Sentencia CIVIL Nº 116/20...io de 2018

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02/11/2018

Sentencia CIVIL Nº 116/2018, Juzgados de lo Mercantil - Badajoz, Sección 1, Rec 138/2017 de 18 de Junio de 2018

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Orden: Civil

Fecha: 18 de Junio de 2018

Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Badajoz

Ponente: MACIAS MONTES, PEDRO

Nº de sentencia: 116/2018

Núm. Cendoj: 06015470012018100113

Núm. Ecli: ES:JMBA:2018:2299

Núm. Roj: SJM BA 2299:2018

Resumen:
SIN DEFINIR

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00116/2018

S E N T E N C I A

En Badajoz, a dieciocho de junio de dos mil dieciocho.

Vistos por mí, D. Pedro Macías Montes, Magistrado-Juez Accidental del Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de Badajoz y su Partido Judicial los presentes autos dimanantes del procedimiento concursal nº 138/2017, seguidos a instancia de la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, frente a la entidad 'FRUIGAR SOCIEDAD COOPERATIVA', representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. García de Paredes Serván, y asistida de Letrado, Sr. García de Paredes Serván; y frente a D. Germán, Dña. Olga, D. Ezequias, y la mercantil 'Fruicomt Extremadura', S.L., representados por la Procuradora de los Tribunales, Sra. García de Paredes Serván, y asistidos de Letrado, Sr. García de Paredes Serván, sobre calificación de concurso.

Antecedentes

PRIMERO.-Declarado concurso voluntario de la deudora 'FRUIGAR SOCIEDAD COOPERATIVA', y tramitada la fase común se abrió la fase de liquidación recayendo Auto de fecha, 14 de septiembre de 2.017, por el que se aprobaba el plan de liquidación y acordaba la formación de la Sección Sexta, de calificación.

SEGUNDO.-Previa la tramitación que es de ver en autos, se produjo la personación en la sección con adquisición de condición de parte en el sentido del artículo 168.1 de la Ley Concursal, por parte de los acreedores 'Piduval Iberpacking', S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Palacios Rodríguez, y 'Envases Veg del Guadiana', S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Galán Mata. Se presentó por la Administración Concursal informe solicitando la calificación del concurso como culpable e identificando como personas afectadas por la calificación a los miembros del Consejo Rector de la concursa, D. Germán, Dña. Olga y D. Ezequias; y considerando como cómplice a la mercantil 'Fruicomt Extremadura', S.L.

TERCERO.-Previo traslado, el Ministerio Fiscal emitió dictamen, mostrándose conforme con la calificación realizada por la Administración Concursal, en los términos que se recogen en su escrito y que aquí se dan por reproducidos.

CUARTO.-Mediante Diligencia de Ordenación de fecha, 8 de febrero de 2.018, se acordó dar audiencia a la concursada y emplazar a las personas que pudieran ser afectadas por la calificación o complicidad, presentándose por su representación procesal común, escrito en legal tiempo y forma, por el que venían a oponerse a el informe emitido por la Administración Concursal y el dictamen del Ministerio Público.

QUINTO.-Señalada fecha para la celebración de la vista prevenida en la ley, ésta tuvo lugar contando con la asistencia de la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal; así como de la concursada, las personas afectadas por la calificación, y el acreedor 'Piduval Iberpacking', S.L. a través de sus respectivas representaciones procesales. Celebrada la vista con las prevenciones legales, quedaron las actuaciones pendientes de sentencia. El acto de la vista quedó grabado en soporte audiovisual de conformidad con lo previsto en el art. 147 LEC.

Fundamentos

PRIMERO.-En la presente Sección de calificación, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal han solicitado la declaración del concurso como culpable. Por parte de la Administración Concursal se han señalado como personas afectadas por la calificación a los miembros del Consejo Rector de 'Fruigar Sociedad Cooperativa', D. Germán, Dña. Olga y D. Ezequias. Solicita, además, la declaración de complicidad de la mercantil 'Fruicomt Extremadura', S.L. A tal fin, la Administración Concursal invoca los artículos 164.1, 164.2.1º, 164.2.2º, 165.1.1º, 165.1.2º y 165.1.3º de la Ley Concursal. El Ministerio Fiscal apoya su dictamen en los artículos 164.2.1º, 164.2.2º, 164.2.4º, 164.2.5º y 165.1.1º, 165.1.2º y 165.1.3º de la Ley Concursal.

