Sentencia CIVIL Nº 116/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 255/2020 de 26 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 255/2020 - AUTOS Nº 510/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO-OBLIGACIONES

PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

* S E N T E N C I A N Ú M. 116/2021

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

En la Ciudad de Granada, a veintiséis de marzo de dos mil veintiuno.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 255/2020, dimanante de los autos con número 510/2018. Interpone recurso 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000', representada por la Procuradora Dª María Luisa Castellano Rodríguez. Comparecen como apeladas Dª Susana, representada por la Procuradora Dª Irene Amador Fernández, que impugna la sentencia; y 'SHINDLER S.A.', representada por el Procurador D. Aurelio del Castillo Amaro.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20 de diciembre de 2019, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Susana contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 condenando a la citada demandadas a abonar a la actora la suma de treinta y cinco mil novecientos veinticinco euros con cincuenta y seis céntimos (35.925,56 €). A la suma total le será de aplicación desde el día 31/07/2017 los intereses que la misma devengue de acuerdo con el interés legal incrementado en un 50% durante los dos primeros años y a partir de entonces al 20% hasta su completo pago.

ABSOLVER a la mercantil SCHINDLER, S.A de los pedimentos efectuados en su contra.

No procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11 de marzo de 2021.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia parcialmente estimatoria de la demanda interpuesta en nombre de Dª Susana es recurrida en apelación por la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000', que interesa su revocación y la desestimación de la demanda en lo que le concierne, y se impugna por la demandante en lo que se refiere al pronunciamiento absolutorio de 'SCHINDLER S.A.', interesando su condena solidaria a la integridad de la pretensión deducida en la demanda, puesto que también impugna lo resuelto sobre la cuantía de la indemnización.

Siguiendo un orden lógico-jurídico y buscando claridad expositiva, se abordarán en primer término las cuestiones con implicación procesal y, conjuntamente, las que atañen al fondo de la cuestión controvertida.

SEGUNDO.- Admisión y valoración de la prueba pericial.

Sostiene la apelante, 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000', que la parte actora propuso extemporáneamente prueba pericial en la audiencia previa y que fue indebidamente admitida, por lo que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y se le ha causado indefensión, por lo que se ha de tener por no practicada e inválida a efectos de fundamentar la sentencia condenatoria, motivo por el cual debe dictarse sentencia absolutoria frente a esta parte.

Aduce, en síntesis, que la referida prueba atañe a hechos constitutivos de la demanda, por lo que, conforme al art. 336 de la LEC, debió presentarse con la demanda o anunciar su presentación posterior justificando la imposibilidad de hacerlo con la demanda, sin que tuviera cabida la admisión al amparo del art. 338 de la LEC, puesto que las contestaciones a la demanda se limitaban a negar los hechos constitutivos, no aportando hechos nuevos.

Por otra parte, mantiene que el dictamen pericial se pronuncia sobre cuestiones distintas del objeto del mismo, no admitidas por el Magistrado de Instancia, considerando que, como consta en el propio dictamen del perito designado judicialmente, D. Constancio, se ceñía al 'estudio y análisis sobre la modificación de tiempos y fuerza de cierre de puertas de la cabina del ascensor', siendo el caso que se pronuncia sobre todas las cuestiones propuestas por la parte actora, concretamente sobre si la instalación del ascensor es correcta y si fue el motivo del accidente la insuficiencia de tiempo de cierre de las puertas del ascensor y la idoneidad de otro tipo de sensor.

Este motivo impugnatorio plantea dos cuestiones procesales distintas: la infracción procesal en la admisión de prueba, con la conculcación del derecho de defensa e indefensión que se denuncia; y la extralimitación del dictamen, cuestión esta última que no atañe a la licitud y validez de la prueba, sino a su valoración, de suerte que se trataría no de un vicio en el procedimiento propiamente dicho, sino de la propia sentencia al valorar indebidamente un medio probatorio.

