Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 133/2021
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 17 DE GRANADA
AUTOS DE JUICIO VERBAL. Nº 213/2020
PONENTE D. ANTONIO PASTOR SÁNCHEZ
SENTENCIA N.º 116
En la Ciudad de Granada a 21 de mayo de 2021.
La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, constituida en Magistrado único por el Iltmo. Sr. D. Antonio Pastor Sánchez, ha visto, en grado de apelación, los precedentes autos de Juicio Verbal, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Granada, en virtud de demanda de Maximiliano, representado en esta alzada por el Procurador Miguel Ángel García de Gracia y defendidos por el Letrado Alfonso Luna Rodrigo,contra BANCO DE SANTANDER S.A., representado por la Procuradora Encarnación Ceres Hidalgo y defendido por el Letrado Juan Carlos Bleda López.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y
Antecedentes
PRIMERO.-La referida sentencia, fechada en 27 de enero de 2021, contiene literalmente el siguiente fallo: ' Que ESTIMANDO parcialmente la demanda de juicio verbal en ejercicio de acción principal de nulidad del contrato de adquisición de las acciones, seguida a instancia de D. Maximiliano frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la responsabilidad contractual de la entidad bancaria y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de 3.433 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda hasta su total pago.
Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'
SEGUNDO.-Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Fallo.
TERCERO.-Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Antonio Pastor Sánchez.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de instancia, reconociendo que la demandada incumplió su obligación de información adecuada sobre sus cuentas al tiempo de la ampliación de capital y que no se comportó con la debida diligencia y transparencia en interés de las personas que iban a adquirir sus acciones, la considera responsable de los daños y perjuicios sufridos por el actor, por lo que, estimando la acción subsidiaria y declarando la responsabilidad contractual de Banco Santander, condena al mismo al pago de 3.433 euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda, sin costas.
Frente a ella se alza la recurrente alegando, en primer lugar, que conforme a la Ley 11/2015 de 18 de junio, el mecanismo único de resolución en el que se articuló la resolución de Banco Popular, implica que no pueden prosperar las acciones de los artículos 38 y 124LMV. En segundo lugar, que no concurren los presupuestos para que las acciones de los artículos 38 y 124LMV, prosperen.
SEGUNDO.-En cuanto al motivo consistente en que conforme a la Ley 11/2015 de 18 de junio, el mecanismo único de resolución en el que se articuló la resolución de Banco Popular, implica que no pueden prosperar las acciones de los artículos 38 y 124LMV, procede su desestimación.
Y ello a la vista de lo resuelto al respecto por esta sección en sentencia de fecha 23 de octubre de 2020, según la cual: '... En cualquier caso, aunque por su carácter de apreciación de oficio de la legitimación deban de ser analizadas en cualquier momento del proceso, el motivo del recurso ha de ser desestimado por diversas razones:
En primer lugar, el artículo 37.2 e) de la Ley 11/2015 , así como el Artículo 39.2, deje a salvo de la regla general 'cuando se trate de una obligación ya devengada'. Es decir, que se trate de obligaciones anteriores a la amortización del instrumento de capital. Lo cual puede predicarse de las acciones ejercitadas principal y subsidiariamente (de anulabilidad por error en el consentimiento y de responsabilidad frente al emisor), cuando se fundamenta en la insuficiente y defectuosa información facilitada en el folleto de ampliación de capital, un año antes de la resolución por el FROB, respecto de la situación patrimonial y de solvencia del Banco Popular del primer trimestre de 2016 y años anteriores. Así, la acción de nulidad por error en el consentimiento, de acuerdo con el Artículo 1301 del Cc, nace desde la consumación del contrato, es decir desde la adquisición de la titularidad de las acciones en junio de 2016. Por consiguiente, se trata de una acción surgida con anterioridad a la resolución de la entidad bancaria. Prueba de ello son los efectos de la nulidad, que se retrotraen 'ex tunc' a la fecha de consumación del contrato, de acuerdo con el Artículo 1303 del Cc.
En segundo lugar, el antecedente del Artículo 37.2 de la Ley 11/2015 era el Artículo 49.2 de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre , derogados por la primera. En dicho precepto, aunque referido a los titulares de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada afectados, también se les impedía reclamar al titular o al FROB los perjuicios que les hubiere podido causar la ejecución de una acción de gestión de tales instrumentos. Pues bien, la jurisprudencia ( STS de 13-7- 2017 , 26-1-2018 y 24-1-2019 ) ha venido afirmando que 'el artículo 49.2 de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre de restructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio'.
Por último, tampoco son de aplicación los mencionados preceptos de la Ley 11/2015 por cuanto el Tribunal Supremo otorga la condición de terceros a los accionistas respecto de la entidad titular, cuando se ejercitan acciones de nulidad por vicio en el consentimiento o de responsabilidad del emisor por informaciones inexactas del folleto conforme al 38.3 de la Ley del Mercado de Valores. Así lo determina la sentencia del Pleno de la Sala Primera del T.S. DE 3- 2-2016 : 'En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56LSC) y la normativa de valores (básicamente, art. 28LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.
No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas. Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tune ( arts. 1300y 1303 CC), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento.'
Se desestima este motivo de apelación.
TERCERO.-Se opone, en segundo lugar, que no concurren los presupuestos para que las acciones de los artículos 38 y 124LMV, prosperen. Sostiene que la información financiera publicada se ajustó a su imagen fiel; no existió daño porque el demandante conocía la situación finaciera; y, por último, la resolución de la entidad se debió a una falta de liquidez que en ningún caso traía causa de una falta de solvencia, por lo que no existe relación causal entre la información publicada en el folleto y el perjuicio reclamado.
Sobre este particular ya se ha pronunciado esta Sala en sentencias de 25 de septiembre de 2020, 9 de octubre de 2020 y 21 de febrero de 2020. En esta última decíamos: 'Tercero.- Por lo demás se alega por la parte apelante error en la valoración de la prueba con referencia al interrogatorio del actor y periciales practicadas, denunciando falta de valoración, utilizándose hechos no probados que introducen presunciones en su perjuicio.
En cuanto a la valoración de las prueba, debe hacerse relacionándolas unas con otras, de manera conjunta ( SSTS de 3-3-88 y 25-1-93 , entre otras), con predomino de la libre apreciación de aquella que es potestad de los Tribunales ( SSTS de 22-1-86, 18-1197 y 309-3 -88).
La libre valoración de la prueba, a la que se refiere el T.S. entre otras en sentencias de 20-2-92 , 28-11-92 y 11-4-98 , deberá llevarse a cabo de acuerdo con las reglas de la sana crítica, que se definen bien como 'las [reglas] del raciocinio lógico' ( SSTS, 24 de enero de 2013 y 18 de diciembre de 2013 ), bien como 'normas de criterio fundadas en la lógica y la experiencia' ( SSTS, 5 de febrero de 2013 y 20 de mayo de 2013 ), o como 'las reglas de la lógica, las máximas de experiencia o los criterios generalmente aceptados por la ciencia' ( SSTS, 28 de diciembre de 2007 y 3 de marzo de 2008 ).
Teniéndose en cuenta ello, es facultad del Órgano Judicial optar entre las distintas pruebas practicadas por lo que se derive de uno o de otra, atribuyéndoles el valor que considere procede, siempre y cuando no se aparte de las reglas de la lógica de forma que se excluya de cualquier arbitrariedad.
Por otro lado debemos tener en cuenta que de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione, a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo (RJ 2009, 2789) , RC 1561/2003 ; 114/2009, de 9 de marzo (RJ 2009, 2795), RC 119/2004 , y 706/2010, de 18 de noviembre ( RJ 2010, 9169 ), RC 886/2007 , dispone en el artículo 281.4LECque 'no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general'. Este precepto no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' , habiendo expresado en ese sentido el TS que bastara con que el Tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado en el momento de formular el juicio de hecho, entre los ciudadanos medios, miembros de la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-.
CUARTO...Por lo demás la pericial del actor se apoya en hechos que vienen a coincidir sustancialmente en los del informe de la CNMV que da origen al expediente sancionador incoado por verter información inexacta y no veraz, quedando evidenciados los desajustes con la falta de concordancia de las cuentas y lo recogido en el folleto de su emisión con la realidad, por razón de valoración de activos no productivos y manipulación de ratio de solvencia.
Dicha concordancia entre ambos informes en coherencia con los hechos que han venido aconteciendo entendemos que justifica deba prevalecer el del actor frente al que presenta luego la demandada, cuyo contenido se limita a tratar de negar las conclusiones del primero.
En consecuencia de todo ello y encontrándonos ante una situación fáctica que ha trascendido a la notoriedad, con un final ya conocido, entendemos que la resolución apelada no incurre en error en cuanto entiende acreditados los hechos de la demanda.
En este sentido esta sala en procedimientos seguidos en reclamaciones similares hemos venido expresando que las cuentas publicadas por el Banco Popular en los ejercicios previos a la ampliación de 2016 no reflejaban adecuadamente la situación financiera real de la entidad, sin que pueda atribuirse lo acontecido a factores posteriores a la emisión, como la puntual falta de liquidez. Los hechos ocurridos posteriormente fueron el resultado de una previa situación de insolvencia ocultada mediante la apariencia de una óptima situación económica.
Por tanto, se acredita el necesario nexo causal entre la irreal información ofrecida y la adquisición de las acciones, que, en otro caso, no se hubiera producido.
Efectivamente, con fecha 26-5-2016 Banco Popular publica como hecho relevante su decisión de aumentar el capital con la finalidad principal de fortalecer el balance del Banco y mejorar sus índices de rentabilidad, aunque es cierto que mencionaban determinadas incertidumbres que podían originar pérdidas contables fácilmente asumibles con la ampliación de capital y la posible suspensión de dividendos, aunque el pago de dividendos era uno de sus objetivos en cuanto se consolidara la situación.
Estos mismos objetivos o finalidades de la ampliación de capital aparecen reflejados tanto en la nota sobre acciones y resumen de la emisión, como en el folleto informativo, en el que se destaca la elevada capacidad orgánica de generación de capital futuro y la vuelta a la política de dividendos en el 2017.
Ya el 3-2-2017, el Banco Popular publicó una nota de prensa en la que constata unas pérdidas del ejercicio 2016 de 3486 millones de euros que se habían cubierto con la ampliación y exceso de capital, aunque el Banco mantenía intacta su capacidad de generación de capital. El 3-4-2017 publica como hecho relevante la revisión de la cartera de crédito y otras cuestiones relacionadas con la ampliación de capital e insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos, ajustes de auditoría y financiación para la adquisición de acciones. Tras varios desmentidos sobre la venta urgente del Banco y la inspección realizada por el Banco Central Europeo, el 6-6-2017, el Consejo de Administración del Banco Popular solicita una provisión urgente de liquidez por 9.500 millones de euros, declarando la situación legal del Banco como inviable. Por tal razón al día siguiente, 7-6-2017, la Comisión Rectora de FROB dicta resolución en la que indicaba que el Banco Central Europeo ha comunicado a la JUR declarar la resolución del Banco al no poder hacer frente al pago de sus deudas, con la consiguiente reducción del capital a cero, la amortización de todas las acciones y la venta al Banco de Santander por el importe simbólico de un euro.
Es de especial relevancia la comunicación a la CNMV que el Consejo de administración realiza el 3 de abril de 2017 (Hecho Relevante que constituye un hecho notorio o de público conocimiento en términos procesales que no precisa de prueba - art. 281.4-) en el que, en base a la información recabada del departamento de auditoría interna, la entidad reconoce 'determinadas insuficiencias de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos' -por importe de 160 millones de euros según estimación estadística-, y posible 'necesidad de dar de baja algunas garantías asociadas a operaciones de crediticias dudosas' -145 millones de euros-. Según reza el propio comunicado, tales 'circunstancias fundamentales' afectarían directamente al patrimonio neto de la entidad en la medida en que 'provienen de ejercicios anteriores a 2015'.
Si bien las incorrecciones constadas no merecieron, a juicio de la empresa auditora y del propio consejo de administración, la necesidad de reformular las cuentas, no es menos cierto que presentaban entidad suficiente como para que el consejo de administración decidiese comunicar de forma inmediata a la CNMV, con lo que ello suponía frente a sus inversores, la opinión pública y el riesgo cierto de generar una aún mayor volatilidad en los mercados cotizados. Y es precisamente este aspecto -la necesidad de comunicar a la CNMV- lo que evidencia que las irregularidades contables detectadas por el consejo sí que eran relevantes para el mercado cotizado, pues en caso contrario no hubieran trascendido en la forma en que se hizo y en la medida en que hacían referencia a inexactitudes contables presentes ya en las cuentas del ejercicio 2015 y en los estados financieros trimestrales conocidos inmediatamente antes de la ampliación de capital, presentaban una importancia capital para cualquier inversor que se estaban planteando en aquel momento suscribir nuevas acciones.
Igualmente el informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 resalta importantes irregularidades en las cuentas anuales de la entidad en el ejercicio 2016, proponiendo a su Comité Ejecutivo el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular y a las personas que se relacionan en el apartado X, por haber suministrado 'en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes', con base en los ajustes que finalmente fueron determinados y puestos de manifiesto por el Banco en la ya citada comunicación de su Hecho Relevante de 3 de abril de 2017, una vez analizados de forma razonada su naturaleza, importancia relativa y la intencionalidad mostrada por determinadas personas de la alta dirección de la Entidad para realizarlos, son materiales desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo y, por tanto, llevan a concluir que 'la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial'.
QUINTO.-Las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores se aplican a todos los instrumentos financieros cuya emisión, negociación o comercialización tenga lugar en territorio nacional, contemplando en los artículos 118 y 119 obligaciones de información periódica de las compañías emisoras de valores, que estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, entre las que imponen someter sus cuentas anuales a auditoria , así como hacer público y difundir informe financiero anual y el informe de auditoria de las cuentas anuales, manteniéndolos a disposición del público ( artículo 118LMV), hacer público un informe financiero semestral, relativo a los seis primeros meses del ejercicio, manteniéndolo también a disposición del público ( artículo 119LMV). A aquellas que no publiquen informes financieros trimestrales, se les obliga a hacer público y difundir, con carácter trimestral, durante el primero y segundo trimestre un informe intermedio de gestión que comprende la explicación de los hechos y operaciones significativos y su incidencia en la situación financiera, así como una descripción general de la situación financiera y de los resultados del emisor y sus empresas controladas ,(artículo 120LMV).
La responsabilidad por la elaboración y publicación de dicha información recae sobre la entidad y sus administradores, disponiendo el apartado 2 del artículo 124 de la LMV, que: 'De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor'.
Expresa la A.P de Barcelona (Sección 15) en sentencia de 28 de marzo de 2019 : 'La posibilidad de ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil, por el negligente cumplimiento por el banco de las obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de productos financieros complejos ha sido admitida por el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia 62/2019, de 31 de enero de 2019 , que cita, a su vez, la Sentencia 677/2016, de 16 de noviembre . Se trata de una acción de naturaleza contractual, aunque el incumplimiento sea anterior a la venta, dado que se sustenta en el cumplimiento deficiente de las obligaciones surgidas en esa relación de asesoramiento financiero,....'
Pero también aparece acción que no nace del contrato, sino de la Ley, que sanciona al emisor y sus administradores por la publicación de información económico-financiera que no proporcione una imagen fiel.
La Audiencia Provincial de Valladolid, en sentencia de dos de abril de dos mil diecinueve , se refiere a los requisitos precisos para el éxito de estas acciones :
'(a) la existencia de los presupuestos objetivos de la responsabilidad, es decir,
(i) la existencia de información financiera regulada que no refleje 'la imagen fiel' del emisor,
(ii) la materialización de un daño al titular de valores de la sociedad, y
(iii) una relación de causalidad entre el daño sufrido por el inversor y la actuación de la sociedad, como consecuencia de que la información financiera no proporcione la 'imagen fiel' de la sociedad;
así como:
(b) la existencia del presupuesto subjetivo de la responsabilidad, esto es, la imputación de la responsabilidad al sujeto obligado por dolo o culpa.'
La SAP de Palma de Mallorca, Sec. 4ª, 85/19 de 18/3 justifica la concurrencia de dichos requisitos expresando: 'la pérdida total de la inversión de los hoy apelantes no acontece como consecuencia de las fluctuaciones habituales de la cotización en Bolsa de las acciones y propias de este producto, que es donde se encuentra el riesgo de éstas que los clientes deben asumir en cuanto son conocidas y de ahí que no revista complejidad, sino que el fracaso total de la operación inversora se produce a causa de un comportamiento anormalmente negativo de las acciones adquiridas e impropio de este producto, propiciado por el importante deterioro financiero del Banco..., precedida la inversión de una información incorrecta sobre la salud financiera de la entidad facilitada por ella misma que llevó a los actores a adquirir las acciones.'
- Todo ello concurre en el supuesto de autos, por lo que debe ser confirmada la sentencia en cuanto estima la acción planteada subsidiariamente, en base al art. 124 de la LMV, por no haber ofrecido el folleto la información que reflejara la imagen fiel de la entidad bancaria. Sin duda, la confianza de los que compraban las acciones se fundaba en la información ofrecida en el folleto y en los hechos relevantes comunicados posteriormente, incluso muy cercanos al momento de la intervención. Concretamente los días 15 y 16 de mayo, en los que se desmentía la posibilidad de una quiebra y mantenía la imagen de solvencia de la entidad. Pese a la superior incertidumbre y a la baja del precio de las acciones (al parecer las del demandante cotizaron entre un 25 y un 40% menos de su valor de emisión), de ningún modo podían esperar los adquirente la intervención del banco y la pérdida total de la inversión. De haber conocido que el Banco estaba en quiebra, no habrían adquirido las acciones. Por todo ello concurre el necesario nexo de causalidad entre la falta de información y el daño producido.
Se desestiman ambos motivos.
CUARTO.- Las costas del recurso se imponen a la parte apelante, de conformidad con el art. 398,1º de la LEC.
Fallo
Que desestimándose el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número número 17 de Granada, en los autos de juicio verbal 213/2020, debo confirmar y confirmo íntegramente la misma, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.
Dese al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda.
La presente resolución es firme y no cabe contra ella recurso alguno.
Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