La representación procesal de la concursada y las personas afectadas por la calificación, formuló su oposición a la calificación del concurso como culpable, con base en las alegaciones efectuadas en su escrito, si bien en el acto del juicio y a la vista de las manifestaciones efectuadas por las personas afectadas en su interrogatorio, procedió a la admisión de hechos expuestos en el informe de la Administración Concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-El artículo 164 de la Ley Concursal (en adelante LC) dispone que:' 1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6. Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

3. Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el artículo 198.'.

El artículo 165 LC, por su parte, expresa lo siguiente: 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3. Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoria, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'.

En el presente, a la vista de admisión de hechos realizada por las personas afectadas por la calificación y la documental practicada y obrante en autos, tanto en la presente pieza separada como en la sección, se desprende la existencia de elementos fácticos suficientes para entender la concurrencia de las presunciones 'iuris et de iure' que como causas de calificación del concurso como culpable invoca tanto la Administración Concursal, en su informe, y el Ministerio Fiscal, en su dictamen, en los términos que se indicarán.

Comenzamos en primer lugar por el supuesto de calificación previsto en el art. 164.1 de la Ley Concursal, alegado por la Administración Concursal, al entender que se han producido salidas de tesorería de la concursada a la mercantil 'Fruicomnt Extremadura', S.L., durante los ejercicios correspondientes a los años 2.013 y 2.014, por un importe total de 709.201,27 euros, todas ellas en concepto de préstamos o aportaciones sin ninguna contraprestación a cambio, además de en concepto de pagos de facturas, cancelación de préstamos y otros gastos titularidad de 'Fruicomt Extremadura', S.L. Alega la administración concursal que durante el ejercicio de 2.015, quedó regularizada la situación parcialmente, pues la deuda pasó a ser por la cantidad de 313.751,23 euros. Entiende la administración concursal que estas disposiciones de tesorería sin justificación inciden en el estado de insolvencia de la concursada, con culpa grave del consejo rector y la participación activa de 'Fruicomt Extremadura', S.L., al resultar destinataria y beneficiaria de tales disposiciones.

El supuesto general de culpabilidad del concurso previsto en el art. 164.1 de la Ley Concursal, exige como establecen la sentencia 137/2016 de 18 de mayo, del Juzgado de lo Mercantil nº. 1 de Vitoria y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4ª, de 15 de julio de 2014, los siguientes presupuestos: ' El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere de sus representantes legales y, en su caso de la persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho y derecho, apoderados generales y de quienes hubieran tenido cualquiera de esas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso. Así, son presupuestos para la declaración del concurso como culpable: a) una acción u omisión del deudor de sus representantes legales y en el caso de persona jurídica de sus administradores o liquidadores de hecho y derecho, apoderados generales, b) generación o agravación de estado de insolvencia, c) nexo causal entre la acción u omisión y la generación o agravación de la insolvencia, d) imputabilidad de la generación o agravación de estado de insolvencia a la conducta causante o agravante de la insolvencia e las personas señaladas a título de dolo o culpa grave, quedando excluida la culpa leve'.La declaración de concurso culpable por vía de la cláusula general no está exenta de dificultad, pues requiere la prueba de la concurrencia de los elementos que se han descrito. En este sentido la SAP Madrid 11 de abril de 2011 dice: 'A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados (...) siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave. La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen que 'en todo caso' el concurso se declare culpable'.