En lo que atañe a la primera de las cuestiones, desde la estricta perspectiva del art. 338 de la LEC, a la que se acoge la apelante, es claro que la cuestión del funcionamiento del ascensor tanto en lo que concierne al sensor fotosensible como al tiempo de apertura de las puertas se aduce entre los hechos constitutivos de la demanda, por lo que el posicionamiento contrario a ese hecho de ambas entidades demandadas no amplía el objeto del procedimiento, de suerte que, como señala el Tribunal Supremo en su sentencia 515/2019, de 3 de octubre, la proposición de la prueba no hallaría amparo en ese precepto. No obstante, la determinación del ámbito de la controversia depende del conjunto de las alegaciones y medios probatorios aportados por las partes, y a ello responde el art. 352 de la LEC, que prevé la proposición o aportación de dictámenes periciales instrumentales para la valoración pruebas de naturaleza distinta a la propia pericial aportadas por las partes, estableciendo que 'cuando sea necesario o conveniente para conocer el contenido o sentido de una prueba o para proceder a su más acertada valoración, podrán las partes aportar o proponer dictámenes periciales sobre otros medios de prueba admitidos por el tribunal', singularmente cuando se trata de la apreciación de grabaciones de la palabra, el sonido o la imagen, y es bajo esta premisa que debe considerarse admitida la prueba pericial según resulta del visionado de la audiencia previa, puesto que la cuestión se suscita a raíz del visionado de la grabación del incidente de la caída en el ascensor que recoge la cámara instalada en la propia cabina del aparato, que se aporta por la apelante, y en el contexto de las dudas que se plantean sobre el tiempo de apertura de la puerta y la modificación de los parámetros con posterioridad a dicho incidente.

No concurre, por tanto, infracción procesal en la admisión de la prueba y, en cualquier caso, la apelante no puede sustentar su impugnación en la denuncia de infracción procesal al no haber recurrido en reposición la admisión, como le cabía conforme a lo previsto en el art. 285 de la LEC, siendo ello exigible según lo previsto en el art. 459 de la LEC, invocado por la propia apelante; habiendo de tenerse en cuenta que, al igual que el art. 469.2 de la LEC, exige el agotamiento de los recursos contra la admisión de prueba para la viabilidad del recurso basada precisamente en la indebida admisión, porque se requiere, como señala el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 659/2010, de 28 octubre, que la actuación de la parte haya sido diligente en las instancias, reaccionando frente a las infracciones procesales padecidas o frente a la vulneración del artículo 24 CE, y la observancia de este requisito exige que la denuncia en las instancias sea la adecuada, por lo que debe ajustarse a las normas que sean de aplicación a la cuestión procesal concreta que se suscite. Es decir, ha de ser temporánea y ha de respetar el sistema de recursos establecido por la Ley, porque es una carga que la ley impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, que consagra el artículo 24.1 de la CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, de manera que su incumplimiento excluye toda idea de indefensión, conforme reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que declara que sólo es constitucionalmente relevante la indefensión imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, quedando excluida del ámbito protector del artículo 24CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( SSTC 5/2004, de 16 de enero y 160/2009, de 29 junio ), y lo mismo se reitera en la sentencia núm. 648/2011 de 27 septiembre.

Aunque a la vista de la referida grabación entienda esta Sala que no se trate de pasividad, negligencia o error técnico en la defensa, lo cierto es que es que la decisión del Magistrado de Instancia fue aceptada tras explicar éste que la cuestión suscitaba dudas después del visionado de la grabación y establecer cuál sería el objeto de la pericia, efectivamente centrado en la modificación de los parámetros de funcionamiento del ascensor, que ni se negaba ni se admitía expresamente en la contestación a la demanda por parte de la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000', aduciendo sólo genéricamente a que después del incidente el ascensor siguió funcionando con total normalidad y no necesitó ningún tipo de reparación, por lo que únicamente tiene cabida la impugnación de la valoración probatoria que le ha resultado gravosa; pero esta segunda cuestión habrá de abordarse con la valoración conjunta de la prueba y los distintos motivos de impugnación que se esgrimen, lo que exige, primeramente, establecer el marco jurídico en que se sitúa la reclamación por defectuoso funcionamiento del ascensor en un establecimiento comercial abierto al público.

TERCERO.- Marco jurídico de la controversia.

La existencia del incidente de la caída de Dª Susana como consecuencia del uso de uno de los ascensores situados en el establecimiento de la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000' no se niega, y en la demanda se invoca tanto el art. 1902 del Código Civil como los artículos 147 y 148 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, normativa ésta a la que ninguna referencia se hace en la sentencia apelada, ni directamente ni por remisión a la jurisprudencia que se cita.

Tratándose de daños personales a una usuaria del servicio que presta comercialmente el establecimiento de la apelante, ha de partirse de su condición de usuaria, con arreglo al art. 3º del vigente Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que no crea nuevas acciones, sino que se limita a establecer criterios de responsabilidad para supuestos específicos, de manera que los arts. 147 y 148 del texto deberán ser aplicados dentro del cauce de las acciones ya previstas en el Código Civil. Es así que, ante el ejercicio de cualquiera de las acciones de exigencia de responsabilidad civil previstas en el ordenamiento jurídico, en sede de responsabilidad civil contractual ( art. 1.101CC ) o extracontractual ( art. 1.902CC ), o en cualquier otro supuesto, cuando concurre en la perjudicada demandante la condición de consumidora o usuaria, en los términos establecidos en la LGDCU, y los hechos enjuiciados tengan adecuado encaje en sus preceptos, será de aplicación el régimen de responsabilidad de la acción ejercitada en conjunción con el establecido en dicha Ley, en principio más favorable para el consumidor y usuario. Se trata, pues, de un sistema de responsabilidad aplicable al ejercicio de las acciones civiles ordinarias cuando concurre en el perjudicado la condición de consumidor o usuario.

El actual art. 128 refuerza esta perspectiva estableciendo que ' Las acciones reconocidas en este libro no afectan a otros derechos que el perjudicado pueda tener a ser indemnizado por daños y perjuicios, incluidos los morales, como consecuencia de la responsabilidad contractual, fundada en la falta de conformidad de los bienes o servicios o en cualquier otra causa de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato, o de la responsabilidad extracontractual a que hubiere lugar'.

Para el Tribunal Supremo (sentencia 20 septiembre 2006 (RJ 2006, 8591)) es indudable que se trata, por tanto, de una ley 'marco' que tiene el carácter de principio general informador del ordenamiento, como previene su art. 1.1º, de acuerdo con el art. 53.3º de la CE. Consecuencia inmediata de su espíritu informador es que su aplicación, fuera de los supuestos que contempla específicamente y que sanciona en vía administrativa, tiene que estar en íntima relación con los preceptos que, contenidos en los textos legales sustantivos, fuesen los llamados a regular el caso sometido a enjuiciamiento de los órganos jurisdiccionales del orden correspondiente, es decir, que su aplicación sería concurrente y condicionada, en cierta manera, a la primacía de los mencionados preceptos sustantivos, de modo que su aplicación viene supeditada a la concurrencia ineludible del factor culposo o negligente prevenido en los arts. 1101 y 1902CC, toda vez que es doctrina consolidada de la Sala la relativa a que 'si bien es cierto que la jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal desarrollo lo ha hecho en un sentido moderado, preconizando una inversión de la carga de la prueba, pero sin excluir, en modo alguno, el principio de la responsabilidad por culpa, y acentuando, incluso, el rigor de la diligencia requerida según las circunstancias del caso, pero sin erigir la responsabilidad basada en el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir', doctrina la así resumida que, por ser de general conocimiento, excusa la cita de las múltiples sentencias que la recogen ( STS 22 julio 1994 ( RJ 1994, 6581) ).

En consecuencia, aunque art. 147 del Texto Refundido establece que ' Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio', tiene cabida la excepción de culpa exclusiva de la víctima y la de concurrencia causal, puesto que en términos generales el sistema de responsabilidad por riesgo es de naturaleza cuasiobjetiva, por lo que se puede dar por reproducido lo declarado en la citada sentencia del Tribunal Supremo en el sentido de que la Ley confiere a los consumidores y usuarios el derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios demostrados que el consumo de bienes o la utilización de productos y servicios les irroguen, salvo que aquellos daños y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva, pero no establece un inflexible sistema de responsabilidad objetiva, tal y como se deduce del título del propio artículo 'Régimen general de responsabilidad', diferenciado del que intitula el artículo siguiente (148) 'Régimen especial de responsabilidad', heredero directo del antiguo art. 28 de la Ley 26/1984, según el cual ' se responderá de los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario'.

En conclusión, la Ley es innegable que contiene normas sustantivas civiles, hasta el punto que pueden comprenderse en su texto los supuestos de culpa contractual y extracontractual, si bien, regulados con los matices complementarios derivados de la propia Ley, por lo que la responsabilidad debe quedar condicionada por la concurrencia de un factor culposo o negligente en la conducta o actividad de las personas presuntamente responsables, unido al nexo causal, única manera de entender la expresión 'les irroguen' que establecía el derogado art. 25 de la Ley y mantiene el vigente 147, por lo que su aplicación requiere: la condición de consumidor o usuario en la persona que reclame una indemnización, la demostración de daños y perjuicios por la utilización de productos o servicios y la ausencia de culpa exclusiva suya o por quienes deban responder, incumbiendo la carga de la prueba sobre la inexistencia de culpa o negligencia al profesional prestador de servicios demandado.

Esa carga de la prueba cuando se produce un hecho dañoso comprende, según lo dispuesto en el art. 147, no sólo el cumplimiento de ' las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos', puesto que no siempre ello es suficiente para la evitación de riesgos previsibles, sino también 'los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio',y en el caso de los ascensores ha de tenerse en cuenta la referencia concreta a este servicio que comprende el art. 148 señalando que en caso de su correcto uso por el consumidor se responderá de los daños originados cuando por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario.

CUARTO.- Valoración de la prueba.

Contando en este caso el tribunal con el valioso instrumento probatorio de la grabación del incidente, esta sala ha de basarse principalmente en el mismo y establecer, por tanto, el significado jurídico de las imágenes, sin necesidad de asistencia pericial, de modo que constatamos lo siguiente:

* La grabación, según la lectura que aparece en pantalla, se inicia a las 14:09:32 horas del 31 de julio de 2017.

* La cabina está ocupada por una joven, situada a la izquierda de la pantalla, junto a la lateral izquierdo del ascensor.

* La ocupante se pone en marcha cuando empiezan a abrirse las puertas y cruza la línea con la zona de desembarque cuando están completamente abiertas, siendo las 14:09:36.

* La demandante, Dª Susana, se halla esperando la apertura del ascensor, situada frente a la puerta de entrada y prácticamente en la misma situación espacial que la joven respecto a la cabina del ascensor, pero en posición inversa. Se encuentra a unos cuarenta o cincuenta centímetros de la puerta

* Se pone en marcha inmediatamente después de que la joven sale de su trayectoria, sin espera alguna, entrando en línea recta al ascensor desde su posición.

* Cuando el reloj marca 14:09:38 la pierna derecha de Dª Susana ya está pasando por la línea que hemos descrito separación entre la cabina y la zona de desembarque, y en ese momento la puerta empieza a cerrarse y la golpea violentamente con la hoja izquierda, haciéndole perder el equilibrio y proyectándola hacia el lateral derecho de pantalla, es decir hacia la izquierda de Dª Susana, a la que vemos de frente.

* La puerta no ha retrocedido hasta que ha golpeado a Dª Susana y se mantiene abierta durante todo el proceso en que sus acompañantes o personas presentes la asisten, hallándose en la trayectoria de las puertas tanto ella como dichas personas.

* La grabación no permite ver la hoja derecha de la puerta, pero se deduce que no se mueve porque la izquierda permanece cerrada en todo momento hasta que Dª Susana y los demás desocupan la trayectoria de las puertas.

En la contestación a la demanda de la apelante se describen los mismos hechos de forma diferente, a pesar de estar redactados a la vista de la misma grabación. Se viene a decir:

* Dª Susana no estaba parada esperando la apertura del ascensor, sino que intentó acceder al mismo no inmediatamente después que el ascensor realizara su parada, sino cuando este ya había iniciado la operación de cierre de las puertas, golpeándose ella contra la puerta y no la puerta a ella.

Como ha quedado consignado, no es eso lo que resulta de la grabación, porque Dª Susana sí está a la espera de la apertura de las puertas y sólo se demora lo suficiente para que la joven que ocupa la cabida salga de su trayectoria (dos segundos), se pone en marcha inmediatamente y da exactamente dos pasos antes de llegar a la posición de las puertas. El tercer paso es el de su pierna derecha y, como se ha dicho, es el que coincide con la apertura de la puerta, que no retrocede hasta que golpea a Dª Susana, de suerte que no es ella la que se golpea con la puerta que ya estuviera cerrándose, sino la puerta la que le golpea cuando está entrando, considerando los integrantes de esta sala que ni para esta señora ni para cualquier otro usuario hubiera sido previsible que la puerta iniciara el cierre en tan corto espacio de tiempo.

El dictamen pericial presentado con contestación a la demanda prescinde absolutamente del análisis de esta grabación, realizando, según su exposición, en principio, un análisis de los partes de revisión mensual, certificados de inspección periódica e informe de la empresa de mantenimiento 'SCHINDLER S.A.', según el cual los sistemas de seguridad del ascensor se encuentran perfectamente y conforme a normativa, haciendo referencia a la barrera óptica, al limitador de fuerza de la puerta automática y pulsador de abrir y cerrar puertas. Esta empresa manifiesta en su contestación a la demanda que no ha tenido acceso a la grabación del incidente.

Añade el perito, Sr. Landelino, que prescinde en su dictamen escrito de efectuar el juramento o promesa de objetividad que impone el art. 335.2 de la LEC, que en su visita, realizada el 17 de octubre de 2018, comprueba el funcionamiento de la barrera óptica y que las puertas de cabina y de planta continúan abiertas cuando se interpone un obstáculo en la zona de acceso; que también funciona el limitador de fuerza de la puerta automática de la cabina, porque se detiene con una leve presión del borde, por lo que concluye que el día del accidente no presentaba defecto alguno; que no consta que se modificaran los tiempos de retardo, que es el mismo que en el resto de los ascensores del centro comercial, por lo que, visto que toda la documentación de mantenimiento está en regla considera que la causa del incidente es que Dª Susana no estaba esperando al ascensor o no estaba atenta a su apertura para acceder a él, sino que accedió cuando ya había iniciado la operación del cierre de las puertas, seguramente, dice, por haberlo llamado de otra planta, coincidiendo su acceso con el cierre por lo que se golpea con la puerta, habiendo hincapié en que Dª Susana no debió intentar acceder a la cabina cuando ya se había iniciado el cierre de sus puertas.

Consideramos insostenibles las conclusiones de este perito a la vista de la grabación ampliamente comentada, y es lo cierto que ni en la contestación a la demanda ni en su recurso de apelación la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000' ofrece explicación alguna de por qué se decidió elaborar el dictamen pericial sin apoyo en la grabación del incidente, lo que, desde una perspectiva científico-técnica, ya devalúa las conclusiones del Sr. Landelino, que no se ciñen, a pesar de ello, a dictaminar sobre la corrección de las labores de mantenimiento a la vista de la documentación, sino que se extiende a las condiciones en que se hallan los sistemas de seguridad el día de los hechos en función de un examen visual realizado más de un año después, y con tan escaso rigor científico que no incluye dato alguno sobre ensayos del tiempo de apertura de las puertas ni de este ascensor ni del resto de los del centro comercial, con los que los empareja en cuanto al tiempo de cierre, y sin datos tampoco de los ensayos realizados, mantiene igualmente que las barreras ópticas funcionaban en día del accidente, cuando se ha constatado la evidencia de que el sistema no detecta a Dª Susana, habida cuenta que la puerta empieza a cerrarse cuando su pierna derecha está sobrepasando la posición de la misma, siendo también evidente que el golpe que ella recibe en absoluto consiste en un leve contacto como el que describe el perito, cuyo sesgo exculpatorio se pone de relieve, finalmente, con la hipótesis sobre el comportamiento negligente de la demandante.

Esta prueba, por tanto, no acredita que 31 de julio de 2017 los referidos sistemas de seguridad estuviesen programados correctamente, puesto que lo que deducidos es que, efectuando Dª Susana un uso ordinario y sin concurrencia de descuido o negligencia alguna por su parte, no impidieron que la puerta golpeara con fuerza contra el costado de la demandante haciéndole perder el equilibrio, como podrían haberlo hecho de estar bien programadas y en perfecto estado de funcionamiento, según el dictamen de este perito.

Por otra parte, el perito designado judicialmente, en lo que concierne al objeto de su pericia, constata que el tiempo de cierre de las puertas sí que ha sido modificado a la fecha en que efectúa su inspección sobre el ascensor (24 de abril de 2019), señalando que se ha ampliado a 8 segundos, y que no se puede determinar si lo ha sido la resistencia de cierre de las puertas, aunque siempre tiene que haber sido conforme a lo reglamentariamente establecido, según los parámetros del dispositivo de control instalado.

QUINTO.- Imputación de responsabilidad.

Con arreglo al régimen jurídico expuesto, considerando que no concurre ningún género de culpa o negligencia por parte de la demandante, ha de considerarse legitimada a Dª Susana para reclamar los daños personales que le han sido irrogados por el correcto uso del ascensor del DIRECCION000, conforme a los artículos 1902 del Código Civil, en relación con los artículos 147 y 148 del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, puesto que ella ha asumido la carga procesal de acreditar la relación de causalidad entre dichos daños y el funcionamiento del ascensor, sin interferencia causal alguna por su parte; mientras que las codemandadas no han acreditado que los sistemas de seguridad del ascensor estuviesen bien instalados, programados y en perfecto estado de funcionamiento en el momento y fecha en que ocurrieron los hechos, habiendo de asumir, por ende, las consecuencias desfavorables de la falta de prueba, habida cuenta que esas medidas de seguridad están preordenadas, según el perito, a la detección de los usuarios del ascensor en cualquier punto de acceso al mismo, siendo irrelevante que el acceso se haga por la parte central o lateral, y a la interrupción automática del cierre de la puerta, puesto que se trata de una barrera óptica; y que la programación del tiempo de cierre, independientemente del hecho de que el ascensor reciba o no llamada desde otra planta, ha de efectuarse de manera que permita a un usuario situado a una distancia razonable de las puertas, como fue el caso, esperar a la salida de los ocupantes e iniciar su aproximación sin temor al accionamiento inmediato del cierre de la puertas.

Ni las certificaciones de mantenimiento expedidas por la empresa de mantenimiento ni la inspecciones técnicas favorables pueden considerarse exculpatorias de la responsabilidad, puesto que ya ha quedado dicho que la diligencia exigible de cara a la prestación de servicios a los consumidores y usuarios no se limitan al cumplimiento formal de los requisitos reglamentariamente establecidos, sino que se extiende a los demás cuidados y diligencias que resulten de la naturaleza del servicio, que, conforme a lo acreditado, se estaba prestando de manera deficiente, como se hubiera constatado por dicha empresa de mantenimiento o por los responsables de la inspección técnica si hubiesen realizado cualquier ensayo en el que se reprodujesen situaciones absolutamente correctas y previsibles de uso como la protagonizada por Dª Susana, siendo incluso previsibles condiciones de uso más precarias para personas con mayores déficits de deambulación o comprensión de la situación, ya se trate de ancianos, niños pequeños, personas con muletas o andadores, etc, cuya seguridad se hubiese visto claramente comprometida de haberse visto en unas circunstancias semejantes.

Así las cosas la ampliación, al menos, del tiempo de apertura de las puertas, constatada por el perito designado judicialmente, responde a una elemental reacción de prudencia, que debió haberse acometido con anterioridad para evitar un resultado dañoso a los usuarios como el acontecido; habiendo de considerarse, por lo mismo, claramente imprudente si fuese el caso que no se haya revisado la instalación o funcionamiento de la barrera óptica, como mantiene ambas codemandadas en sus respectivas contestaciones, puesto que no impidió el cierre de las puertas en circunstancias en que tendrían que haberlo hecho.

La responsabilidad ha de imputarse tanto a la empresa de mantenimiento como a la titular del aparato elevador y de la explotación comercial del establecimiento en el que se halla instalado, conforme a la doctrina jurisprudencial sobre la solidaridad impropia, ya formulada en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1087/1999, de 21 diciembre, en la que venía a decirse que concurriendo una pluralidad de agentes en la producción del resultado habido sin que pueda individualizarse la responsabilidad de cada uno, entra en juego el vínculo de solidaridad, que se presenta como el más adecuado y apto para que el derecho a ser indemnizado, que corresponde al perjudicado en una situación que no provocó ni tuvo parte alguna, sea efectivo y no resulte vaciado en su contenido económico compensador, por lo que se entendía que se trataba de una solidaridad con un justificante social de protección al perjudicado.

No procede, en este caso, como mantiene la apelante considerar descargada de su responsabilidad a la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000' por tener contratado el servicio de mantenimiento a una empresa especializada, ni acoger su impugnación de lo resuelto porque el sensor instalado era el homologado y porque no se acredita el mal funcionamiento, puesto que entiende esta Sala que le era exigible tanto a una como a otra haber programado tiempos de apertura más amplios para el accionamiento del cierre automático de las puertas, así como haber efectuado ensayos efectivos de situaciones de acceso por los usuarios para comprobar el efectivo funcionamiento de los sistemas de seguridad en condiciones no ya tan corrientes como la protagonizada por Dª Susana, sino, como se ha dicho, en las de uso por otras personas con más dificultades de movilidad o intelectuales.

Procede, en lo que atañe a esta cuestión, la desestimación del recurso de apelación de la referida Comunidad de Propietarios y la estimación de la impugnación formulada en nombre de la demandante, considerando exigible la indemnización por el daño también a 'SCHINLER S.A.'.

SEXTO.- Cuantía de la indemnización.

Este pronunciamiento sólo es objeto de impugnación por la representación de Dª Susana, considerando errónea la valoración del perjuicio efectuada en la sentencia apelada en lo que atañe a:

* Perjuicio estético, porque sólo reconoce 8 puntos frente a los 13 puntos que contempla el perito D. Tomás, basándose en la edad de la perjudicada y que el uso de silla de ruedas o andador, por ese hecho no tiene tanta incidencia estética, considerando también las dificultades de deambulación que ya presentaba Dª Susana. Sostiene que no se valora las citratrices de la intervención quirúrgica, no examinadas por los peritos médicos de las codemandadas, e invoca el art. 102 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, para defender que no procede atenerse al nivel más bajo de la horquilla para el perjuicio moderado, teniendo en cuenta la necesidad permanente de silla de ruedas o andador, y las importantes cicatrices vulvares que producen deformidad y senequias entre la ingle y los labios, por lo que considera que deben reconocerse los 13 puntos, correspondientes al grado máximo, teniendo en cuenta que la edad no puede ponderarse como factor corrector a la baja, con arreglo al art. 103.3 de la misma Ley, porque ya se contempla en la valoración del punto.

* Material de osteosíntesis. Considera errónea la valoración en 9 puntos basada en que pudiera haber supuestos con más material de osteosíntesis, puesto que explicó el perito que ocupa prácticamente todo el hueso.

* Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida.Sostiene que, con arreglo al art. 108 de la Ley 35/2015, concurre una un pérdida de calidad de vida grave, por pérdida de autonomía personal para realizar algunas de las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal; porque aunque tenía dificultades de deambulación, actualmente requiere silla de ruedas o andador, necesitando ahora ayuda para de terceras personas para comer y asearse, levantarse o mantener bipedestación estable, así como para desplazarse a la iglesia, hacer compras o dar cortos paseos como solía, por lo que lo valora en 35000 €.

* Intervenciones quirúrgicas,porque se consignan en los informes y se reclama por ellas y nada se reconoce en la sentencia (Reducción abierta y osteosíntesis de fractura subtrocantérea de fémur izquierdo y colocación del injerto del muslo en labio mayor, anestesia local, complejidad moderada). Invoca el art. 140 de la referida Ley, y considera que la primera ha de valorarse en 950 € y la segunda en 800 €.

Se opone la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 porque las cicatrices se contemplan en la sentencia excluyendo la duplicidad; que lo relacionado con las dificultades de deambulación era un perjuicio preexistente; y que sí ha de tenerse en cuenta la edad a efectos del perjuicio estético. Sobre el material de osteosíntesis la impugnante únicamente pretende imponer su criterio sin otra justificación del error, y lo mismo ocurre con la pérdida de calidad de vida, teniendo en cuenta las limitaciones preexistentes, y que las operaciones respondieron a complicaciones y patologías no relacionadas con el accidente.

Está acreditado que Dª Susana tenía 63 años de edad, antecedentes de infarto lacunar cerebeloso, vértigo central y síndrome ansioso depresivo, y a consecuencia del golpe y caída en el ascensor sufrió fractura de cadera (subtrocántera de fémur izquierdo), fue intervenida quirúgicamente y estuvo hospitalizada, presentando complicaciones postoperatorias por existencia de 'lesiones en ingle y labios mayores' secundarias al procedimiento quirúrgico, que le causaron muchas molestias, y que requirieron una segunda intervención de cirugía plástica y reparadora, colocando un injerto de piel en el muslo.

A tenor del dictamen médico suscrito por D. Tomás, especialista en medicina legal y forense y profesor, las lesiones cutáneas consistentes en úlceras en la región vulvo-vaginal e inguinal son secundarias del tratamiento quirúrgico de la fractura, pero no pueden considerarse vinculadas causalmente con la caída, puesto que el mismo perito médico señala que son debidas a una falta de diligencia en el posicionamiento de la paciente en la mesa de tracción en que fue operada, por lo que ha de considerarse interrumpido el nexo causal, de manera que no puede prosperar la impugnación en lo que concierne a la valoración del perjuicio estético por las cicatrices, ni en lo que atañe a la segunda de las operaciones quirúrgicas mencionadas, habiendo de tenerse en cuenta esa exclusión también en la valoración de pérdida de calidad de vida, puesto que también en su dictamen el Dr. Tomás contempla las secuelas en la zona vulvo- vaginal a tales efectos, sin perjuicio de no entrar en otras consideraciones al no haber sido expresamente impugnado este pronunciamiento nada más que por la representación de la apelante.

Han de considerarse razonables las consideraciones de la sentencia para no acoger la secuela de material de osteosíntesis en su grado máximo y no desvirtuadas con la remisión al informe presentado con demanda, al entender exigible en este caso un plus de justificación.

En lo que se refiere al perjuicio estético moderado, en consecuencia, la única corrección que merece la sentencia es la concerniente a la referencia a la edad de la perjudicada que, efectivamente, no se debe contemplar como factor de corrección, al tenerse ya en cuenta a efectos de valoración, conforme a lo establecido en el art. 103 del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, por lo que procede reconocer un punto más, sumados a los ocho ya reconocidos, teniendo en cuenta que sólo se valora el uso de andador o silla de ruedas, y no las cicatrices por falta de relación causal, y que ya presentaba la actora déficits en la deambulación.

Al hilo de ello, en la sentencia apelada el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida se considera leve, considerando los antecedentes que presentaba desde 2015, con arreglo al dictamen que venimos citando, según el cual ya era una paciente con una dependencia importante para sus actividades de la vida diaria y presentaba un deterioro intelectual moderado, traduciéndose el deterioro funcional consecuente al accidente en que ya no es capaz de realizar mínimos desplazamientos dentro del hogar por sus propios medios, necesitando un andador, mientras que fuera del hogar lo podía hacer con una persona que le acompañara, como puede observarse precisamente en la grabación del incidente, precisando ahora una silla de ruedas y una persona que le asista.

Con arreglo a lo establecido en los artículos 107 a 109 de la referida Ley, la demandante ya había de considerarse incapacitada para llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal, incluyendo la incapacidad laboral, profesional y la de realizar actividades domésticas ordinarias, por lo ya se encontraba dentro la consideración del perjuicio moderado, siendo el caso que la norma no contempla en estos casos específicamente regla alguna para valorar los estados previos, por lo que se entiende adecuada la valoración de dicha agravación en función de la afectación que suponga sobre actividades ya limitadas anteriormente, siendo el caso que, como se pone de manifiesto en la sentencia apelada, ni siquiera la propia apelante propone un ascenso en el grado de afectación a 'perjuicio grave', por lo que es desproporcionada la pretensión indemnizatoria de 35000 € en este concepto, habiendo de considerare ajustada la de 8000 € reconocida en la sentencia, que se corresponde a un incremento leve, en grado medio, sobre una base preexiste de perjuicio moderado.

En consecuencia, la impugnación de la demante ha de estimarse parcialmente, suponiendo ello el incremento de un punto de perjuicio estético, y por ende, la diferencia entre los 6190,38 € correspondientes a los 8 puntos contemplados en la sentencia apelada y los 7067,76 €, correspondientes a los 9 puntos, es decir 877,38 €, más los 950 € que se reconocen por la primera operación quirúgica, lo que suma 1827,38 €.

SEPTIMO.- Las costas del recurso de apelación se imponen a la apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC; y no procede la imposición de los de la impugnación, con arreglo al art. 398.2 de la LEC.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000', con imposición a la apelante de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

2º Estimando parcialmente la impugnación formulada en nombre de Dª Susana, se revoca la sentencia 90/2019, de 20 de diciembre, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granada , que queda sin efecto en lo que se refiere al pronunciamiento absolutorio de 'SCHINDLER S.A.' y se modifica en lo que atañe a la cuantía de la indemnización, por lo que, en su lugar, estimando parcialmente la demanda presentada, se acuerda condenar a 'SCHINDILER S.A.' y 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000' a que, solidariamente, indemnicen a Dª Susana con TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS Y NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (37752,94 €).

3º Se ratifican los pronunciamientos sobre intereses de dicha suma y costas de la primera instancia.

4º Las costas del recurso de apelación se imponen a 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000', y no se imponen las causadas con la impugnación.

5º. Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial --- utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 116/21 por los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA