Sentencia CIVIL Nº 116/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 990/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00116/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRG
N.I.G. 30030 47 1 2017 0000694
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000990 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000321 /2017
Recurrente: Melchor , Daniela
Procurador: PABLO JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL, PABLO JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL
Abogado: ,
Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL DE VARAMAR CENTER SL, VARAMAR CENTER, SL
Procurador: , MANUEL SEVILLA FLORES
Abogado: ,
SENTENCIA Nº 116
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a treinta de enero de dos mil veinte

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos
de incidente concursal incidente concursal de impugnación de lista de acreedores nº I96/321/17-1, derivado
del Concurso 321/17, que se han tramitado en el Juzgado Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como
demandantes y ahora apelantes Daniela y Melchor , representados por el Procurador de los Tribunales
Sr. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil y dirigidos por el/la letrado/a Sr/a Cebrián Carrillo y de otra, como
demandada y ahora apelada la Administración Concursal de Varamar Center y la concursada Varamar Center,
S.L, representada por el/la procurador/a Sr/a Sevilla Flores y dirigida por el/la letrado/a Sr/a Ortuño Frutos .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado Mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 30 de noviembre de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal : 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda incidental interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil, en nombre y representación de doña Daniela y don Melchor , sobre impugnación de lista de acreedores, contra la Administración Concursal de la entidad mercantil Varamar Center, S.L., y en consecuencia, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la Administración Concursal de la entidad mercantil Varamar Center, S.L. de la totalidad de los pedimentos contenidos en la demanda incidental.

Todo ello con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandante interesando su revocación. Se dio traslado a la otra parte que formulan oposición

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 990/2019 y se señaló para votación y fallo el día 29 de enero de 2020.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. El objeto del litigio se limita a la calificación crediticia de uno de los créditos reconocidos en el concurso de Varamar Center SL a los actores Daniela y Melchor por importe, a cada uno de ellos, de 1.250.000 euros más 330.821'72€ de intereses de demora, que la administración concursal considera subordinado y que los acreedores pretenden que se califique como privilegiado especial, al estar garantizado con hipoteca sobre un inmueble de la concursada.

Desestimada la demanda, se apela por los actores que alegan la infracción de los arts. 90.1. 1º LC, 92.5 y 93.2. 1º LC 2. A ello se oponen la concursada y la administración concursal (AC en abreviatura), que solicitan la confirmación de la sentencia Segundo. - La calificación del crédito 1. Son datos no cuestionados necesarios para resolver la controversia los siguientes: i) el 3 de diciembre de 2003 se concedió préstamo hipotecario por el Banco Guipuzcoano, hoy Banco de Sabadell, por importe de 2.404.000 € a la mercantil VARAMAR CENTER S.L, que fue afianzado, entre otros, por Daniela y Melchor , que eran socios en más de 10% del capital social cada uno de ellos.

ii) iniciado proceso de ejecución por la entidad financiera, el 28 de julio de 2016 los citados socios Daniela y Melchor , que siguen ostentando una participación social superior al 10% del capital social cada uno de ellos, adquieren el crédito al banco por importe total de 2.500.000 €, acordándose por auto de 3 de julio de 2017 de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1ª, la sucesión procesal en la posición de ejecutante iii) en fecha 22 de noviembre de 2017 se declara el concurso de VARAMAR CENTER S.L y la AC en la lista de acreedores califica los créditos de Daniela y Melchor - que siguen siendo socios de referencia- como subordinados, incluyendo, entre otros, a favor de cada uno de ello la suma de 1.250.000 € adquiridos al banco y 330.821'72 € por intereses de demora de ese crédito desde 28 de julio de 2016 a 22 de noviembre de 2017 2. La sentencia desestima la demanda por lo siguiente: «La condición de los socios demandantes ya constaba el momento de constitución de la hipoteca. Además, eran fiadores.