En el presente, de la documental unida a las actuaciones no rebatida de contrario siendo admitido por los afectados del estado de hecho que documenta, se tiene por acreditado el supuesto general de culpabilidad previsto en el art. 164.1 de la Ley Concursal. Consta que el órgano de administración de la concursada es un consejo rector formado por D. Germán, Dña. Olga y D. Ezequias. Consta que tales disposiciones de tesorería a favor de 'Fruicomt Extremadura', S.L., se produjeron entre los años 2.013 y 2.014, aunque manteniéndose las mismas parcialmente tras regularización efectuada en 2.015; siendo finalmente declarado el concurso de acreedores por Auto de 5 de abril de 2.017. Aunque tales disposiciones de tesorería se producen fuera del arco temporal previsto en la norma concursal, la tesis seguida y aceptada por la mayoría de las Audiencias Provinciales, pasa por considerar que la limitación del período de dos años es una limitación de carácter subjetivo, pero no objetivo, y que no se puede extender a comportamientos que dan lugar a la calificación de culpabilidad ( Auto de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de septiembre de 2006 o en el Auto de la Audiencia Provincial de Jaén de 10 de marzo de 2008). Es decir, la limitación temporal que contiene la cláusula general del artículo 164.1 de la LC, hace referencia a la identificación de los posibles sujetos afectados por la calificación, vinculando exclusivamente a aquéllos que hubieran tenido la condición de administrador, liquidador o apoderado general. Pero, de ningún modo, está cláusula se puede extender a los posibles comportamientos que den lugar a la calificación de culpabilidad.

Por ello, no empece que tales salidas de tesorería se produjeran en los años 2.013 y 2.014, para que puede entenderse objetivamente la concurrencia del supuesto de culpabilidad general previsto en el art. 164.1 de la Ley Concursal. Como tampoco, subjetivamente, pues los efectos de las disposiciones efectuadas y el estado de endeudamiento de la concursada continuó en el tiempo hasta el momento de declaración del concurso tras la regularización producida en el año 2.015. Resulta acreditada tales disposiciones de tesorería para atender gastos propios de otra sociedad respecto de la cual los miembros del consejo rector ostentaban también la condición de administradores y partícipes, sin reciprocidad alguna, privándose a la concursada de la cantidad final de 313.751,23 euros con perjuicio de sus acreedores. Siendo, por otra parte, este supuesto compatible con la presunción 'iuris et de iure' del art. 164.2.4º de la Ley Concursal mencionado por el Ministerio Fiscal.

Analizando a continuación los supuestos de presunción 'iuris et de iure' alegados por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, es preciso, para que pueda entenderse su concurrencia la aportación de aquellos medios que confirman los hechos sobre los que se asienta la presunción; no admitiendo prueba en contrario y desprendiéndose directamente de los mismos el supuesto de culpabilidad sin necesidad de la confirmación de una conducta dolosa o culposa (subjetivamente) y sin que tales hechos incidan en la generación o agravación del estado de insolvencia patrimonial (objetivamente). Alegan tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal, el supuesto de irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursa previsto en el art. 164.2.1º de la Ley Concursal. La Administración concursal apoya su tesis sobre la omisión de información relevante en las cuentas anuales: tales como no mención de la totalidad de operaciones con empresas del grupo o vinculadas a través de los miembros de su órgano de administración o del entorno familiar ('HERNÁNDEZ PEREA FRUTAS', S.L. y 'FRUICOMT EXTREMADURA', S.L.); no mención de la participación de los administradores sociales en el capital de estas sociedades o la existencia de líneas de descuento o pólizas de crédito. También expone la administración concursal, otras irregularidades contables detectadas en su informe como ausencia de reflejo contable de inversiones financieras (venta de participaciones a 'Fruicomt Extremadura', S.L.), falta de correspondencia de las cuentas contables bancarias, ausencia de reflejo de la totalidad de anotaciones contables en el ejercicio de 2.016, baja de elementos de inmovilizado sin eliminar la totalidad de la amortización acumulada, rescate de fondo de inversión, no contabilización de gasto de personal en el ejercicio de 2.015 y ausencia de traspaso de subvenciones a resultado del ejercicio. De la documental unida al informe de calificación así como de las alegaciones del informe de la administración concursal (ex art. 75 LC), se constata la presencia de las irregularidades en la contabilidad de la concursada mencionadas. Ciertamente, las irregularidades expuestas por la administración concursal denotan una falta de cumplimiento por el consejo rector de llevar una contabilidad ordenada que permita ser fiel reflejo de la situación financiera y patrimonial de la concursada permitiendo un seguimiento cronológico de todas las operaciones durante los ejercicios comprendidos entre 2.014 y 2.016 en los términos comprendidos en los artículos 25 y ss. del Código de Comercio, por lo que podemos entender concurrente el supuesto de culpabilidad alegado.

