Sentencia CIVIL Nº 116/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 646/2015 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 646/2015 -DH
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 770/2013
Parte recurrente/Solicitante: Telefónica de España, S.A.U.
Procurador/a: Joan Grau Marti
Abogado/a: JOSEP CUENCA HARO
Parte recurrida: Vialitat i Serveis, S.L., Caja de Seguros Reunidos Cia. de Seguros y Reaseguros, S.A.
Procurador/a: Federico Gutierrez Gragera
Abogado/a: Sonia Salud Carabella
SENTENCIA Nº 116/2018
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Jose Luis Valdivieso Polaino
Federico Holgado Madruga
Barcelona, 15 de marzo de 2018
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
juicio ordinario número 770/2013, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 56 de Barcelona, a
instancia de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. , representada en esta alzada por el Procurador Don Joan
Grau Martí, contra la mercantil VIALITAT I SERVEIS, S.L. y la compañía CASER SEGUROS, S.A. , ambas
representadas en esta alzada por el Procurador Don Federico Gutiérrez Gragera; autos que penden ante esta
Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA,
S.A.U. contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 18 de marzo de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 56 de Barcelona dictó sentencia en fecha 18 de marzo de 2015 , en los autos de juicio ordinario número 770/2013, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Desestimo la demanda formulada por Telefónica de España, S.A.U. frente a Vialitat i Serveis, S.L. y Caser Seguros, S.A., imponiendo a la actora las costas del juicio'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de Telefónica de España, S.A.U. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso.

Seguidamente se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 20 de julio de 2017.



TERCERO .- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por acumulación de trabajo.

Visto, siendo ponente el magistrado Federico Holgado Madruga.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes del debate I. - Las pretensiones formuladas por la actora en el presente procedimiento traen razón de los siguientes antecedentes de hecho, según el tenor del escrito inicial de demanda: a) En fecha 4 de julio de 2012 la empresa Vialitat i Serveis, S.L. se encontraba ejecutando, en el casco urbano de la localidad de Sant Vicenç de Montalt, diversas obras de urbanización que incluían la realización de trabajos de excavación en el subsuelo mediante el empleo de herramientas mecánicas, probablemente máquinas retroexcavadoras.

b) En el transcurso de aquellas tareas de excavación, personal dependiente de Vialitat i Serveis, S.L.

atacó el subsuelo sin ningún tipo de precaución, lo que comportó la rotura de la canalización telefónica y de los dos cables que discurrían por el interior de sus conductos.

c) La negligencia en la que incurrió la empresa codemandada Vialitat i Serveis, S.L. es indiscutible desde el momento en que, por su experiencia en la ejecución de obras en el subsuelo urbano, debió percatarse de que la presencia en la zona de cámaras de registro constituía una señal inequívoca de la existencia de instalaciones subterráneas, aparte de que omitió la adopción de otras precauciones como la solicitud de planos del tramo que iba a resultar afectado o la realización de catas por medios manuales.

Al amparo de las anteriores premisas, entendía la accionante que los daños irrogados en las instalaciones telefónicas de su titularidad fueron consecuencia directa de la falta de diligencia y vigilancia de los trabajos de excavación por parte de la empresa Vialitat i Serveis, S.L., por lo que se interesaba un pronunciamiento judicial por el que se declarase la responsabilidad de aquella mercantil y de su compañía aseguradora, la también demandada Caser Seguros, S.A., y se les condenara a indemnizar solidariamente a Telefónica de España, S.A.U. en la suma total de 11.576,79 euros, correspondiente al coste de los trabajos de reparación de los desperfectos ocasionados en las instalaciones, con aplicación de los intereses moratorios en relación con la aseguradora codemandada.

II. La representación de las demandadas oponía inicialmente la falta de legitimación pasiva de Vialitat i Serveis, S.L., pues no fue esta empresa la que realizaba los trabajos de excavación, sino que los subcontrató a Transports i Excavacions M. Lozano, S.L., la cual actuaba con total autonomía y al margen de la intervención de Vialitat i Serveis, S.L. porque esta última no se reservó el control y vigilancia de los trabajos.

