Sentencia CIVIL Nº 116/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1178/2017 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120158142530
Recurso de apelación 1178/2017 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 751/2015
Parte recurrente/Solicitante: Sacramento , Jose Antonio
Procurador/a: Jaume Romeu Soriano, Jaume Romeu Soriano
Abogado/a: Eulàlia Corbella Jurado
Parte recurrida: DIRECCION000 , DIRECCION001
Procurador/a: Raquel Fernandez Aramburu Giménez
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 116/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 15 de febrero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 13 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 751/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jaume Romeu Soriano, en nombre y representación de Sacramento y Jose Antonio contra Sentencia - 10/04/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Raquel Fernández Aramburu Giménez, en nombre y representación de DIRECCION000 e DIRECCION001 .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Desestimo la demanda interpuesta por Sacramento y Jose Antonio en representación de su hijo menor de edad Luis Angel contra DIRECCION001 y DIRECCION000 , a prima fija, absolviendo a las demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas de este procedimiento a la parte actora.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .

Fundamentos

PRIMERO .- Apela el demandante Luis Angel , menor representado por sus padres D. Jose Antonio y Dña. Sacramento , la sentencia de primera instancia desestimatoria de su pretensión de condena de la demandada DIRECCION001 ., o DIRECCION001 , y de la codemandada aseguradora de su responsabilidad civil DIRECCION000 , con fundamento en las normas sobre responsabilidad extracontractual de los artículos 1902 y concordantes del Código Civil , y las normas sobre el seguro de responsabilidad civil de los artículos 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro , al pago de una indemnización de 14.810#81 €, por las lesiones sufridas por el menor demandante, el día 24 de agosto de 2013, en las instalaciones del área de juegos infantiles del parque acuático DIRECCION001 , por la caída desde la red, malla, o tela de araña, compuesta de cadenas, de una de las atracciones, golpeando con la cara contra un travesaño de madera de la estructura de la atracción infantil, situada a la altura del suelo, a la vista, no enterrada, ni cubierta de cualquier material para la amortiguación del impacto, habiendo opuesto la parte demandada la ausencia de culpa, motivo de oposición que fue acogido en la sentencia de primera instancia, contra la que apela el demandante, solicitando la completa estimación de su demanda.

En relación con el objeto del pleito, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de abril y 24 de diciembre de 1999 ;RJA 1612 y 2660/1999 ) que, de acuerdo con el principio de unidad de culpa civil, en los supuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en contrato y a la vez en un acto ilícito extracontractual, el perjudicado puede optar entre una u otra acción cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligación contractual y violación del deber general de no causar daño a otro, o 'alterum non laedere', de modo que no es bastante que haya un contrato entre partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana, sino que se requiere para que ello suceda la realización de un hecho dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial, admitiéndose la concurrencia de culpas por los mismos hechos, o la yuxtaposición de responsabilidades contractuales y extracontractuales que dan lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente, u optando por una u otra, incluso proporcionando los hechos al juzgador para que este aplique las normas de concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a ellos, todo a favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible, por lo que sería erróneo considerar que si el perjudicado ha fundamentado su demanda de indemnización sólo en normas de responsabilidad contractual, o sólo en normas de responsabilidad extracontractual, el órgano jurisdiccional incurra en incongruencia por cambio de la causa de pedir si funda la decisión en normas de culpa distintas de las invocadas, ya que la 'causa petendi',que con el 'petitum' configuran la pretensión procesal, se define por el relato de hechos y no por la fundamentación jurídica que, en casos de culpa, no vincula al juzgador ni en la calificación de la relación jurídica controvertida, ni en las normas de aplicación, de manera que el órgano jurisdiccional actúa dentro de los límites de la congruencia aunque cambie los razonamientos jurídicos.

En este caso, centrado el objeto del pleito, en la primera y la segunda instancia, en la pretendida actuación negligente que se imputa a la parte demandada como causa de las lesiones soportadas por el actor, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo y 25 de abril de 1983 , 9 de marzo de 1984 , 21 de junio y 1 de octubre de 1985 , 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986 , 19 de febrero , 24 de octubre de 1987 , 11 de julio de 2002 , y 22 de julio de 2003 ) que la declaración de responsabilidad por culpa hace precisa la conjunción del triple requisito de, la existencia de una acción u omisión antijurídica y negligente, un resultado dañoso, y la relación de causa a efecto entre la acción y el daño, requisitos que, en aplicación de la norma general sobre distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , incumbe probar a quien los alega, si bien, en cuanto a la culpa, contractual o extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, según lo imponen los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , ha ido evolucionando a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1943 hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico, y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas, consiguientes al desarrollo de la técnica, lo que se traduce en el plano procesal en la inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad, de manera que ha de presumirse 'iuris tantum' la culpa del autor o agente del evento dañoso, a quien incumbe acreditar que obró con toda la diligencia debida para evitar o prevenir el daño.