Mencionan también la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, la presencia de la presunción 'iuris et de iure' prevista en el art. 164.2.2º de la Ley Concursal, inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación. Ciertamente, se advierte la concurrencia de este supuesto de calificación culpable, por cuanto que en la Memoria presentada en la solicitud de declaración de concurso, se indicaba que el pasivo exigible de la sociedad era de 1.623.015,64 euros; mientras que en el informe de la administración concursal figura un pasivo exigible de 2.487.584,64 euros. Lo que representa una diferencia entre la cifra trasladada por la concursada y la cifra detectada por la administración concursal del 53%. Es de destacar, la ocultación en la documental aportada por la concursada de importantes créditos tanto con Administraciones Públicas (A.E.A.T. y T.G.S.S.) como con particulares (Liberbank, Productores Reunidos Sevillanos, Benito y Euro Pool System España), representando estos créditos omitidos un 35% del pasivo de la concursada.

Es de advertir también, como se desprende de la documental aportada en el informe de calificación como en las actuaciones, que concurre el supuesto de culpabilidad previsto en el art. 165.1.1º de la Ley Concursal. Tratándose de presunción 'iuris tantum' no desvirtuada de contrario al haberse admitido los hechos objeto de calificación por los afectados. Ciertamente la concursada solicita la declaración de concurso el día 6 de marzo de 2.017, siendo declarado el concurso por Auto de 5 de abril de 2.017. Conforme con el art. 5.1 de la Ley Concursal, precepto al que debemos entender referida la presunción del art. 165.1.1º, el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. La situación financiera y patrimonial expuesta, evidencia una situación de insolvencia patrimonial con sobreseimiento de sus obligaciones tributarias, laborales o de Seguridad Social anteriores al límite temporal previsto en el art. 5.1 de la Ley Concursal pues se remonta ya a los años 2.013 y 2.014 ('cash flow negativo en 2.014, fondo de maniobra negativo en 2.013 y 2.014, patrimonio neto negativo en 2.014 y 2.015). Por ello, la solicitud de declaración de concurso el día 6 de marzo de 2.017, debe considerarse extemporánea habiéndose incurrido en el supuesto de culpabilidad alegado, siendo de mencionar que dicho retraso como apunta la administración concursal, agravó la situación de insolvencia al generarse durante el año 2.015 obligaciones tributarias, de Seguridad Social y con particulares que se cifran en un total de 425.798,33 euros.

Concurre el supuesto, no desvirtuado de contrario, de incumplimiento del deber de colaborar con la administración concursal no facilitando la información necesaria tanto en relación a la composición del capital mencionado en la solicitud de declaración de concurso, subvenciones recibidas como en relación a un crédito a largo plazo contabilizado en el 2.013 y por importe de 10.000 euros, en los términos previstos en el art. 165.1.2º de la Ley Concursal.

Finalmente, se aprecia también el supuesto no desvirtuado de contrario previsto en el art. 165.1.3º de la Ley Concursal, incumplimiento del deber de depósito de cuentas anuales en el Registro de Sociedades Cooperativas en alguno de los tres últimos ejercicios a la declaración de concurso. Las últimas cuentas que figuran depositadas son las correspondientes al ejercicio de 2.011.