En todo caso la misma parte negaba su responsabilidad por el siniestro porque, por una parte, los planos facilitados por Telefónica de España, S.A.U. estaban desactualizados y no definían correctamente la posición de las aceras, y, por otra, los cables, que no estaban señalizados ni protegidos, no discurrían entre cámaras de registro y además su estado de conservación era deficiente ya que tenían una antigüedad superior a los 20 o 25 años y se hallaban enrollados entre las raíces de los árboles que se arrancaron, de modo que la presencia del cableado se configuraba como una circunstancia imprevisible. Aparte de ello, se realizaron catas por parte de la subcontratista pero no se localizó cableado alguno.

De forma subsidiaria se alegaba pluspetición porque: (i) se reclama por el coste de una instalación nueva que implica una importante mejora con respecto a la antigua; (ii) no procede la aplicación del IVA porque la actora puede desgravarlo; (iii) se pactó entre Vialitat i Serveis, S.L. y Caser Seguros, S.A. una franquicia del 20% del importe del siniestro, con un mínimo de 2.000 euros y un máximo de 20.000 euros; y (iv) no concurren las premisas necesarias para el abono de intereses moratorios a cargo de la compañía Caser Seguros, S.A..

III. La magistrada de instancia rechazó inicialmente la defensa de falta de legitimación pasiva de Vialitat i Serveis, S.L. porque la misma se había reservado la dirección de la obra y fue la que se ocupó de indicar a la subcontratista el trabajo que debía realizar, previa la consulta de los planos y la realización de catas.

Sin embargo, rechazó las pretensiones actoras a partir, de forma prácticamente exclusiva, de las consideraciones expuestas en el informe pericial adjuntado al escrito de contestación como documento número 1, elaborado por el Sr. Maximiliano . En virtud de ello, concluyó que el plano de servicios facilitado por la actora no contenía información en relación con el lugar por el que discurrían sus instalaciones, pues no estaba actualizado, y que ello determinó que no se pudiesen localizar las conducciones y que Vialitat i Serveis, S.L. no identificara la existencia de ningún servicio al realizar las catas.

Agregaba, siempre a partir de las observaciones del perito Sr. Maximiliano -desconsideró las apreciaciones del perito judicial, Sr. Samuel , 'por su vinculación con la empresa actora y porque sus conclusiones no estaban demostradas en el proceso'-, que los cables no se encontraban señalizados ni protegidos, y que estaban enredados entre las raíces de los árboles que debían extraerse, de modo que, por lo inhabitual de esta ubicación, el factor de previsibilidad era inexistente y la rotura resultó inevitable.

Desestimó consecuentemente la demanda e impuso las costas a la actora.

IV. La representación de Telefónica de España, S.A.U. apunta en su recurso que el incidente acontece no precisamente por razón del simple arrancamiento de un árbol, sino con ocasión de la ejecución de tareas de excavación, en concreto al realizarse la apertura de una zanja para la instalación de alumbrado público, aparte de que un cable de fibra óptica no puede romperse como consecuencia de un simple tirón, sino a partir de una agresión directa que lo secciona.

Añade que, a la vista de los planos aportados al informe pericial de la parte demandada, la empresa Vialitat i Serveis, S.L. contaba con información gráfica suficiente para deducir que las conducciones podían discurrir por debajo de los árboles, y que, según el perito judicial, tanto el trazado como los elementos de la instalación reflejados en los planos eran correctos, y las instalaciones, en contra de lo que apunta la sentencia, disponían de elementos identificadores que permitían deducir el trazado de los cables, entre ellos, y singularmente, una cámara de registro en las inmediaciones del siniestro.



SEGUNDO .- Requisitos de viabilidad de la acción de responsabilidad extracontractual. Teoría del riesgo.

Es nutrida la jurisprudencia que configura los requisitos de la acción de responsabilidad ex tracontractual ex art. 1.902 del Código Civil bajo los siguientes parámetros: a) existencia de una acción u omisión ilícita, es decir, un actuar humano imputable al agente, que habrá de responder incluso de los efectos de su actuación directamente relacionados con su intervención y hasta de aquellos que no haya previsto ni querido, pero que por quedar sometidos a la esfera de su voluntad debió prever; b) antijuridicidad de la referida conducta en cuanto contravenga las reglas del normal comportamiento humano, afecte a bienes y derechos ajenos o infrinja el mandato general de diligencia; c) culpa del agente; d) generación de un daño material o moral, o de ambos, susceptible de resarcimiento; y e) relación causal entre la conducta del agente y el resultado lesivo.

Dentro de la evolución objetivadora experimentada por la doctrina jurisprudencial se han ido consagrando, en lo que concierne a la responsabilidad civil, diversas pautas o directrices a modo de criterios paliativos del básico principio de la responsabilidad por culpa, entre las que son sobradamente conocidas y reiteradamente aplicadas la inversión de la carga de la prueba -una de cuyas manifestaciones es la presunción iuris tantum de culpa por parte del agente causante del daño-, y la acentuación del rigor de la diligencia requerida según las circunstancias del caso hasta exigirse una específica y de mayor intensidad que la administrativamente reglada, diligencia que, por ello, no se estima apurada con el simple cumplimiento de las prevenciones legales y reglamentarias, si se revelan insuficientes para evitar el daño, por lo que se exige agotar la 'diligencia necesaria' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1983 , de 16 de mayo de 1986 , de 8 de octubre de 1988 , y de 5 de julio de 1993 , entre otras muchas).

Paralelamente a tales ideas se ha venido imponiendo igualmente la doctrina o teoría de la responsabilidad por riesgo, conforme a la cual quien genera un peligro debe responder de sus consecuencias, tanto más cuando tal riesgo es propio de una actividad empresarial de cuyo ejercicio se deriva un beneficio para quien crea aquel peligro. Por ello se atribuye a las empresas la obligación de usar de los avances tecnológicos no solo en la adquisición de riqueza y bienestar social, sino también en orden a la adopción de las máximas medidas de seguridad y protección que garanticen la exención de riesgo en todas las facetas ligadas al ejercicio de la actividad que les es propia.

De la tesis así enunciada se desprende que quien desarrolla una actividad peligrosa, con medios potencialmente ofensivos para los bienes jurídicos ajenos, y por razón de ella genera un riesgo y obtiene un lucro o provecho, debe, aunque su actuar originario sea lícito, pechar con las consecuencias de los siniestros que dimanen de aquella actividad, como contrapartida del beneficio logrado y con arreglo al principio de que debe asignarse, a cargo de quien obtiene el provecho, la obligación de indemnizar el quebranto irrogado al tercero ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 18 de noviembre de 1980 , de 14 de junio de 1984 , de 9 de junio de 1989 , de 9 de febrero de 1991 , y de 29 de abril de 1994 ), a no ser que se acredite que la negligente conducta de aquel fue la única causa del accidente o que la ocurrencia del mismo tuvo un origen meramente fortuito o se desarrolló fuera del ámbito de la actividad propia de la persona o entidad a quien se imputa la responsabilidad.

Consecuentemente, en estos supuestos de actividades de fácil creación de peligro para el patrimonio de terceros la jurisprudencia se orienta hacia una objetivación de la culpa extracontractual aceptando soluciones cuasi objetivas interesadas por el incremento de las actividades peligrosas y por el principio de que ha de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por tercero, pero sin llegar nunca a propugnar una responsabilidad basada en la culpa objetiva, que solo está prevista en determinadas leyes especiales. Corresponde al autor del daño acreditar que obró con toda la diligencia para evitarlo, y tal diligencia en el actuar humano no solo se refiere a las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino que también alcanza a todos aquellos que la prudencia y normal conducta impone para evitar eventos dañosos, sobre todo cuando se está ante una situación de riesgo provocado y que se acepta, lo que establece la inversión de la carga de la prueba, pues la diligencia ha de apreciarse no solo en relación con las circunstancias personales, sino también a las que se presentan objetivas, es decir, el entorno físico y elementos materiales que se manejan y sobre los que proyecta el hombre su actividad.



TERCERO .- Revisión de la actividad probatoria en relación con los pormenores del accidente. El elemento de la culpabilidad I. La realidad de los daños cuya indemnización se impetra resulta sin dificultad del informe de valoración adjuntado a la demanda como documento número 18, así como de la ilustrativa documentación fotográfica que se incorpora los documentos números 6 a 15, aparte de que la causación de aquellos desperfectos no ha sido discutida por la representación de las demandadas.

II. Tampoco puede cuestionarse el origen del siniestro en la forma que se describe en la demanda inicial, ni que el mismo fue causado por un empleado de una empresa subcontratada por la demandada Vialitat i Serveis, S.L., que era la contratista principal de la obra.

En el informe pericial aportado por las propias demandadas como documento número 1 de la contestación, elaborado por el Sr. Maximiliano , se refleja que en el curso de las obras de construcción y habilitación del acceso rodado a una nueva zona de equipamientos desde la carretera N-II y la posterior salida para la incorporación a la misma vía (calzada lateral), y, en concreto, durante los trabajos de extracción del tocón de un árbol ubicado en la zona del acceso, se produjo el arrastre y rotura de un cable que se encontraba en la vertical del árbol, enredado entre el entramado de raíces, y que un segundo incidente de similares características aconteció en la parte contraria -en la zona de la salida-, aunque en este caso, según el perito, el cable no llegó a romperse.

Debe precisarse que consta suficientemente justificado, tal como se propugna por la recurrente, que la rotura del cableado acontece con ocasión de la ejecución de tareas de excavación, y, específicamente, al procederse a la apertura de una zanja para la instalación de alumbrado público. El propio representante legal de la mercantil Vialitat i Serveis, S.L., Sr. Augusto , admitió durante la diligencia de interrogatorio que el contrato incluía una partida de apertura de zanja y que el tubo rojo corrugado que aparece en la documentación fotográfica -en la que también se refleja una máquina excavadora- era el que se pretendía instalar para proporcionar suministro eléctrico al nuevo sistema de alumbrado público. Por lo demás, el mismo perito de la parte demandada, Sr. Maximiliano , admitió que es coherente estimar que un cable de fibra óptica no pueda romperse como consecuencia de un simple tirón, sino a partir de una agresión directa de intensidad suficiente para seccionarlo.

III. Sentada así la indiscutible causación de daños patrimoniales y su enlace causal con la actividad laboral de la empresa Vialitat i Serveis, S.L., resta escudriñar en el elemento de la culpabilidad presuntamente predicable de los responsables de la citada mercantil. Tal cuestión encarna el argumento defensivo fundamental de la parte demandada, argumento que es acogido íntegramente por la sentencia de instancia para justificar la desestimación de las pretensiones actoras.

Sin embargo, tras una revisión de los elementos probatorios debe convenirse que, sentada la indiscutible concurrencia del elemento del nexo causal, la parte demandada no ha acometido satisfactoriamente, como le incumbía en virtud de lo expuesto, la tarea de acreditar, a los efectos de su exoneración, que en el ejercicio de su actividad sus responsables o empleados obraron con la prudencia y diligencia precisas para soslayar el riesgo inherente a tal actividad.

Ya se anticipó que la juzgadora de instancia otorga un rango probatorio absoluto a las consideraciones apuntadas por el perito propuesto por la demandada, Sr. Maximiliano , y, a partir de tal premisa, refleja literalmente que: (i) el plano de servicios facilitado por Telefónica de España, S.A.U. no contenía información en relación con el lugar por el que discurrían sus instalaciones, pues no estaba actualizado, lo que implicó que, al no estar definida la posición de las aceras en la zona central, no se pudiese identificar el lugar por el que discurrían; (ii) ello motivó, a su vez, que Vialitat i Serveis, S.L. no localizara servicio alguno al abrir las catas, por lo que el personal de dicha empresa dedujo que la canalización debía de discurrir por la calzada, espacio sobre el que no estaba proyectado actuar; (iii) únicamente se encontraba a la vista una cámara de registro, no dos, ya que la segunda estaba cubierta con tierra, por lo que era imposible deducir el trazado.

(iv) los cables no se encontraban señalizados ni protegidos, y estaban enredados entre las raíces de los árboles que debían extraerse; no es habitual esta ubicación por debajo de los árboles, por lo que el factor de previsibilidad era inexistente.

(v) 'probablemente' fueron las propias raíces las que destruyeron la protección de las conducciones; la causa del incidente fue que los cables estaban enredados en las raíces y su rotura resultó inevitable.

Las observaciones anteriores vienen frontalmente contradichas por el informe pericial judicial confeccionado por el Sr. Samuel (folio 292 y siguientes), en el que se comienza por destacar que la instalación dañada se encuentra entre las cámaras de registro números 20 y 21, que distan entre ellas 120 m -se aprecian con nitidez tanto en el plano obrante al folio 40 como en las fotografías incorporadas al folio 294-, y que evidentemente tales cámaras de registro denotan la existencia de una canalización subterránea.

Deduce el perito que por ello el recorrido de la instalación telefónica era totalmente previsible y localizable conforme a los planos facilitados por Telefónica de España, S.A.U., y que en todo caso en la actualidad existen en el mercado diversos equipos detectores de cables de cobre enterrados cuya utilización hubiera ayudado a confirmar la presencia de la instalación.

Añade el propio Sr. Samuel que la instalación afectada se componía de un prisma de canalización formado por seis conductos de cemento prefabricado y por tres subconductos de PVC, y los cables de 32 fibras ópticas, es decir, se trataba de cables correctamente canalizados y protegidos, y que de la documentación fotográfica se desprende que a consecuencia del accidente se rompió el prisma de canalización y los dos cables que discurrían en su interior.

IV. Se cuenta, por tanto, con dos informes periciales -prueba que, por la naturaleza de la cuestión litigiosa, ha de catalogarse como esencial en el trance de la resolución de la litis-, que ofrecen conclusiones manifiestamente contradictorias. Es jurisprudencia suficientemente conocida la que declara que la apreciación y valoración de la prueba pericial, conforme a lo previsto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no tiene otro límite que las reglas de la sana crítica, reglas que han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, y que aquella valoración deberá ser acometida por los tribunales, no de forma aislada, sino en conjunción con el resto de actividad probatoria practicada en el proceso.

El órgano judicial debe valorar los dictámenes teniendo presentes sus máximas de experiencia, cuales son, como dice la jurisprudencia, la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis y, también, la objetividad del mismo. Y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, determinante y más objetivo para resolver la contienda, sin perjuicio del necesario juicio de ponderación en la elección entre los diversos dictámenes no concordes practicados.

Conforme señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2010 , 'el que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana critica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador, con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar, sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado'.

Ya se adelantó que la juzgadora de instancia se decanta con rotundidad por el informe pericial del Sr.

Maximiliano y margina, por contra, las apreciaciones del perito judicial Sr. Samuel 'por su vinculación con la empresa actora' y porque sus conclusiones 'no están demostradas en el proceso'. En la sentencia se subraya que el perito judicial omite señalar que una de las cámaras de registro no era visible, y apunta que no menciona tampoco la fuente de la que extrae el dato de que la instalación disponía de un prisma de canalización. Le reprocha igualmente que afirme que la rotura del cable se produjo al ejecutarse la excavación, cuando en realidad fue al arrancar un árbol.

En el trance de decidir sobre la relevancia probatoria de los criterios periciales e hipótesis que se han analizado, es obvio que no concurre razón objetiva alguna para cuestionar las conclusiones de ninguno de los técnicos ni la profesionalidad de los mismos, pero no puede marginarse la circunstancia de que la magistrada a quo ha omitido ponderar en su justa medida que las conclusiones alcanzadas por el perito Sr. Samuel , aparte de contar con la garantía de la máxima objetividad que se presume inherente a todo perito de designación judicial, cuentan con el indudable refrendo de un buen número de datos extraídos de la actividad probatoria.

Son de establecer al respecto las siguientes consideraciones: a) No se aprecia que medie, en los términos en los que se alude en la sentencia apelada como factor determinante de la atribución de un nulo valor probatorio al informe del perito Sr. Samuel , la relación de dependencia entre Telefónica de España, S.A.U. y el referido perito de designación judicial. De sus declaraciones durante el acto del juicio se infiere que presta servicios laborales para la empresa 3M España, que es una proveedora de Telefónica de España, S.A.U., pero que no mantiene ningún tipo de relación con ningún cliente de telecomunicaciones ni de Telefónica de España, S.A.U., y que es supervisor de ventas de 3M España pero para negocios distintos del de telecomunicaciones.