En este sentido es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1991 , 24 de enero de 1992 , 5 de octubre de 1994 ,y 23 de diciembre de 1995 ),la que viene admitiendo la llamada responsabilidad por riesgo, basada en la idea de que cualquier actividad, sobre todo la que integra comportamientos de los que puede emanar un evidente riesgo para sus usuarios o para terceros, y en su caso los efectos dañosos derivados de esa actividad, deben ser reparados por quien se aprovecha de tal actividad en aplicación de las máximas 'ibi emolumentum ubi onus', o 'cuius commoda eius incommoda', o lo que es lo mismo, de acuerdo con el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho, la indemnización del quebranto sufrido por un tercero.

Aunque, es igualmente doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1983 , 9 de marzo de 1984 , 1 de octubre de 1985 , 2 de abril de 1986 , 19 de febrero de 1987 ,y 8 de abril de 1992 ), que el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, acogido en los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , de tal suerte que se exige la necesidad ineludible de que el hecho pueda ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable, sin excluir, en modo alguno, el clásico principio de responsabilidad por culpa, y sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir, por no haber revestido la objetivación de la responsabilidad caracteres absolutos, aún con todo el rigor interpretativo que, en beneficio del perjudicado, impone la realidad social y técnica, pero sin que ésta permita la atribución de responsabilidad a quien no incurrió en culpa alguna ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1992 ,y 20 de mayo de 1993 ),siendo preciso en todo caso el actuar no ajustado a la diligencia exigible, según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo, y lugar, para evitar perjuicios en bienes ajenos, en los términos del artículo 1104 del Código Civil .

Así, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2006;RJA 8882/2006 ) que en cuanto a la responsabilidad por riesgo en relación con el artículo 1902 del Código Civil nunca se ha llegado al extremo de erigir el riesgo en fuente única de responsabilidad con fundamento en dicho precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000 , 10 de diciembre de 2002 , 17 de junio de 2003 , 6 de septiembre de 2005 ; RJA 2508/2000 , 10435/2002 , 5646/2003 , y 6745/2005 ); lejos de ello, debe excluirse como fuente autónoma de tal responsabilidad el riesgo general de la vida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2006;RJA 131/2006 , con cita de las de 21 de octubre y 11 de noviembre de 2005 ;RJA 8547 y 9883/2005 ), los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2006;RJA 5508/2006 ), o los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2003;RJA 6575/2003 ).

Más concretamente, en relación con los supuestos de caídas, muchas sentencias han venido exonerando a los titulares del negocio demandados cuando la caída se había debido a la distracción del perjudicado por no advertir un obstáculo que se encontrara dentro de la normalidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1997;RJA 3408/1997 ), declarándose en cambio la responsabilidad del demandado cuando su negligencia era identificable. Así, por carecer de pasamanos una escalera ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1997;RJA 8093/1997 ), o por la caída en una discoteca sin personal de seguridad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1997;RJA 6964/1997 ); y aunque, entre las ya citadas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1997 propugnara una objetivación máxima de la responsabilidad, línea que luego sería en cierto modo ratificada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2003;RJA 2839/2003 , al considerar aplicable en este ámbito una inversión total de la carga de la prueba en contra del demandado, lo cierto es que la jurisprudencia viene manteniendo hasta ahora la exigencia de una culpa o negligencia del demandado suficientemente identificada para poder declarar su responsabilidad. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2006;RJA 5291/2006 , exonera a la empresa titular de un restaurante de la responsabilidad por lesiones de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos, porque la realidad del escalón debía ser conocida por la víctima; la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2006;RJA 5508/2006 exonera a un Ayuntamiento por la caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza porque la manguera no suponía un riesgo extraordinario ni requería una señalización especial; la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2004;RJA 8034/2004 declara la responsabilidad por caída en las escaleras de un gimnasio pero porque ésta no estaba en óptimas condiciones; la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2004;RJA 4262/2004 , también aprecia responsabilidad pero por no haberse limpiado el suelo de unos aseos; la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2003;RJA 5646/2003 , anteriormente citada, exonera de responsabilidad a una empresa hotelera porque la puerta giratoria con la que un cliente se dañó una mano no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo; la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2003;RJA 4250/2003 , sí declaró la responsabilidad de la parte demandada porque la caída se produjo en una zona recién fregada de una cafetería y dicha zona no se había delimitado debidamente, de modo semejante a la ya citada 31 de marzo de 2003;RJA 2839/2003; las Sentencias de 16 de febrero , y 12 de febrero de 2003 y 10 de diciembre de 2002 no advirtieron responsabilidad alguna en los demandados por caídas en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente; la Sentencia de 12 de febrero de 2002 , en cambio, sí estimó la demanda por una caída durante un banquete de bodas pero por la insuficiente protección de un desnivel considerable; la Sentencia de 30 de octubre de 2002 desestimó la demanda porque la víctima se había caído sola en un local; la Sentencia de 25 de julio de 2002 no apreció responsabilidad por la caída en una discoteca porque el actor no había conseguido probar la existencia de un hueco peligroso; y en fin, las Sentencias de 6 de junio de 2002 , 26 de julio de 2001 , 17 de mayo de 2001 , y 7 de mayo de 2001 ; RJA 4979/2002 , 8426/2001 , 6222/2001 , y 7376/2001 , tampoco apreciaron responsabilidad por caídas al no haberse probado la culpa o negligencia de los respectivos demandados.