Es por lo expuesto, que de la documental unida a las actuaciones se desprende la existencia de elementos de hecho suficientes para apreciar los supuestos de culpabilidad del concurso previstos en los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal mencionados por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Por lo que respecta a las personas a que ha de afectar la calificación, la misma debe extenderse a los miembros del consejo de administración de la concursada integrado por D. Germán (Presidente), D. Ezequias (Secretario) y Dña. Olga (Tesorera), quienes, en el desempeño de sus funciones, son responsables de los deberes inherentes al ejercicio de su cargo y deben actuar en todo caso con la diligencia de un ordenado empresario y representante legal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 42 de la Ley 2/1998, de 26 de marzo, de Sociedades Cooperativas de Extremadura, y los artículos 225 y ss. del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (en adelante LSC).

Es de declarar la complicidad, en los términos expresados en el art. 172.2.1º de la Ley Concursal, de la sociedad vinculada 'Fruicomt Extremadura', S.L., destinataria y beneficiaria de las disposiciones de tesorería realizadas desde la concursada por el consejo rector de ésta, y sin cuya activa participación no habrían sido posible por cuanto que la sociedad cómplice pertenece al entorno o grupo familiar, siendo D. Germán, a la vez que Presidente del Consejo Rector de la concursada, administrador solidario de la sociedad cómplice desde el 4 de mayo de 2.010.

CUARTO.-El informe de la Administración Concursal solicita la inhabilitación para las personas afectadas para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar cualquier persona durante el período de cinco años (para D. Germán) y durante el período de dos años (para D. Ezequias y Dña. Olga); así como indemnizar los daños y perjuicios ocasionados solidariamente entre sí y con la sociedad cómplice 'Fruicomt Extremadura', S.L., por las disposiciones de tesorería efectuadas en la cantidad de 313.751,23 euros; a la concursada por la solicitud tardía del concurso en la cantidad de 425.798,33 euros, así como la responsabilidad por el déficit patrimonial actual de la concursada en un 70%, 666.757,50 euros. Todo ello sin perjuicio de la pérdida de derechos que tengan o pueda tener frente a la concursada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 172.2.2º y 3º, 172.3 y 172 bis de la Ley Concursal. Por su parte, el Ministerio Fiscal, solicita para las personas afectadas, la inhabilitación por un período de cinco años para administrar bienes ajenos, con pérdida de cualquier derecho como acreedores de la masa, así como indemnizar solidariamente los miembros del Consejo Rector a la masa en la cantidad de 425.798,33 euros por la diferencia de créditos existentes entre el 1 de junio de 2.015 y el 6 de marzo de 2.017 en que se presentó la declaración de concurso, así como indemnizar solidariamente junto a la sociedad cómplice 'Fruicomt Extremadura', S.L., por las disposiciones de tesorería en la cantidad de 313.751,23 euros con declaración de la responsabilidad por el déficit patrimonial en un 70%, con base en los artículos 172.2.2º y 3º, 172.3 y 172 bis de la Ley Concursal.

En cuanto a las inhabilitaciones solicitadas, valorando globalmente los distintos supuestos de culpabilidad concurrentes, que han supuesto la salida de elementos de tesorería sin justificación con el objeto de beneficiar a la sociedad cómplice perteneciente al grupo familiar, el agravamiento del estado de endeudamiento producido a consecuencia del retraso en la solicitud de declaración de concurso y el perjuicio a los acreedores concurrentes a consecuencia del comportamiento llevada por el Consejo Rector faltando gravemente a el deber de actuar con la diligencia de un ordenado gestor y representante leal en la gestión y gobierno de la sociedad cooperativa, valorando además el grado de actuación en los asuntos de la concursada que los afectados pudieran llevar a cabo por su posición o condición en el Consejo Rector, procede fijarla por los siguientes períodos: A D. Germán (Presidente), cinco años; a D. Ezequias (Secretario), dos años; y a Dña. Olga (Tesorera), dos años.

Procede declarar, tanto para los afectados como para la sociedad cómplice, la pérdida de derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 172.2.3º LC.