Por tanto, ya los demandantes reunían las condiciones en la fecha de la hipoteca para ser considerados como personas relacionadas.

Pero todo caso, la fecha en que adquirieron la condición de acreedores, y por tanto la fecha en que surgió su crédito es la fecha de la cesión (28 de julio de 2016). La situación de las personas y del crédito para su calificación debe ser la de la cesión indicada.

Consideró que este es el sentido que debe darse a los hechos expuesto, por ser conforme al sentido de la Ley Concursal, cuando esta admite la modificación de los textos definitivos en el artículo 97.4,4 º de este modo: 'Cuando proceda la modificación o sustitución del acreedor inicial en la lista de acreedores, se tendrán en cuenta las reglas siguientes para la clasificación del crédito: En el supuesto en que el acreedor posterior sea una persona especialmente relacionada con el concursado en los términos del artículo 93, en la clasificación del crédito se optará por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor inicial y al posterior'.

3.En el recurso , además de criticar la argumentación judicial, se mantiene que se trata de créditos con privilegio especial del artículo 90.1.1º de la Ley Concursal, permaneciendo subsistente la garantía real unida al crédito, porque ' si es verdad que mis mandantes eran y son socios en más de un 10%, cuando nació el crédito, cuando se dio el préstamos ellos no eran los acreedores prestamistas, y nosotros entendemos que hay que examinar si coincide esa doble condición de socio y acreedor en el nacimiento del crédito, y ese es el criterio que tiene el legislador concursal para determinar cuándo debe concurrir la condición subjetiva en el acreedor para que se considere persona especial relacionada con el concursado al socio, al decir que son personas relacionadas con el concursado persona jurídica a 'Los socios que (...) en el momento del nacimiento del derecho de crédito, sean titulares (...)'.

Ello además sin perjuicio de que mis mandantes nunca concertaron un préstamo, y su crédito es diferente a un préstamo o acto con análoga finalidad, y por lo tanto también debería por esa sola razón ser exceptuado de la subordinación (Vid. art.92.5 LC )' Por tanto, la tesis esencial de los recurrentes es que el crédito adquirido en 2016 al banco por los socios de referencia (al ser su participación social superior al 10%) al estar garantizado con hipoteca, es privilegiado especial ( art 90.1.1º), sin que el art 92.5 y 93.2 LC permita subordinarlo porque, a los efectos de tales preceptos, es indiferente que el cesionario sea o no socio, ya que la fecha determinante para la calificación es el nacimiento del crédito (2003), y en ese momento no había relación alguna entre acreedor y deudor que justificara la subordinación, teniendo los cesionarios (los actores) los mismo derechos que los del cedente (el banco).

El segundo argumento que se maneja es que nunca han concertado con VARAMAR CENTER S.L un préstamo o acto con análoga finalidad conferido, por lo que su crédito tampoco reúne las condiciones objetivas que justifiquen la subordinación 4. No les falta razón a los recurrente al señalar que el razonamiento judicial, al margen de ser más o menos escueto ( pues el resto de sentencia se limita a reflejar la postura de las partes y copiar varios preceptos de la LC) se equivoca en la cita del fundamento legal, ya que el artículo 97.4.4º LC contempla un supuesto de hecho - la modificación de textos definitivos por sustitución del acreedor inicialmente reconocido - diferente al que nos ocupa, que trata de un crédito comunicado por los actores a la AC , que se reconoce en la lista de acreedores a los actores en distinta calificación que la insinuada 5. Centrada la controversia en la calificación crediticia (si es especialmente privilegiado o subordinado) su resolución exige como primer paso determinar si los socios actores son personas especialmente relacionadas con la concursada, y en caso afirmativo, si los créditos de los que son titulares están excluidos de subordinación. Para lo primero debemos acudir al art 93.2. 1º y al art 92.5 para lo segundo.