Obviamente, aquellas circunstancias impiden afirmar que exista una vinculación entre el perito y una de las partes susceptible de menoscabar la credibilidad y objetividad de sus conclusiones, y, en todo caso, también el perito de la demandada, Sr. Maximiliano , reconoció que elabora habitualmente peritajes para la compañía Caser Seguros, S.A., y no por ello se pone en entredicho tampoco la imparcialidad de sus criterios.

b) Parece ajustarse a patrones de lógica, como se apunta por la recurrente, que un cable de fibra óptica no puede romperse como consecuencia de un simple tirón, sino a partir de una agresión directa susceptible de seccionarlo. Ya se dijo que el legal representante de Vialitat i Serveis, S.L., Sr. Augusto , admitió durante el acto del juicio que en la obra se incluían trabajos de excavación y de apertura de zanjas que habrían de realizarse con máquina excavadora para todo lo relacionado con la instalación de alumbrado, y que el propio perito de las demandadas también reconoció la posibilidad de que el cable telefónico se dañara como consecuencia de la acción directa de una máquina retroexcavadora.

c) El perito de designación judicial, Sr. Samuel , expone con rotundidad en su dictamen que, a la vista de los planos aportados al informe pericial de la parte demandada, la empresa Vialitat i Serveis, S.L.

contaba con información gráfica suficiente para deducir que las conducciones podían discurrir por debajo de los árboles. Y agrega que la hipotética imprevisibilidad a la que alude el perito Sr. Maximiliano podría ser predicable del primer incidente, no del segundo.

d) Consecuentemente, no puede compartirse la aseveración que se vierte en la sentencia recurrida en cuanto que el plano de servicios facilitado por Telefónica de España, S.A.U. no contenía información en relación con el lugar por el que discurrían sus instalaciones, por no estar actualizado, lo que implicó, siempre a criterio de la juzgadora, que, al no estar definida la posición de las aceras en la zona central, no se pudiese identificar el trazado del cableado. Se insiste que el perito judicial Sr. Samuel concluye con contundencia que el recorrido de la instalación telefónica era totalmente previsible y localizable conforme a los planos facilitados por Telefónica de España, S.A.U., y durante el acto del juicio el mismo técnico corroboró, al igual que el testigo Sr. Marcial , que tanto el trazado como los elementos de la instalación reflejados en los planos eran correctos.

e) En consonancia con lo anterior, puede admitirse como cierto, como se afirma la sentencia, que el personal de Vialitat i Serveis, S.L. realizara las catas sin encontrar ningún servicio, pero precisamente por ello el perito judicial matizó que si se hubieran abierto las catas en los puntos adecuados se habría localizado la canalización.

f) Las instalaciones, en contra de lo que apunta la sentencia apelada, no carecían de elementos identificadores que permitieran deducir el trazado de las conducciones. Consta como hecho incontrovertido que existía una cámara de registro en las inmediaciones, y una segunda que, al parecer, había quedado oculta como consecuencia precisamente de los trabajos de allanamiento del terreno ejecutados por la propia demandada, tal como manifestó el testigo señor Marcial . Ambas cámaras de registro se aprecian en la documentación fotográfica adjuntada al informe del perito de designación judicial.

Aquel dato resulta de innegable relevancia a los efectos que se debaten porque con la presencia de una sola cámara de registro ya era previsible la existencia de la instalación en las proximidades. Aunque no se aceptara en su integridad la tesis de la recurrente en cuanto a que resultaba absolutamente previsible que desde la cámara de registro visible la canalización telefónica discurriera de forma paralela a la calzada, se insiste en que la existencia de una sola cámara de registro ya sugiere que por los aledaños discurre una canalización, y que en tal supuesto las más elementales normas de prudencia y diligencia aconsejaban a los responsables de Vialitat i Serveis, S.L. recabar el correspondiente asesoramiento técnico del personal de Telefónica de España, S.A.U. para identificar de forma precisa y exacta el recorrido de las conducciones.

Lo cierto es que el legal representante de Vialitat i Serveis, S.L. reconoció durante la diligencia de interrogatorio que no se solicitó aquel asesoramiento técnico a Telefónica de España, S.A.U., a lo que se anuda que el testigo señor Marcial , empleado de la actora, explicó que en el momento presente se dispone de sistemas técnicos eficientes, en el caso de que se pida asesoramiento técnico, para localizar el trazado de las instalaciones.

V. Las anteriores consideraciones permiten ya componer el reproche culpabilístico que se imputa a Vialitat i Serveis, S.L. Ha de admitirse que la inicial conducta de los responsables de dicha empresa debe catalogarse como prudente, al haber procurado de la empresa de servicios la entrega de los planos de las instalaciones subterráneas de la zona, pero la diligencia de tal actitud debió culminarse optando por no dar inicio a la obra mientras no se hubiera recabado el asesoramiento de los técnicos de la actora en orden a la localización, previa inspección de la zona, del trazado exacto del cableado, cuya existencia en todo caso resultaba evidente por la cámara de registro.

El juicio de disvalor estriba en que los responsables de la codemandada Vialitat i Serveis, S.L. eran sin duda conscientes de que entre sus obligaciones se encontraba no solo la de recabar información documental suficiente sobre la ubicación de las instalaciones, sino también la de interesar la colaboración del personal técnico de Telefónica de España, S.A.U. si consideraban que aquellos planos adolecían de alguna inexactitud o no existía concordancia con la realidad física, especialmente en atención a la existencia de la cámara de registro.

Las más elementales normas de cuidado aconsejaban no dar inicio a la ejecución de las obras mientras Vialitat i Serveis, S.L. no contara con la colaboración técnica del personal de Telefónica de España, S.A.U., pero lo cierto es que, lejos de aguardar a cumplimentar aquellas prevenciones, los responsables de la empresa decidieron dar principio a los trabajos, y si tal premura convenía a sus intereses económicos o mercantiles, justo es que dicha empresa deba pechar con las consecuencias dañosas derivadas de un riesgo del que tenía pleno conocimiento y que ha de entenderse que asumió cuando sus representantes optaron por emprender la ejecución de la obra antes de adoptar aquellas precauciones.

Como se apuntaba en la sentencia de esta Sección de 27 de febrero de 2014 , 'una doctrina jurisprudencial consolidada, que recorden, entre d'altres, les Sentències del Tribunal Suprem ( SSTS), Sala Primera, de 27 de setembre de 2007 , 1 de febrer de 2007 i 23 de febrer de 2001 , estableix que la regla general en matèria de danys causats a instal lacions subterrànies en el curs de treballs d'excavació encarregats a un contractista, és que la responsabilitat pel dany s'imputi al contractista, com a conseqüència de la infracció del deure de diligència que li és exigible en l'exercici de l'activitat'.



CUARTO .- La legitimación pasiva de Vialitat i Serveis, S.L. como contratista de la obra En el trámite de contestación la representación de las demandadas invocaba la falta de legitimación pasiva de Vialitat i Serveis, S.L., y aducía al respecto que no fue dicha empresa la que ejecutaba los trabajos de excavación, sino que los subcontrató a Transports i Excavacions M. Lozano, S.L., la cual actuaba con total autonomía y al margen de la intervención de Vialitat i Serveis, S.L. porque esta última no se reservó el control y vigilancia de los trabajos.

La sentencia frente a la que se apela ya dejó solventado este aspecto del litigio al aceptar con contundencia la legitimación pasiva de Vialitat i Serveis, S.L. desde el momento en que constaba que se había reservado la dirección de la obra y que fue la empresa que se ocupó de indicar a la subcontratista el trabajo que debía realizar, previa la consulta de los planos y la realización de catas. Y, en efecto, el representante legal de Vialitat i Serveis, S.L., Sr. Augusto , admitió durante la diligencia de interrogatorio que la referida empresa se reservó en contrato la dirección y vigilancia de los trabajos subcontratados a Transports i Excavacions M.

Lozano, S.L., y que para ejercer esas funciones se designó un encargado de obra en el lugar de los trabajos.

Por ello no es cuestionable la responsabilidad de la empresa codemandada y, consecuentemente, de la compañía aseguradora con la que había contratado la correspondiente póliza de responsabilidad civil.



QUINTO .- Alcance cuantitativo de la indemnización a cargo de las demandadas A modo de argumento subsidiario la representación de las demandadas oponía la defensa de pluspetición, que hacía descansar en la afirmación de que Telefónica de España, S.A.U. aprovechó la coyuntura para reponer completamente el cableado, hasta el punto de que reclama por el coste de una instalación nueva que implica una importante mejora con respecto a la antigua. Por ello, a su juicio, únicamente se debería indemnizar, en su caso, el coste de la reparación provisional.

La discrepancia que al respecto se detecta entre las partes queda definitivamente solventada a la luz del informe del perito de designación judicial, que expone con rotundidad que el coste de los medios materiales y humanos utilizados en la reparación de los daños es adecuado y correcto, y que la valoración propuesta por el perito de la parte demandada no tiene en consideración el importe de los trabajos necesarios para reponer la conducción telefónica a la situación anterior al siniestro.

Por lo demás, la pertinencia del importe reclamado se deriva de los documentos aportados a la demanda como números 18 a 21, cuyo contenido quedó refrendado, como se ha expuesto por el dictamen pericial del Sr. Samuel , de modo que debe aceptarse la indemnización de 11.576,79 euros reclamadas en concepto de principal en la demanda.

En cuanto a los demás conceptos económicos que integraban también las pretensiones actoras y que han suscitado controversia entre las partes -franquicia pactada entre Vialitat i Serveis, S.L. y Caser Seguros, S.A., aplicación del IVA e intereses moratorios del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro respecto a la compañía aseguradora codemandada-, deben introducirse las siguientes matizaciones: (i) El art. 73 de la Ley del Contrato de Seguro establece el alcance y consecuencias del seguro de responsabilidad civil de conformidad con los límites establecidos en la ley y el contrato, por lo que es obvio que si las partes han convenido en perfilar el límite objetivo de cobertura mediante la introducción de la cláusula referida a la franquicia, tal delimitación ha de ser operativa, incluso frente a terceros perjudicados, en el trance de cumplir la aseguradora con sus obligaciones contractuales.

Procede, pues, deducir de la responsabilidad indemnizatoria a cargo de Caser Seguros, S.A. la suma pactada en concepto de franquicia (20% del importe del siniestro, con un mínimo de 2.000 euros y un máximo de 20.000 euros), deducción cuya pertinencia, por lo demás, aceptaba e incluso propugnaba Telefónica de España, S.A.U. en el escrito de demanda.

(ii) No se configura la presente sede civil como contexto idóneo para resolver cuestiones de naturaleza fiscal ni para decidir sobre la pertinencia de pagos o deducciones de conceptos tributarios. La indemnización que ha de establecerse debe comprender la totalidad de las partidas, incluido el IVA, porque en otro caso se corre el riesgo de no cumplir con rigor el principio de reparación integra.

(iii) Se aplicarán igualmente los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro .

No se ha probado que Caser Seguros, S.A., en los términos establecidos en el párrafo 3º de aquella norma, hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pudiera deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro, como tampoco que concurra una circunstancia suficientemente justificativa de la exención de aquel deber legal.

La demanda y el recurso de apelación, por tanto, deberán ser íntegramente estimados.



SEXTO .- Costas La estimación del recurso de apelación determina la pertinencia de no efectuar pronunciamiento expreso sobre las costas de la segunda instancia ( art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); las correspondientes a la primera instancia son de imposición a las demandadas, al haber sido acogidas las pretensiones actoras ( art. 394.1 de la misma Ley ).

No obsta a tal pronunciamiento la circunstancia de que la indemnización a cargo de la aseguradora Caser Seguros, S.A. haya sido minorada en virtud del mecanismo de la franquicia, por cuanto se trata de una estipulación que pertenece a la esfera interna de las relaciones contractuales entre asegurador y asegurado y de la que no tienen por qué tener conocimiento los terceros, a lo que se anuda, como se adelantó, que fue la propia empresa actora la que ya en el escrito de demanda postuló la aplicación de la repetida franquicia en caso de resultar procedente.

SÉPTIMO .- Recursos A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Telefónica de España, S.A.U., representada en esta alzada por el Procurador Don Joan Grau Martí, y, consiguientemente, revocar la sentencia dictada en fecha 18 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 56 de Barcelona en los autos de juicio ordinario número 770/2013, promovidos contra Vialitat i Serveis, S.L. y la compañía Caser Seguros, S.A., ambas representadas en esta alzada por el Procurador Don Federico Gutiérrez Gragera.

En su consecuencia, se estima la demanda interpuesta por Telefónica de España, S.A.U., y se condena solidariamente a Vialitat i Serveis, S.L. y Caser Seguros, S.A. a abonar a la actora la suma de 11.556,79 euros, con deducción, en cuanto a la responsabilidad de la compañía aseguradora, de la franquicia pactada en su día con la asegurada.

La expresada suma se incrementará con los intereses legales ordinarios devengados desde el 16 de mayo de 2013 respecto a Vialitat i Serveis, S.L., y con los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro en relación con la compañía aseguradora, computables desde la fecha del siniestro.

Se imponen a las demandadas las costas derivadas de la primera instancia, y no se efectúa pronunciamiento expreso sobre las devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito en su día constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.