En relación a las pretensiones resarcitorias y de indemnización esgrimidas de conformidad con lo dispuesto en el art. 172.2.3º LC, debe mencionarse. Como establece la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de febrero de 2006, en relación con el artículo 172.2.3º de la Ley Concursal, concluye que se trata de un supuesto de responsabilidad por daño y culpa, esto es, que sólo procederá cuando en la generación o agravación de la insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave de los administradores y liquidadores, conforme exige el artículo 164.1º de la Ley. La jurisprudencia ha establecido que 'el artículo 172.3 de la LC, en su originaria redacción, regulaba la responsabilidad de los administradores o liquidadores por déficit concursal. La regulación de esta responsabilidad por déficit fue modificada primero por la Ley 38/2011, que la trasladó al artículo 172 bis de la LC, en parecidos términos a como estaba regulada en el art. 172.3. De tal forma que la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 y determinó los caracteres de esta responsabilidad, resulta sustancialmente aplicable al artículo 172 bis de la LC introducido por la Ley 38/2011.

En la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015, declaramos que la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el artículo 172 bis de la LC la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa sentencia, consideramos que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'».

Esta doctrina, desde la Sentencia 644/2011, de 6 de octubre, ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:

i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad , presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).

iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

iii) que la apreciación de esta especial responsabilidad en sede concursal presenta una amplia discrecionalidad judicial, tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo, lo que exige determinar qué factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador y no determinados por el Legislador;

iv) que entre los factores que modulan dicha discrecionalidad debe tenerse en cuenta tanto la gravedad objetiva de la conducta como el grado de participación del condenado en los hechos que determinen la culpabilidad concursal, a los que pueden añadirse otros criterios; y entre estos el Tribunal Supremo excluye la relación causal entre la conducta y la causación de la insolvencia, criterio sí valorado por la Audiencia de Barcelona si el tipo de culpabilidad apreciado exige tal resultado.

En el presente, proceden declarar las responsabilidades solidarias solicitadas por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal por los daños y perjuicios ocasionadas a la masa activa de la concursada.

Comenzando en primer lugar por las disposiciones de tesorería. Ciertamente durante los ejercicios de 2.013 y 2.014, se ha producido una salida de elementos activos de tesorería, por un importe total de 709.201,27 euros, todas ellas en concepto de préstamos o aportaciones sin ninguna contraprestación a cambio, además de en concepto de pagos de facturas, cancelación de préstamos y otros gastos titularidad de 'Fruicomt Extremadura', S.L. Siendo finalmente reducidas a la cifra 313.751,23 euros, tras la regularización parcial realizada en 2.015. La estrecha vinculación existente entre la sociedad destinataria y la concursada, al ser pertenecientes al mismo grupo familiar y compartir entre sus órganos de administración a las mismas personas (D. Germán es Presidente de la concursada y administrador solidario de la sociedad cómplice), denota una actitud deliberada por parte de los afectados, como consejo rector, y la sociedad cómplice, como destinataria, de desplazar saldos de tesorería de la concursada para destinarlos a gastos propios de esta sociedad, sin reciprocidad o contraprestación alguna, suponiendo un ejercicio de despatrimonialización deliberada de la concursada, privándose a ésta finalmente de la cantidad de 313.751,23 euros con perjuicio de los acreedores concurrentes al haberse sustraído a la concursada activos y capacidad económica con la que responder frente a ellos. Se aprecia en esta operación infracción con culpa grave de los deberes de ordenado gestor y representante leal que han de conducir al consejo rector conforme el art. 42.1 y 3 de la Ley 2/1998, de 26 de marzo, de Sociedades Cooperativas de Extremadura, y los artículos 225 y ss. de la LSC, que justifica la responsabilidad solidaria en los términos solicitados.

En relación con la petición de responsabilidad solidaria de los miembros del consejo rector, por el agravamiento del estado de insolvencia a consecuencia de la solicitud tardía del concurso, procede su declaración. Del examen de la documental unida a las actuaciones y del informe de la administración concursal, ha quedado constancia que la concursada se encontraba en una situación de insolvencia patrimonial con sobreseimiento de sus obligaciones tributarias, laborales o de Seguridad Social que se remonta al menos a los años 2.013 y 2.014 ('cash flow negativo en 2.014, fondo de maniobra negativo en 2.013 y 2.014, patrimonio neto negativo en 2.014 y 2.015). Es precisamente en esos momentos, al conocerse la situación patrimonial de la concursada, cuando debió procederse a la solicitud de declaración de concurso. Sin embargo, con omisión de este deber, el consejo rector, permitió seguir operando a la concursada y trasladar al tráfico jurídico en general una imagen de sociedad solvente, lo que se tradujo en la generación de nuevas obligaciones públicas (deudas tributarias y de Seguridad Social) y obligaciones particulares (con entidades financieras y acreedores comerciales) durante el período comprendido entre el 1 de junio de 2.015 y el 6 de marzo de 2.017, como señalan la administración concursal y el Ministerio Público, y que se cifran en un total de 425.798,33 euros. Este agravamiento del estado de endeudamiento de la concursada tiene su directa causa en la acción del consejo rector que nuevamente falta con culpa grave al deber de ordenado gestor y representante leal, al no haber solicitado puntualmente la declaración de concurso de la sociedad en perjuicio no sólo de su masa sino también de su pasivo exigible.

Finalmente, en cuanto a la responsabilidad solidaria de los miembros del consejo rector por el déficit patrimonial actual en un 70%, a lo señalado más arriba debe mencionarse además. Siendo imputable al órgano de la sociedad concursada los actos y omisiones de sus administradores, liquidadores o apoderados que determinan la calificación culpable, la condena individual de éstos por déficit ajeno exige la apreciación en el comportamiento de cada administrador social de cierto grado de ilicitud, la cual debe valorarse acudiendo a 'criterios normativos', esto es, establecidos en normas jurídicas. Acudiendo la reciente jurisprudencia a la configuración legal de los deberes de administradores recogida en los arts. 225 y ss de la Ley de Sociedades de Capital; señalando la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 22.4.2014 (ROJ: SAP IB 907/2014), tras recordar la vinculación orgánica de la sociedad por los actos que los administradores lleven a cabo en el ejercicio de sus competencias y que guarden una relación objetiva con el desarrollo del objeto social, y tras recordar que los administradores se encuentran sometidos a un peculiar régimen de responsabilidad por daños causados por actos ilícitos por contrarios a la Ley o a los estatutos o por actos negligentes, procede a razonar y poner el acento tanto en los supuestos de responsabilidad por actos realizados '(...) incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo (...)' (-como son los de diligencia y cuidado a valorar según el estándar del 'ordenado empresario' y al rigor y profesionalidad que debe regir su labor-), como a examinar la exigible actuación como 'representante leal' de la que derivan los deberes de lealtad o fidelidad; de tal modo que el incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad y la realización de actos de salida fraudulenta de bienes del patrimonio con conductas contrarias a un actuar profesional, riguroso y diligente.

En el presente, procede su declaración, pues los distintos supuestos de culpabilidad analizados en su conjunto, denotan la falta generalizada de observancia de los deberes de lealtad y fidelidad en la administración de la concursada, con la diligencia propia de un ordenado empresario o gestor (ex art. 42.1 y 3 de la Ley 2/1998, de 26 de marzo y art. 225 y ss. de la LSC), durante el desarrollo de la sociedad desde el año 2.013. Se han puesto de relieve irregularidades contables relevantes en la contabilidad de la concursada con omisión de anotaciones, operaciones con empresas vinculadas, de líneas de descuento o pólizas de préstamos, gastos de personal, subvenciones, entre otros; falta de depósito de cuentas anuales en los registros correspondientes, graves inexactitudes en los documentos acompañados con la solicitud de concurso, importantes salidas de tesorería sin reciprocidad, agravamiento del estado de endeudamiento en grado considerable desde que debió solicitarse el concurso. Todo ello demuestra el incumplimiento generalizado de los deberes de administración diligente de todo empresario y ordenada contabilidad desde el año 2.013 como se ha dicho que denota la culpa grave en su actuación por parte de los miembros del consejo rector. Es por ello que en aplicación del art. 172 bis de la Ley Concursal, procede declarar la responsabilidad solidaria de los miembros del consejo rector por el déficit patrimonial con la cobertura parcial del 70%, cifrada en la cantidad de 666.757,50 euros.

QUINTO.-En materia de costas, en virtud de lo dispuesto en los arts. 171.1, 194 y 196.1 de la LC, procede imponer las costas a las personas afectadas por la calificación y a la sociedad cómplice.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, declaro los siguientes pronunciamientos:

1.- Declarar CULPABLE el concurso de 'FRUIGAR SOCIEDAD COOPERATIVA'.

2.- Declarar PERSONAS AFECTADAS por la calificación a D. Germán, D. Ezequias y DÑA. Olga.

3.- Declarar CÓMPLICE a 'FRUICOMT EXTREMADURA', S.L.

3.- Imponer a D. Germán, la INHABILITACIÓN para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier otra persona por tiempo de 5 años.

4.- Condenar a D. Germán a la pérdida de derechos que como acreedor concursal o de la masa ostentase.

5.- Imponer a D. Ezequias, la INHABILITACIÓN para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier otra persona por tiempo de 2 años.

6.- Condenar a D. Ezequias a la pérdida de derechos que como acreedor concursal o de la masa ostentase.

7.- Imponer a Dña. Olga, la INHABILITACIÓN para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier otra persona por tiempo de 2 años.

8.- Condenar a Dña. Olga a la pérdida de derechos que como acreedor concursal o de la masa ostentase.

9.- Condenar a 'FRUICOMT EXTREMADURA', S.L. a la pérdida de derechos que como acreedor concursal o de la masa ostentase.

10.- Condenar solidariamente a D. Germán, D. Ezequias y DÑA. Olga y a 'FRUICOMT EXTREMADURA', S.L. por el daño y perjuicio ocasionado a la concursada en la cantidad de 313.751,23 euros.

11.- Condenar solidariamente a D. Germán, D. Ezequias y DÑA. Olga por el daño y perjuicio ocasionado a la concursada en la cantidad de 425.798,33 euros.

12.- Condenar solidariamente a D. Germán, D. Ezequias y DÑA. Olga a indemnizar por la cobertura del 70% del déficit patrimonial en la cantidad de 666.757,50 euros.

Se hace expreso pronunciamiento de las costas causadas a las personas afectadas y a la sociedad declarada cómplice.

Notifíquese esta Sentencia a las partes. Quienes hubieran sido parte en la Sección de calificación podrán interponer frente a la Sentencia recurso de apelación ( artículo 172.4 de la LC ), que deberá prepararse ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 197.1 de la LC y 457.1 de la LEC ). Para preparar el recurso, y salvo derecho de asistencia jurídica gratuita o exención legal, la parte recurrente deberá haber consignado previamente, en la cuenta de depósitos y consignaciones, un depósito en la cuantía legal establecida ( Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ).

Firme la presente Sentencia, procédase a su publicación en el Registro Público Concursal ( artículos 164.3 y 198 de la LC ), y líbrense mandamientos a todos los registros públicos donde pueda tomarse razón de la condena de inhabilitación, y en particular al Registro Mercantil, Registro de la Propiedad y Registro Civil. Requiérase formalmente al inhabilitado, bajo oportunos y legales apercibimientos, para que se abstenga de realizar los actos de administración o representación prohibidos durante el periodo de inhabilitación, que se computará desde la firmeza de esta Sentencia.

Llévese el original al libro de sentencias.

Así lo pronuncia, manda y firma, D. Pedro Macías Montes, Magistrado-Juez Accidental del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Badajoz y su Partido. Doy fe.

PUBLICACIÓN: La presente Sentencia ha sido publicada y leída en el día de la fecha por el Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública, ante mí, Secretario Judicial, que doy fe

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