Según el art 93.2. 1º «Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica: 1.º Los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que, en el momento del nacimiento del derecho de crédito, sean titulares directa o indirectamente de, al menos, un 5 por ciento del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10 por ciento si no los tuviera. Cuando los socios sean personas naturales, se considerarán también personas especialmente relacionadas con la persona jurídica concursada las personas que lo sean con los socios conforme a lo dispuesto en el apartado anterior».

El art 92.5 nos dice que son subordinados «Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el artículo siguiente, excepto los comprendidos en el artículo 91.1.º cuando el deudor sea persona natural y los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios a los que se refiere el artículo 93.2.1.º y 3.º que reúnan las condiciones de participación en el capital que allí se indican» 6. En cuanto a la condición de los apelantes como personas especialmente relacionadas con el concursado, consideramos que, efectivamente, los actores la ostentan porque con arreglo al art 93.2. 1º el momento relevante en aquel en el que surge su titularidad crediticia Ya dijo este Tribunal en la sentencia de 23 de febrero de 2017 citada en el recurso que 'el nacimiento del crédito es criterio que tiene en cuenta el legislador concursal para determinar cuándo debe concurrir la condición subjetiva en el acreedor para que se considere persona especial relacionada con el concursado (socio)' Es cierto que aquí el crédito hipotecario nace en 2003 en favor del banco prestamista. Si éste fuera el acreedor concursal, al no ser socio de la concursada, evidetemente el crédito no sería subordinado. Pero, y este es el error de partida de los recurrentes, el acreedor concursal no es el banco prestamista. Éste cedió su crédito en 2016, y desde esa fecha los acreedores son los actores, y son sus créditos los que son objeto de calificación, como con acierto expone la concursada en su escrito de oposición a la apelación La posición acreedora de Daniela y Melchor no surge en 2003, sino en 2016 cuando adquieren el crédito, por lo que tiene sentido que el Juzgado tome como punto de referencia temporal esa fecha. Lo determinante para determinar si los actores ostentan la condición de personas especialmente relacionadas con el concursado es verificar si tienen la condición de socios de referencia de la concursada en el momento (2016) en que surge su posición de acreedores de ésta. Y efectivamente la ostentan.

El planteamiento de los recurrentes no tiene en cuenta que el crédito de los actores a calificar no es originario sino derivativo, al haber sido adquirido después, apoyándose en que el legislador solo parece haber pensado en la primera de las hipótesis.

La compañía VARAMAR CENTER S.L debe un préstamo desde 2003, pero lo debe a los actores solo desde 2016 cuando lo adquieren al acreedor originario; solo desde 2016 los actores pueden exigir su crédito a VARAMAR CENTER S.L. Si los créditos concursales que se deben calificar son los de Daniela y Melchor , debemos acudir al momento en que surge o nace su posición crediticia, que es 2016 y no 2003, como proponen los apelantes.

En definitiva, dado que en el momento del nacimiento o adquisición del derecho de crédito de Daniela y Melchor estos eran socios de más del 10% del capital social de la sociedad declarada en concurso, los citados ostentan la condición de personas especialmente relacionadas Esta exégesis del art 93.2. 1º se ve corroborada si atendemos a su finalidad y se pone en relación con otros preceptos de la LC que contemplan supuestos de adquisiciones derivativas de créditos, con el consiguiente cambio subjetivo de titular del crédito Así, desde el punto de vista teleológico, en el caso concreto de los socios de referencia, la subordinación se viene considerando como una sanción que el legislador prevé para los casos de infracapitalización nominal si la sociedad llega a concurso. Se dice que sanciona a quien debía haber financiado debidamente a la sociedad deudora, arriesgando sus activos con su aportación al capital social, y en lugar de eso, prefiere convertirse en acreedor de la sociedad. En conclusión, se cantiga al socio de referencia que concede crédito a la sociedad en lugar de arriesgarlo con su aportación al capital social Y esto es lo que aquí acontece: en 2016 Daniela y Melchor adquieren unos créditos frente a VARAMAR CENTER S.L, y en lugar de aportarlos a su capital social, optan por conservar su posición de acreedores.

