se describe como ' franja de terreno destinada a calle particular' de unas dimensiones de dos metros y medio de anchura por sesenta y cinco de longitud y que linda al Oeste con la ' semicalle de la finca de don Ezequiel para entre ambas formar una calle de cinco metros de ancha '; D) Al norte de esa semicalle y finca registral NUM003 se encuentra la finca registral NUM004 , descrita como 'franja de terreno destinada a calle particular' , hoy en día registrada aún a nombre de BILBAÍNA DE EDIFICACIONES S.A., segregada por esta de la registral NUM001 y formada con parte de los lotes 296 y 302 con unas dimensiones de 65 metros de largo por cinco de ancho, descrita en su inscripción 1ª y única, que data del año 1968, como lindante al Oeste con parcelas de BILBAÍNA DE EDIFICACIÓN S.A., gravándose esta finca con servidumbres de paso y luces y vistas; esta misma finca se describió en la escritura de 29 de Diciembre de 1972 de trasmisión por dicha sociedad a don Laureano como parcela NUM006 ), lindante al Oeste ya con parcela de terreno de don Ezequiel , añadiéndose en la descripción: ' De esta franja de terreno la semicalle situada al Oeste debe dejar el colindante don Ezequiel , según consta en su escritura de adquisición' (sic) ; E) En la descripción registral de la finca que ocupa la parcela original núm. NUM005 se describe la calle particular lindante por su viento Oeste como de cinco metros de ancha, pero formada por las semicalles de las colindantes, y así se describe también en la escritura de 21 de abril de 1973 por la que BILBAÍNA DE EDIFICACION S.A. la vende a don Luis Carlos , escritura en que se refleja que la franja de terreno que constituye la semicalle colindante mide 2,5 mts. para ' con la semicalle de la finca de don Ezequiel ', formar entre ambas una calle de cinco metros de ancha', reproduciendo la descripción de las parcelas NUM007 ) y NUM006 ) ya citadas ; F) En la escritura publica de 22 de Mayo de 1974 por la que don Ezequiel vendió la vivienda núm. NUM008 del Bloque Uno del grupo residencial a don Juan , se reprodujo la descripción de la finca general como constaba en la inscripción 1ª, si bien puntualizando que la calle particular es ' hoy de cinco metros y sesenta centímetros de ancha', y con la misma indicación de que en la superficie de 5.200 metros está incluida la semicalle, que ahora se indica de 3,10 de ancha, ' para que con la otra semicalle de 2,50 mts de ancha que dejan los propietarios de los lotes num. 290, 296 y 302, formar la calle particular antes expresada'. G) La prueba pericial ha acreditado sin lugar a dudas que las jardineras que actualmente se ubican en la calle particular dejan esta con una anchura a su viento Este de 5,60 metros, anchura que se ha mantenido desde la instalación de las jardineras al tiempo de la conclusión de la obra del grupo residencial DIRECCION000 , habiéndose comprobado mediante fotografías aéreas de la época que tienen la misma alineación que en el año 1973 y al tiempo de la licencia de primera ocupación en 1974, aunque hayan sufrido alguna variación que no afecta a su situación, todo lo cual es coherente y ha sido corroborado por los testimonios recibidos.

CUARTO: A la vista de todos esos datos la tesis del actor se revela harto inconsistente y fruto de una valoración parcial e interesada de parte de la documentación; como ya se ha dicho, se apoya en la descripción de la finca de la demandada, finca registral NUM000 , pero soslaya que la descripción misma es contradictoria si se entiende literalmente, pues en ella se afirma que la finca linda al Este con una calle particular de cinco metros de ancha para a renglón seguido decir que en la superficie de la finca se incluye la semicalle de 2,5 mts. que forma parte de aquella calle particular, lo que obviamente no puede ser correcto pues no puede formar parte de la finca lo que es lindante con ella y evidencia la inseguridad del planteamiento del recurrente; frente a tan poco seguro dato es claro que la finca del recurrente y todas los demás fincas que formaban las antiguas parcelas o lotes 290, 296 y 302 lindan a su viento Oeste con terreno ajeno, propiedad hoy día aún de BILBAÍNA DE EDFICIACION S.A. según el registro de la propiedad, cuya presunción de exactitud en cuanto a la vigencia del derecho de dominio debe ser respetada ( art. 38 Ley Hipotecaria ), no teniendo el actor mas derecho sobre tales fincas que el que resulta de esas inscripciones y sus propios títulos, esto es, derechos de servidumbre; y en todos los títulos de que hay constancia se describe la calle particular originalmente como de cinco metros de anchura, incluso en la propia escritura e inscripción de la finca del demandado y en la primera de la finca de las demandas, pues solo a partir de la declaración de obra nueva en esta ultima y su inscripción segunda esa servidumbre se amplia a 5,60 mts.; si a todo ello se une que ni al tiempo de construcción de las jardineras ni durante muchos años posteriores consta reclamación alguna contra la ahora demandada por su ubicación o por el uso del terreno a su viento Oeste - solo en el año 2002 constan actuaciones administrativas para aclaración de la titularidad de la calle particular en cuestión-, ha de comprenderse que la interpretación y valoración que de aquella descripción de la finca de la demanda se ofrece por el actor no puede ser acogida, y que antes al contrario, y aun considerando los errores y defectos de redacción existentes en todos esos títulos que sirvieron para, de forma sin duda harto compleja, consumar el proceso de urbanización de la parcela total, debe estarse por su mayor claridad y porque la conducta de todos los copropietarios colindantes durante muchos años lo acreditó como de común consenso, que lo determinante fue crear una calle particular de servicio proyectada inicialmente de cinco metros de anchas y luego ampliada a 5,60 mts., pero nunca de mas anchura ni situada en otro lugar que en el que se encuentra actualmente, por lo que no cabe afirmar como se pedía en la demanda que la servidumbre de que goza la finca del actor sobre las fincas colindantes por su viento Oeste haya de tener 7,50 mts. de anchura total, como se pretende incluso contradiciendo el propio titulo; como tampoco cabe afirmar que la Comunidad demandada haya adoptado y deba revocar acuerdos que vulneran dicha servidumbre, pues no constituye vulneración alguna del derecho del actor y demás predios dominantes el hecho de instalar conducciones o soterrar suministros, lo que podrá afectar al derecho del dominio del dueño de los terrenos, pero no al titular de meros derechos reales limitados sobre esas fincas ajenas, derechos que nos ven afectados tampoco por ninguna otra conducta que resulte acreditada y precise de una declaración judicial, pues aunque la servidumbre de paso no autoriza desde luego a estacionar vehículos, no se acredita la actualidad de tal conducta, no siendo bastantes al efecto las fotografías aportadas.

QUINTO: En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., procede imponer al recurrente las costas de esta segunda instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos en todas sus partes el recurso de apelación interpuesto por don Marco Antonio contra la ya citada sentencia del juzgado.

2º.- Condenamos al recurrente al pago de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.