Por lo tanto, para la determinación de la parte a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar, en principio, a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que recoge en parte la doctrina reiterada en este punto, según la cual ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991 ), si bien es cierta la vigencia de la conocida regla 'incumbit probatio ei qui dicit,non qui negat', la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del 'onus probandi' que el antiguo artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985 ),no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no puedan ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989 ); y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986 , 18 de mayo y 15 de julio de 1988 , 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 ).

En los supuestos de caídas, la Sentencia de Tribunal Supremo núm. 1091/2004 de 5 noviembre (RJ 20046656), declara que en relación con las responsabilidades en los supuestos de riesgos, tanto existentes como instaurados, la culpa exigida se mueve en ámbito de la cuasi-objetiva, que impone extremar todas las precauciones y agotar los medios para evitar la concurrencia de aquéllas circunstancias que cabe controlar y pueden generar daños efectivos. En estos casos ha de tener lugar la inversión de la carga de la prueba, que obligaba a la demandada a demostrar que en la producción del accidente de autos no había tenido ninguna actuación negligente o imprudencial, al haber obrado con la mayor y más atenta diligencia y prudencia, o que el suceso se debió a caso fortuito, fuerza mayor o lo produjo el exclusivo actuar imprudencial de la víctima ( Sentencias de 11 de febrero[RJ 1992, 1209 ] y 8 de abril de 1992 [ RJ 1992, 3187], 10 de marzo[RJ 1994,1736 ]y 9 de julio de 1994 [ RJ 1994, 6302 ] y 22 de enero [ RJ 1996, 248 ] y 8 de octubre de 1996 [ RJ 1996, 7059], entre otras muy numerosas)( Sentencia de 11 de diciembre de 1998 [ RJ 1998, 8789]).

Por otro lado, en materia de protección de los consumidores y usuarios, conforme al sistema de garantías y responsabilidad que establecía el Capítulo VIII de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el artículo 25 dispuso que el usuario de un servicio, como lo es en el presente caso el servicio de entretenimiento, tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios demostrados que la utilización del servicio le irrogue, salvo que aquellos daños y perjuicios le estén causados por su culpa exclusiva, o por la de las personas de las que deba responder civilmente, de modo que la aplicación del artículo 25 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , requería como requisitos necesarios: la condición de consumidor o usuario en la persona que reclame una indemnización; la demostración de daños y perjuicios por la utilización de productos o servicios; y la ausencia de culpa exclusiva suya o de quienes deba responder ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1996;RJA 4853/1996 ).

En la actualidad, en el Libro III del Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, sobre responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos, se mantiene un semejante sistema de responsabilidad del productor de bienes o prestador de servicios por los daños y perjuicios causados a los consumidores o usuarios, ya que en el artículo 147 se hace responsables a los prestadores de servicios de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio, de modo que se mantiene un sistema de responsabilidad cuasiobjetiva del prestador del servicio, al que se impone la carga de la prueba de haber cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio.