Posición que siguen ostentando tras en 2017 en el concurso de la mercantil, pero degradado su crédito por mor de su relación de vinculación con la sociedad deudora En cuanto a la interpretación sistemática, si observamos el art 87.6 y el art 97.4. 3º y 4º, vemos que el legislador contempla que los cambios subjetivos del titular del crédito pueden, en ocasiones, conllevar una alteración de la calificación crediticia.

Así, el TS en la sentencia de 23 de mayo de 2018, en un caso de pago de aval por un avalista público (el gobierno vasco), efectúa las siguientes consideraciones: ' Como consecuencia de la ejecución de los avales, el Gobierno Vasco se subrogó en el crédito por pago del mismo. Tiene derecho a que le sea reconocido en el concurso de acreedores el importe del crédito satisfecho y respecto del que se subroga, pero su clasificación está sujeta a la regla del segundo inciso del art. 87.6 LC .

No se discute que la clasificación que correspondía a los créditos de las entidades financieras de no haber existido la subrogación por pago hubiera sido la de «créditos ordinarios»; mientras que la clasificación que hubiera correspondido al fiador, en atención a que reúne los requisitos del art. 91. 4º LC , sería la de crédito con privilegio general respecto de la mitad y crédito ordinario respecto de la otra mitad. De entre estas dos clasificaciones, la menos gravosa para el concurso es la primera, razón por la cual, en aplicación del art. 87.6 LC , debía optarse por ella y clasificar el crédito del Gobierno Vasco de crédito ordinario'.

Aun permaneciendo el crédito igual desde el punto de vista objetivo, si en el nuevo titular concurren circunstancias diversas, es posible mutar la calificación crediticia por esa circunstancia posterior a su nacimiento.

De forma específica se contempla que si el acreedor posterior es una persona especial relacionada con el concurso, se debe optar la calificación menos gravosa para el concurso entre el acreedor inicial y el posterior.

Así ocurre en casos de que el fiador sea una persona especialmente relacionada con el concursado: si paga al acreedor principal y hace valer su derecho al reembolso al amparo del art. 1838 CC (acción de reembolso), no podrá evitar la calificación que legalmente le corresponde de conformidad con el art. 92. 5º LC. Y si comunica su crédito en cuanto subrogado en la posición y derecho que ocupaba el acreedor principal, por mérito de la subrogación operada 'ex' art. 1839 CC (que le convierte en titular del mismo crédito, con todas sus garantías y derechos accesorios), interviene el art. 87.6 LC impidiendo que la subrogación produzca, en el ámbito concursal, el efecto que reconoce la Ley sustantiva civil, e imponiendo así, a la postre, la calificación que corresponde a ese nuevo titular conforme a la aplicación del régimen concursal Por tanto, si pendiente el concurso, la adquisición del crédito por un socio de referencia implica su degradación y que pase a ser subordinado, no se explica por qué debe excluirse la subordinación cuando la adquisición del crédito ha tenido lugar antes de la apertura de concurso, si en el momento de esa adquisición tenía el porcentaje en el capital social que prevé la ley en el art 93.2 7. Afirmada la condición de los actores como personas especialmente relacionadas con la concursada, lo que procede ahora es analizar si los créditos de los que son titulares están excluidos de subordinación, con arreglo al art 92.5 in fine Con arreglo al mismo, de redacción ciertamente mejorable, resulta que quedan excluidos de esa consideración: a) los comprendidos en el artículo 91. 1.º cuando el deudor sea persona natural b) los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios de referencia (es decir, a los que se refiere el artículo 93.2. 1.º y 3.º que reúnan las condiciones de participación en el capital que allí se indican) Aquí solo resulta relevante esta última exclusión ante el argumento de los recurrentes de que nunca han concertado con VARAMAR CENTER S.L un préstamo o acto con análoga finalidad conferido Este sub-motivo no puede ser atendido en primer lugar por razones de orden procesal. Lleva razón la concursada apelada al denunciar que esta infracción del art 92.5 de la LC es una alegación 'ex novo' que vulnera el art 456 LEC, ya que en la demanda incidental no se plantea que el crédito de los actores no derivase de un préstamo o un acto con análoga finalidad, que es lo que ahora viene a plantearse. En este sentido, por todas, la STS 12 de julio de 2010 En todo, en cuanto al fondo, la tesis de los recurrentes no puede ser atendida: en 2016 el crédito que adquieren los ahora apelantes es el crédito derivado del préstamo concertado por VARAMAR CENTER SL, y así se viene a reconocer en el propio recurso de apelación ( 'El crédito de mis representados es el mismo que tenía el Banco Guipuzcoano'), por lo que la posición de los actores frente a la deudora es desde entonces la de prestamistas. No solo así se deduce de la operativa negocial de la cesión de créditos ( artículos 1.526 y siguientes CC y artículos 149 y siguientes LH), sino que la propia actuación de los apelantes así lo atestigua: obtuvieron la sucesión procesal en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido contra la sociedad prestataria haciendo valer sus derechos en lugar del inicial prestamista y reclaman en el concurso los intereses remuneratorios pactados en ese contrato de préstamo, por lo que su postura va contra sus propios actos , con infracción del art 7CC 8. Finalmente, la alegación de que como cesionarios los actores tienen los mismos derechos que el cedente (el banco), de modo que el crédito de este último era privilegiado especial , también debe serlo el de los actores, es inasumible: ni el banco ha sido nunca acreedor concursal, ni en todo caso hay inconveniente alguno en que un crédito objetivamente permanezca igual, pero merezca distinta calificación en el concurso, según las distintas condiciones de los sucesivos titulares, según lo antes visto 9. Solo añadir respecto de las sentencias invocadas por los recurrentes que muchas de ellas no se pronuncian sobre el tema que nos ocupa, como la de este Tribunal de 23 de febrero de 2017 (que trata sobre la aplicación intertemporal del art 93) y que lo que el TS ha venido a aclarar es que no es relevante para determinar la condición de persona especialmente subordinada que el socio ostente el porcentaje de capital social exigido por la norma en el momento de la declaración de concurso. Así, la STS nº 588/ 2018, de 23 de octubre con cita de las sentencias 134/2016, de 4 de marzo, y 239/2018, de 24 de abril expone: «la concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor (en aquel caso, una sociedad del mismo grupo que la concursada), tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar (la subordinación del crédito), que al posterior de la declaración de concurso. Este criterio resulta todavía más justificado extenderlo a los socios de las sociedades del grupo, en la medida en que la remisión al ordinal 1º del art. 93.2 LC lo es no sólo a que tales socios tengan aquella participación significativa, sino que además la tuvieran al tiempo de generarse el crédito. Lo que desvaloriza el crédito (la vinculación entre ambas sociedades, acreedora y deudora) debe darse al tiempo de su nacimiento. Dicho de otro modo, el crédito se subordina porque nace en el contexto de esa vinculación» Doctrina que reitera la STS 662/2018, de 22 de noviembre. Si trasladamos su ratio, lo determinante es apreciar si hay vinculación cuando los aquí actores devienen titulares del crédito, pues, reiteramos, lo que debe calificarse no es el crédito del banco, sino el de los actores Tercero. - Costas 1. La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada a los apelantes ( art. 398 y 394 de la LEC) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por Daniela y Melchor contra la sentencia de 30 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado Mercantil nº 2 de Murcia debemos confirmar la misma, con imposición de las costas causadas en esta alzada a los apelantes Procédase a dar al depósito para recurrir el destino legal Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012