Sentencia CIVIL Nº 116/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 1118/2016 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0003958

Recurso de Apelación 1118/2016 -4

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 35/2015

APELANTE::D. /Dña. Jose Pedro

PROCURADOR D. /Dña. NURIA FELIU SUAREZ

APELADO::D. /Dña. Daniela

PROCURADOR D. /Dña. JUAN ANTONIO VELO SANTAMARIA

SANITAS SA DE SEGUROS

PROCURADOR D. /Dña. MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1118/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

Dª. MARÍA FELISA HERRERA PINILLA

Dª. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En Madrid, a dieciséis de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 35/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 59 de Madrid a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 1118/2016, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada Daniela representado por el Procurador D. JUAN ANTONIO VELO SANTAMARÍA, de otra como demandada y hoy apeladaSANITAS S.A. DE SEGUROSrepresentada por la Procuradora MARIA ISABEL CAMPILLO GARCÍA y, de otra, como demandada y hoy apelante Jose Pedro representada por el Procurador D. NURIA FELIÚ SUÁREZ; sobre reclamación de cantidad por imprudencia médica.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. MARÍA FELISA HERRERA PINILLA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid, en fecha veinte de junio de dos mil dieciséis se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO la demanda promovida por el Procurador Sr. VELO SANTAMARIA en representación de Dª Daniela , debo CONDENAR Y CONDENO a D. Jose Pedro , representado por el Procuradora Sra. FELIU SUÁREZ y a la compañía SANITAS S.A. DE SEGUROS, representado por la Procuradora Sra. CAMPILLO GARCÍA a que de modo solidario a la actora en la cantidad de DIEZ MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON UN CÉNTIMO DE EURO (10.274`01), más los intereses legales devengados por la anterior cantidad desde la fecha de la demanda que, desde la de la presente sentencia, serán los previstos en el artículo 576 de la LECv., y las costas del procedimiento en la instancia.'

Así mismo, por Auto de veinticuatro de septiembre de dos mil dieciseis se acordó:

'RECTIFICAR el fundamento de derecho sexto de la Sentencia dictada en fecha 20/06/2016 en el presente procedimiento, en los siguientes términos:

DONDE DICE: Ha de considerarse por ello que la indemnización ha de alcanzar los siguientes conceptos:

1.- Incapacidad temporal y secuelas; a determinar, de modo orientativo, a través del Baremo de tráfico, por dos días de curación con hospitalización; 8 días impeditivos; y 4 puntos de perjuicio estético (no se ha acreditado que el derivado de la segunda intervención quirúrgica fuera interior), incrementando dichas cantidades en un 10% en concepto de factor de corrección - a la vista de los documentos nº 18 a 20 y 24 de la demanda -, lo que arroja un total de 3.414,14 euros.

DEBE DECIR: Ha de considerarse por ello que la indemnización ha de alcanzar los siguientes conceptos:

1.- Incapacidad temporal y secuelas; a determinar, de modo orientativo, a través del Baremo de tráfico, por dos días de curación con hospitalización; 8 días impeditivos; y 4 puntos de perjuicio estético (no se ha acreditado que el derivado de la segunda intervención quirúrgica fuera inferior), incrementando dichas cantidades en un 10% en concepto de favor de corrección - a la vista de los documentos nº 188 a 20 y 24 de la demanda-, lo que arroja un total de 4.143,67 euros.

ANULAR el fundamento de derecho NOVENO.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte apelada Jose Pedro , previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día nueve de marzo del presente año.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone por uno de los demandados, el doctor Jose Pedro , recurso de apelación frente a la Sentencia dictada en la primera instancia, en cuanto que estimaba las pretensiones hechas valer en la demanda y condenaba a aquél, de forma solidaria junto con la compañía SANITAS S.A. DE SEGUROS, a abonar a la actora 10.274,01 euros más los intereses legales desde la presentación de la demanda, así como al pago de las costas de la primera instancia.

Alega en primer lugar el recurrente el error en la valoración de la prueba por parte del tribunal a quo, puesto que ha dado por acreditado que dentro de la paciente fue encontrada una gasa, hecho que según el apelante no ha quedado probado.

En segundo término entiende que la sentencia vulnera la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en torno a la lex artis. La obligación del personal médico es de medios, no de resultado, sin que la existencia de un daño en el paciente presuponga una mala praxis. La responsabilidad del médico no es objetiva, sin que quepa una inversión de la carga de la prueba, siendo el paciente el que ha de probar no sólo la negligencia del médico, sino también la naturaleza del material quirúrgico encontrado en la paciente y la entidad del daño que se reclama (alegación 4 de la apelación). La anterior doctrina, a pesar de recogerse en la sentencia impugnada, habría sido vulnerada por el tribunal de instancia.

En tercer lugar, el recurrente alude a la supuesta infracción en la apreciación de la culpa, puesto que en su opinión, tras la prueba practicada, no ha quedado demostrada la negligencia del facultativo en su actuar. El tribunal de la instancia ha realizado, según el apelante, una valoración ex post de los hechos para atribuirle la responsabilidad, cuando aquél'cumplió escrupulosamente con su deber de diligencia, realizando una operación exitosa a pesar de la complejidad de la operación'(alegación 6 del recurso de apelación).

En último término el recurrente también aprecia una infracción de la jurisprudencia relativa a la utilización delbaremo de tráficocomo criterio orientativo para la valoración del daño. En concreto considera que'la valoración del daño moral ha de quedar incluida en las cantidades que se conceden para el resarcimiento de los diferentes conceptos susceptibles de indemnización con arreglo al mismo'.

SEGUNDO.-La lectura de los motivos en los que el recurrente fundamenta su escrito de apelación, nos permite concluir que, si bien enunciados de forma separada, todos ellos -con la excepción del mencionado en el apartado 5- cuestionan la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal a quo, así como la aplicación de los criterios que sobre carga de la prueba impone el Tribunal Supremo en supuestos de negligencia médica.

Al respecto hemos de iniciar nuestros razonamientos recordando, precisamente, la consolidada jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal en relación con las negligencias médicas, perfectamente enunciada en la sentencia recurrida y, a nuestro parecer, correctamente aplicada por el tribunal de instancia, conforme expondremos más adelante. En sentencia nº 403/2013, de 18 de junio de 2013, dictada en recurso nº 368/2011, la Sala Primera incide en su reiterada doctrina ( sentencias de 1 de junio de 2011 y de 18 de mayo de 2012 ) para indicar'que en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC ).'Y añade que el'criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 noviembre 2009 ).'En relación con la prueba del nexo causal dice el Alto Tribunal que'resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 , 13 de julio 2010 ).'

Pues bien, examinado el discurso probatorio contenido en la sentencia recurrida a la luz de los criterios jurisprudenciales que se acaban de mencionar, no consideramos que el tribunal a quo haya vulnerado ninguno de ellos. Bien al contrario, hemos de considerar suficientemente acreditada no sólo la negligencia profesional en que incurrió el facultativo médico demandado, sino también el daño sufrido por la actora, así como el nexo causal entre uno y otro elementos.

TERCERO.-En efecto, de toda la documental aportada junto con la demanda, se desprende, sin ningún género de dudas, que a raíz de la intervención quirúrgica que el recurrente practicó a la actora en el mes de mayo de 2005, a fin de extirparle el tumor maligno que aquélla sufría en su mama izquierda -cuadrantectomía con linfadenectomía axilar izquierdas, por incisión mamaria, documentos 8 y 10 de la demanda-, el facultativo director y responsable de la operación olvidó dentro de la paciente material quirúrgico, que posteriormente tuvo que ser retirado mediante un nuevo paso de la actora por el quirófano.

En el informe clínico unido como documento 14 de la demanda, fechado el 27 de enero de 2014, claramente se indica que la Sra. Daniela va a ser sometida a cirugía'para extracción de cuerpo extraño probablemente relacionado con cirugía de mama realizada previamente';y se añade como diagnóstico'NEOPLASIA MALIGNA MAMA YA OPERADA'. En el documento 15, relativo al informe de alta hospitalaria tras la intervención, se incide en que a la paciente le fue diagnosticada'en pruebas de imagen presencia de material relacionado con la cirugía previa en región infraclavicular izquierda', diagnóstico confirmado tras la operación: 'EXTRACCION DE MATERIAL POSTQUIRURGICO EN ZONA INFRACLAVICULAR IZQUIERDA'.

También el informe de anatomía patológica del elemento extirpado (doc. 16 demanda), se refiere a la existencia de'cuerpo extraño relacionado con la cirugía (tumor de mama operado hace 9 años) situado en zona interpectoral región clavicular', que dio lugar a una'lesión quística con marcada fibrosis parietal, reacción granulomatosa de tipo cuerpo extraño sin evidencia de signos de malignidad'(diagnóstico anatomopatológico).

Ninguno de los documentos -informes médicos- obrantes en las actuaciones ha sido impugnado por el demandado apelante, por lo que la ausencia de quienes los elaboraron en el acto del juicio oral, no obsta a su fuerza probatoria plena a la hora de formar, por parte del tribunal, un juicio sobre el devenir de los hechos, de acuerdo con los regulado en el artículo 326.1 LEC .

Frente a tan contundentes pruebas, basadas en la realidad física del hallazgo de material quirúrgico en el cuerpo de la paciente, los testigos propuestos por los demandados se han limitado o bien describir los protocolos generales de actuación en caso de operaciones como la padecida por Doña Daniela , o a expresar 'pareceres' o 'suposiciones', manifestando que lo que albergaba la demandante sería 'surgicel', 'grapa' o 'hilo de seda', en definitiva, elementos que deberían de haber sido reabsorbidos tras la operación.

En resumen, todo lo razonado nos lleva a concluir que, lejos de errar al valorar la prueba practicada en el procedimiento, el tribunal de la instancia ha concluido, de forma racional y lógica, no sólo la existencia de material postquirúrgico albergado en el tórax de la actora, sino que aquél provenía de la operación que le fue practicada por el apelante para combatir el cáncer de pecho que le fue diagnosticado en el año 2005.

A tales efectos es indiferente que el elemento extraído fuera o no una gasa -el recurrente centra parte de su recurso en afirmar que no ha quedado acreditado que el material extirpado a la Sra. Daniela en 2014 fuera una gasa-, ya que la sentencia apelada no basa su condena en tal circunstancia. Es más, en el fundamento de derecho QUINTO admite que el cuerpo extraño bien pudo ser otro tipo de elemento extraño, utilizado durante la intervención, ajeno a una gasa quirúrgica, pero que en todo caso debió ser extraído antes de suturar a la paciente, haciendo hincapié en que la negligencia del cirujano, director y responsable de la intervención, estriba en el oblito quirúrgico, sea del tipo que sea.

CUARTO.-En cuanto a la pretendida ruptura del nexo causal, también alegada por el recurrente, insistimos que de la prueba documental aportada se desprende con total nitidez que el cuerpo extraño que le fue extraído a la actora, provenía de la operación quirúrgica practicada a la paciente como parte del tratamiento contra el cáncer de mama. Así lo reflejan todos los informes médicos que hemos mencionado en el anterior ordinal.

Pero es que tampoco consta que a lo largo de los años posteriores a la intervención, la Sra. Daniela fuese sometida a ninguna otra operación en la zona afectada por el cáncer. Esta posibilidad ni siquiera ha sido planteada por el recurrente, quien se ha limitado a constatar que la paciente no presentó síntomas durante nueve años (infecciones, dolores, etc.), sin que tampoco el material fuera visualizado en las pruebas de imagen realizadas tras la operación. No podemos negar lo atípico de esta situación, pero tampoco el hecho incontrovertido de que el material quirúrgico estaba albergado en el cuerpo de la actora, en el mismo lugar en su día afectado por el carcinoma, y que tuvo que ser extraído bajo sospecha de tratarse de una recidiva de la enfermedad, conforme se expresa en el dictamen del doctor Gonzalo (folio 35) y en el informe del doctor Jaime (documento 14, folio 34).

QUINTO.-Para que pueda prosperar con éxito una acción de reclamación en base a las previsiones contenidas en el artículo 1902 del Código Civil , es necesaria la existencia de un daño, causalmente vinculado a una acción u omisión negligente o culposa, que en el caso de la responsabilidad de los médicos, y como bien ha alegado el recurrente, no se asocia al resultado de su intervención, sino al hecho de no haber puesto a disposición del paciente los medios adecuados al caso concreto, lo que se conoce como 'lex artis'. Así lo ha venido recogiendo el Tribunal Supremo en numerosas sentencias en las que sienta ese criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en todo acto o tratamiento médico, en cuanto comporta no solo el cumplimiento formal y protocolar de las técnicas previstas con arreglo a la ciencia médica adecuadas a una buena praxis, sino la aplicación de tales técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y riesgos inherentes a cada intervención según su naturaleza y circunstancias ( STS nº 495/2006, de 23 de Mayo de 2006, nº recurso 2761/99 y nº 1342/2006, de 18 de Diciembre de 2006, nº recurso 59/00 , entre otras). El médico asume una obligación de medios, que cumple con la realización de la actividad prometida, aunque no venga acompañada de la curación del lesionado, siempre que se ejecute con la diligencia exigible en atención a la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de personas, tiempo y lugar, ya que la actividad que debe el médico, a quien se reputan los necesarios conocimientos técnicos, es la de un experto profesional que, como tal, queda obligado no ya actuar con la diligencia de un buen padre de familia, sino a aplicar las energías, medios y conocimientos, que según el estado de la ciencia, 'lex artis' o conjunto de saberes y técnicas propias de su profesión, estaban objetivamente a su alcance para el logro de aquel fin ( STS de 26 de Julio de 2006, recurso de casación 3442/99 ). Quien asume como experto una obligación de actividad y no la cumple con el rigor técnico exigible, responde del daño causado, en condición de deudor negligente, ( STS nº 203/2005, de 29 de Marzo de 2005, recurso de casación 4112/99 ).

Teniendo en cuenta los hechos acreditados en las presentes actuaciones, referidos en los fundamentos jurídicos que preceden, consideramos, al igual que lo hizo el tribunal de la instancia, que la conducta del recurrente de dejar material quirúrgico olvidado en el interior de la herida abierta de la actora, en el transcurso de la operación de mastectomía a que aquélla se vio sometida en el año 2005, incurrió en una manifiesta negligencia. El médico director de la intervención quirúrgica no actuó con una diligencia media a la misma exigible, en tanto que responsable de quirófano tendría que haberse cerciorado, antes de cerrar la incisión mamaria, de que ningún elemento extraño quedaba alojado en el cuerpo de la paciente, cosa que obviamente no hizo a la vista del resultado posterior. Esta conducta negligente fue la causa (nexo causal) de la necesaria segunda operación a que tuvo que someterse la actora en el año 2014, para serle extirpado dicho material quirúrgico (daño), bajo el temor de una recidiva de la enfermedad, situación que obviamente le originó un daño moral añadido.

En suma, no apreciamos que el tribunal haya errado al valorar la prueba practicada, ni tampoco al aplicar los principios procesales contemplados en el art. 217 LEC . El tribunal no ha invertido los criterios sobre carga de la prueba que contempla el precepto citado. Se ha limitado a tener por acreditados los hechos expuestos en la demanda.

SEXTO.-Resta, por último, hacer referencia a la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a la actora por la conducta negligente del apelante.

La sentencia de la instancia, siguiendo el criterio sugerido por la demandante, ha utilizado de forma referencial el baremo de indemnizaciones del seguro obligatorio de automóviles, al que añade una cantidad en concepto de daño moral. El apelante se opone a lo decidido en la instancia, impugnado las sumas otorgadas tanto en concepto de perjuicios estéticos como en concepto de daño moral.

Respecto de los perjuicios estéticos, no cabe duda alguna que la existencia de una nueva cicatriz los provoca, aunque en la segunda intervención quirúrgica la incisión se haya practicado, más o menos, en el mismo lugar en que se realizó la primera operación.

Por lo que hace a los daños morales, la sentencia recurrida explica sobradamente la razón de su existencia y por qué deben ser indemnizados de forma diferenciada respecto de los días de incapacidad. No cabe duda alguna que el sufrimiento ocasionado a la paciente por el hecho de temer una recidiva de la enfermedad -situación que se alargó durante casi un mes, hasta que se le extrajo el material quirúrgico olvidado- generó una angustia en la afectada que no se ve debidamente compensada con la indemnización derivada de los días de incapacidad temporal y secuelas (perjuicio estético).

Como indica el Tribunal Supremo en sentencia nº 403/2013, de 18 de junio de 2013, nº recurso 368/2011 , recogiendo anterior doctrina sentada en sentencias de 7 de mayo de 2009 y de 14 de noviembre de 2012 : 'El efecto expansivo del Baremo previsto en el Anexo a la Disposición Adicional octava de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , a otros ámbitos de la responsabilidad civil distintos de los del automóvil, ha sido admitido con reiteración por esta Sala con criterio orientativo, no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1106 y 1902 del Código Civil ( SSTS 10 de febrero ; 13 de junio , 27 de noviembre de 2006 ; 2 de julio 2008 )'.

En este sentido, el baremo 'no solo no menoscaba el principio de indemnidad de las víctimas, sino que la mayoría de las veces son ellas las que acuden a este sistema de valoración para identificar y cuantificar el daño entendiendo que, en esa siempre difícil traducción a términos económicos del sufrimiento causado, no solo constituye el instrumento más adecuado para procurar una satisfacción pecuniaria de las víctimas, sino que viene a procurar al sistema de unos criterios técnicos de valoración, dotándole de una seguridad y garantía para las partes mayor que la que deriva del simple arbitrio judicial.' Sin embargo, el propio Tribunal Supremo dispone como limitación, entre otras, en la aplicación expansiva del baremo por los tribunales, 'que el Tribunal no puede alterar los términos en que el debate fue planteado, y deberá resolver en atención a las circunstancias concurrentes, determinando la indemnización que corresponda con arreglo a dicho sistema'.

En el caso de autos, pese a lo alegado por el recurrente, la parte actora se acogió al baremo -vinculante para los accidentes de tráfico, pero orientativo en otros casos, como el que resulta de la responsabilidad civil médica- en relación con la incapacidad temporal y las secuelas que la intervención le produjo, y así lo admitió la sentencia recurrida. Pero esta reclamación es perfectamente compatible con el reconocimiento de otros perjuicios ocasionados por el comportamiento negligente del demandado que, por su propia naturaleza,atendidas lascircunstancias concurrentes, no son recogidos en ANEXO del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, en la redacción vigente en el momento de ocurrir los hechos enjuiciados.

Sólo así se verá respetado el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1106 y 1902 del Código Civil , conforme hemos indicado más arriba.

SEPTIMO.-En aplicación de lo normado en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habiéndose desestimado íntegramente el recurso de apelación, se condena a la apelante al pago de las costas generadas en esta instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Pedro frente a la sentencia dictada el 20 de junio de 2016 ,y su respectivo auto de rectificación de fecha 24 de junio de 2016, por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la sentencia apelada y condenamos a la apelante al pago de las costas causadas en esta segunda instancia, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.