En cuanto a la relación de causalidad entre la sinestro descrito y las lesiones y secuelas soportadas por el demandante, es lo cierto que, en cuanto a la relación de causalidad, la doctrina jurisprudencial definidora del principio de causalidad adecuada, que exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada, y suficiente del acto antecedente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1991 ), es complementada por la moderna doctrina que permite valorar en cada caso si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, de modo que si bien es posible acudir a las presunciones, a falta de prueba directa, y como último eslabón de la cadena probatoria del nexo causal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1992 y 12 de febrero de 1990 ) para apreciar la responsabilidad del agente, será en todo caso preciso que el resultado sea consecuencia natural, adecuada, y suficiente de su actuación, debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados, y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos que, por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que se haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1992 ).

Aunque, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1999;RJA 8862/1999 ), que no cabe considerar como causa no eficiente la que concurriendo con otras, prepare, condicione, o complete, la acción de la causa última, de modo que la causa desencadenante no libera de responsabilidad de las anteriores, concomitantes, o sucesivas.

Además, la norma general del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite asumir la certeza de un hecho, a partir de otro hecho admitido o probado, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, sin que, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2003;RJA 1568/2003 ), se exija que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los 'facta concludentia' que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, debiendo en todo caso estar sometida a la lógica la operación deductiva.

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, el informe del Arquitecto Técnico Sr. Hermenegildo (doc 10 de la demanda), el informe del Ingeniero Sr.

Higinio (f.118 y ss), y la ausencia de prueba en contrario, que la instalación del área de juegos infantiles del parque acuático DIRECCION001 , en la que se encontraba jugando el menor Luis Angel , de 8 años de edad en el momento del siniestro, es una instalación indicada para menores de 12 años, y consiste en una red, malla, o tela de araña, compuesta de cadenas, destinada a que los menores de edad trepen por ella, con el consiguiente riesgo de caídas, desde una altura de hasta dos metros; que el menor cayó al suelo cuando se encontraba trepando por la referida red; y que, al caer, el menor golpeó con la cara contra un travesaño de madera de la estructura de la atracción infantil, situada a la altura del suelo, a la vista, no enterrada, ni cubierta de cualquier material para la amortiguación del impacto.

Por el contrario, no ha sido propuesta por la parte demandada ninguna prueba que permita alcanzar la conclusión probatoria de que la causa de las lesiones padecidas por el menor haya podido ser otra distinta de la descrita en la demanda, no habiéndose producido ninguna prueba de que el menor acudiera al parque acuático lesionado; o de que saliera del parque, se causara la lesión, y volviera a entrar para ser atendido por el servicio médico del parque (doc 3 de la demanda); no habiendo constancia, en el retroceso en la averiguación de la causa de las lesiones padecidas por el demandante, de ningún dato que permita apreciar la concurrencia de otras concausas, o de otra causa, distinta de la caída y el impacto contra el travesaño de madera de la atracción infantil, en la producción de las lesiones soportadas por el demandante.

En cuanto a la actuación del menor de trepar por la red metálica, con el consiguiente riesgo de caída, desde una altura notable, es una actuación normal en relación con el diseño de la atracción infantil en la que se produjo el siniestro, de modo que el riesgo de caída era previsible para los responsables de la atracción infantil, por lo que no puede serle exigida al menor una conducta distinta, por cuanto es normal y previsible que los menores trepen y sufran caídas en las instalaciones para actividades infantiles de la clase de la instalación en la que se produjo el siniestro.

Por el contrario, los responsables de la atracción infantil no consta que agotaran la diligencia exigible adoptando las precauciones adecuadas para evitar el siniestro, por cuanto el travesaño de madera de la estructura de la atracción, a la altura del suelo, y contra el que era previsible que pudieran golpear los menores en una posible caída desde la red metálica, en el curso de su escalada, se encontraba a la vista, y no se encontraba enterrado, cubierto, o protegido de cualquier manera, con arena, caucho, plástico, corteza de árbol, o cualquier otro material adecuado para amortiguar el golpe, siendo la actuación negligente de la parte demandada relevante, preponderante, y absorbente de cualquier pretendida negligencia que pudiera imputarse a la parte demandante, al menor, o a sus padres.

Por lo que, atendido el resultado de la prueba practicada, y la ausencia de prueba en contrario, es posible alcanzar la conclusión probatoria de que las lesiones del demandante se produjeron por la ausencia de protección del travesaño de la estructura de madera a la altura del suelo, no habiendo constancia de que se hubiera adoptado por la demandada ninguna medida de seguridad para evitar el riesgo de impacto en las previsibles caídas de los menores, no habiendo constancia de la adopción de medidas de seguridad para prevenir daños en los menores de edad usuarios de la atracción infantil.

En consecuencia, en el presente caso, no puede apreciarse que por la demandada se agotara la diligencia exigible, en función de las circunstancias de las personas, del tiempo, y del lugar, en los términos del artículo 1104 del Código Civil , para garantizar unos niveles de seguridad adecuados para evitar el traumatismo cráneo-facial sufrido por el menor demandante que, en definitiva, se produjo, por lo que es posible apreciar la existencia de negligencia de la demandada, por la omisión de las medidas necesarias para prevenir el daño, procediendo, en definitiva, la estimación del motivo de la apelación.



SEGUNDO. - En cuanto a la extensión de la responsabilidad, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, las conclusiones del informe del Dr. Modesto , de 25 de mayo de 2015 (doc 9 de la demanda), no desvirtuadas por las conclusiones del informe del Dr. Norberto , de 8 de marzo de 2016 (f.118 y ss) y la ausencia de prueba en contrario: 1º.- que el menor demandante sufrió, en el siniestro de 24 de agosto de 2013, traumatismo cráneo- facial, con fractura en el suelo de la órbita izquierda, precisando de intervención quirúrgica el 12 de septiembre de 2013, con colocación de lámina de Medpor, alcanzando la curación en un período 3 días de ingreso hospitalario, 27 días impeditivos, y 140 días no impeditivos, y 2º.- que, a consecuencia del siniestro, el menor demandante quedó con secuelas consistentes en material de osteosíntesis, valorada en 1 punto; diplopia en posiciones altas de la mirada, valorada en 4 puntos (1-10); algias postraumáticas, valoradas en 1 punto; y perjuicio estético ligero, valorado en 4 puntos (1-6).

Por lo que, tomando como criterio orientativo de valoración el Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, y su actualización por la Resolución de 5 de marzo de 2014 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, no se estima excesiva la indemnización de 14.810#81 € reclamada por la parte actora, procediendo, en definitiva, la estimación del recurso de apelación de la parte demandante, y la completa estimación de la demanda.



TERCERO .- La indemnización a cargo de la demandada DIRECCION001 ., por importe de 14.810#81 €, devengará el interés legal desde la interpelación judicial, producida con la presentación de la demanda, con fecha 15 de julio de 2015, y hasta el completo pago, de acuerdo con los artículos 1100 , 1101 , y 1108 del Código Civil , y el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La indemnización a cargo de la aseguradora demandada DIRECCION000 , por importe de 14.810#81 €, devengará un interés anual igual al interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en un 50%, desde la fecha del siniestro, sin que pueda ser inferior al 20% transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el 24 de agosto de 2013, de acuerdo con el artículo 20, apartados 4 º y 6º, de la Ley 50/1980,de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , y la doctrina que valora la posición de las partes y la razonabilidad de la oposición o del impago por parte de la compañía aseguradora, aunque sin llegar a superar el presupuesto de la liquidez, frente a lo que ha ocurrido en la aplicación del artículo 1108 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2006;RJA 5425/2006 ), hasta llegar a la regla, consolidada, de que los intereses señalados en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro se deben si no se encuentra una razón justificativa del impago de la indemnización por parte de la compañía aseguradora ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2004 , 28 de enero y 15 de julio de 2005 , 10 y 31 de mayo , 9 de junio , 21 de septiembre , y 14 de diciembre de 2006 , 23 de febrero , 9 de marzo , y 11 de junio de 2007 ( RJA 7877/2004 , 1830 , 9622/2005 , 3073/2006 , 654 , 691 , y 3651/2007), de modo que la norma parece dictada para atajar el problema práctico de utilizar el proceso como maniobra dilatoria para retrasar o dificultar el cumplimiento de la obligación de pago de la indemnización ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2004 , 15 de diciembre de 2005 , y 2 de marzo de 2006 ; RJA 1925/2004 , 299 y 919/2006 ).



CUARTO. - De acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución estimatoria de la demanda, procede la imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia.



QUINTO .- De acuerdo con el artículo 398.2 de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.



SEXTO .- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación de la parte demandante, procede la devolución del depósito para recurrir a la parte actora apelante.

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación del demandante Luis Angel , menor representado por sus padres D. Jose Antonio y Dña. Sacramento , se REVOCA la Sentencia de 10 de abril de 2017 dictada en los autos nº 751/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona , acordando en su lugar la ESTIMACIÓN de la demanda, y la condena de las demandadas DIRECCION001 ., y la compañía de seguros DIRECCION000 , conjunta y solidariamente, a indemnizar al actor con la cantidad de 14.810#81 €, más intereses, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, sin expresa imposición de las costas de la segunda instancia, y con devolución del depósito para recurrir a la parte actora apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :