Sentencia CIVIL Nº 116/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 910/2020 de 24 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00116/2021

Modelo: N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Teléfono:986805108 Fax:986803962

Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: AA

N.I.G.36038 47 1 2020 0000320

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000910 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. DO MERCANTIL N. 2 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000177 /2020

Recurrente: Jesus Miguel

Procurador: PATRICIA CABALEIRO BARCIELA

Abogado: JOSE LUIS GONZALEZ CUENCA

Recurrido: Juan Francisco

Procurador: ROCIO COCHON CASTRO

Abogado: DESIREE DOMINGUEZ SOMOZA

Ilmos. Magistrados

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez (Presidente)

D. Manuel Almenar Belenguer

D. Jacinto José Pérez Benitez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA Nº 116/21

En Pontevedra, a veinticuatro de febrero de dos mil veintiuno.

Visto el rollo de apelación tramitado con el núm. 910/2020, dimanante del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de juicio verbal seguidos con el núm. 177/2020 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. de Pontevedra, siendo apelante el demandante D. Jesus Miguel, representado por la procuradora Sra. Cabaleiro Barciela y asistido por el letrado Sr. González Cuenca, y apelado el demandado D. Juan Francisco, representado por la procuradora Sra. Cochón Castro y asistido por la letrada Sra. Domínguez Somoza. Es ponente el magistrado D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además

PRIMERO.- Con fecha 4 de noviembre de 2020, el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra pronunció en los autos originales de juicio verbal de los que a su vez dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

'Se DESESTIMA la demanda interpuesta por D. Jesus Miguel contra D. Juan Francisco, y se CONDENA al demandante al pago de las costas del proceso.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, por la representación del demandante se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 1 de diciembre de 2020 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, el recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia en cuya virtud condene al demandado de conformidad con el suplico de la demanda rectora, más las costas de la primera instancia y los intereses legalmente procedentes.

TERCERO.- Admitido a trámite, se dio traslado del recurso a la parte demandada, que se opuso al mismo en virtud de escrito presentado el 14 de diciembre de 2020 y en el que interesó su desestimación, manteniendo la resolución recurrida en todos sus extremos, con imposición de costas al recurrente tras lo cual con fecha 17 de diciembre de 2020 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo y se designó Ponente al magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión debatida.

1.- Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso de apelación interpuesto los siguientes:

1º La mercantil GALIGRU, S.L., entre cuyas actividades se encuentra el alquiler de maquinaria y equipos, prestó a la entidad CONSTRUCCIONES AUREY, S.L.L., servicios consistentes en el alquiler, montaje y desmontaje de grúas y otros efectos, entre el 29/10/2007 y el 31/12/2007, que dieron lugar a la emisión de sendas facturas:

- Nº NUM000, de fecha 30/11/2007, por importe de 2.112,62 €, con vencimiento el 29/03/2008.

- Nº NUM001, de fecha 01/12/2007, por importe de 1.435,45 €, con vencimiento el 30/03/2008.

2º Dichas facturas resultaron impagadas y devueltas a su presentación al cobro, generando unos gastos de devolución por importe de 245,36 €, ante lo cual GALIGRU, S.L., presentó en fecha 06/04/2009 una petición inicial de monitorio en reclamación de la cantidad pendiente de 3.548,07 € en concepto de principal, 245,36 € por gastos de devolución y 196,13 € por intereses, incoándose por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Marín el procedimiento núm. 311/2009, en el que, al no comparecer el deudor tras el oportuno requerimiento, con fecha 19/01/2020 recayó auto por el que se despachó ejecución contra la entidad CONSTRUCCIONES AUREY, S.L.L., por la cantidad de 3.989,56 € en concepto de principal, más 1.196,86 € presupuestos por intereses y costas de la ejecución.

3º Firme dicha resolución, la sociedad GALIGRU, S.L., instó la ejecución, incoándose el procedimiento de ejecución de títulos judiciales núm. 64/2010, resultando negativas tanto la diligencia de notificación y requerimiento intentada con el deudor en fecha 05/02/2014, al haber abandonado la deudora su domicilio social, como las diligencias de averiguación de bienes practicadas en fechas 22/10/2013 y 30/07/2014, al no constar bienes y/o derechos a nombre de la mercantil susceptibles de embargo.

4º La sociedad CONSTRUCCIONES AUREY, S.L.L., dedicada a la promoción, gestión, construcción, contratación y ejecución de toda clase de edificios y obras en general, fue constituida por escritura pública de fecha 13/07/2001, con un capital social de 18.030,00 €, suscrito por D. Eliseo, D.- Erasmo, D. Eugenio, D. Eusebio y D. Juan Francisco, designándose administradores solidarios a D. Eliseo y D. Juan Francisco.

5º Por escritura otorgada en fecha 09/12/2003 se cambió el régimen de administración al de administrador único, cargo para el que se nombró a D. Eusebio, quien desempeñó las funciones hasta que, en virtud de escritura de fecha 23/05/2007, que formalizó la junta general extraordinaria celebrada en la misma data, se designó como administrador único a D. Juan Francisco.

6º La sociedad CONSTRUCCIONES AUREY, S.L.L, presentó las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2007 y 2008. Al no depositar las cuentas referidas a los ejercicios siguientes, fue dada de baja en el índice de entidades por acuerdo de la AEAT de 10/09/2013 y revocado el CIF y cerrada provisionalmente la hoja registral por resolución de la AEAT de 06/11/2014.

7º En virtud de documento privado de fecha 22/07/2010, la entidad GALIGRU, S.L., cedió a D. Jesus Miguel el crédito que tenía frente a CONSTRUCCIONES AUREY, S.L.L., por un precio de 1.200,00 €.

2.- Con fecha 29/07/2020, D. Jesus Miguel presentó demanda ejercitando una acción de responsabilidad por deudas sociales ex arts. 363 apartados a), c) y e), en relación con los arts. 365 y 367 LSC, contra D. Juan Francisco, en su calidad de administrador único de CONSTRUCCIONES AUREY, S.L.L., en reclamación de la cantidad adeudada por los conceptos anteriormente expuestos (3.989,56 €). Más concretamente, el demandante argumenta que la mercantil se encontraba incursa en causa de disolución al tiempo de nacimiento de la obligación objeto de reclamación, no obstante lo cual el administrador contrató los servicios de GALIGRÚ, S.L., y contrajo las deudas que se relacionan a sabiendas de que la sociedad carecía de patrimonio para hacer frente a las mismas, como así se constató cuando, tras acudir a la vía judicial para tratar de percibir el importe adeudado, las averiguaciones practicadas permitieron descubrir la ausencia de bienes y derechos con los que responder, el cese de actividad y la desaparición física de la empresa.

3.- El demandado D. Juan Francisco se opone a la demanda con diversos argumentos:

1º Con carácter previo, se invoca la excepción de prescripción de la acción deducida en la demanda, al haber transcurrido con exceso el plazo de cuatro años previsto en el art. 241 bis LSC y que habría comenzado a correr desde que la acción pudo ejercitarse, esto es, desde la entrada en vigor del referido precepto (24/12/2014); subsidiariamente, de considerar que dicho precepto no es de aplicación por razones temporales, la acción se encuentra igualmente prescrita de conformidad con la regulación anterior, constituida por el art. 949 CCom., al haber transcurrido el referido plazo de cuatro años desde el cese del demandado en el cargo de administrador, lo que tuvo lugar en julio de 2014, y, si bien no se inscribió ese cese en el Registro Mercantil, ello no habría impedido que comenzara a correr el plazo de prescripción porque el actor tenía conocimiento del cese efectivo en el ejercicio de sus funciones como administrador, desde que se recoge la revocación del CIF con la baja provisional y el cierre de la hoja registral en el Registro Mercantil, o como mínimo, desde que acceden en fecha 30 de julio de 2014, a la averiguación patrimonial a través del procedimiento de ejecución donde se recoge expresamente información correspondiente al año fiscal 2013: ' AEAT(IAE): Titular identificado sin actividades económicas'

2º En cuanto al fondo, sin negar la realidad de los servicios prestados entre noviembre y diciembre de 2007 por GALIGRÚ, S.L., así como la existencia y cuantía de las deudas, se alega:

(i) La sociedad CONSTRUCCIONES AUREY, S.L.L., no tuvo conocimiento del procedimiento monitorio presentado con fecha 06/04/2009 por GALIGRÚ, S.L., en reclamación de las cantidades presuntamente adeudadas por dicha mercantil, de fecha 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2007, ambas con vencimiento en marzo de 2008, toda vez que como se recoge en las mismas, y en el propio procedimiento monitorio, su reclamación fue dirigida a Avda. de Ourense nº 34, bajo de Marín, domicilio que nunca ha constituido ni domicilio social ni sede de la empresa, por lo que ésta no pudo siquiera verificar la realidad de la deuda a fin de asumir o no la misma.

(i) Al tiempo de contraer las deudas que se recogen en las facturas, la sociedad desarrollaba su actividad con normalidad y solvencia, habiéndose procedido en julio de 2008 a la presentación de las cuentas anuales del 2007 y un año después, en agosto de 2009, a la presentación de las cuentas anuales de 2008, por lo que ningún deber legal pesaba sobre el administrador. De hecho, no fue hasta varios años después, siete años, en octubre de 2013, cuando, a través del procedimiento de ejecución, se procede al embargo de bienes con resultado infructuoso y demás diligencias que se citan en la demanda.

4.- Centrado así el debate, tras considerar acreditada la realidad y cuantía de la deuda que se reclama y la condición del demandado D. Juan Francisco como administrador único de la mercantil deudora, la sentencia razona que lo determinante a los efectos del éxito de esta acción es acreditar si existe prueba de la concurrencia de la causa legal de disolución en el momento en que surgieron las relaciones comerciales entre la empresa administrada por el demandado y la cedente del crédito, ya que de conformidad con el art. 105.5 LSRL (el art. 367 LSC no estaba en vigor), la responsabilidad solidaria del administrador social se circunscribe a las deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, por lo que, constando en las actuaciones judiciales seguidas frente a la sociedad CONSTRUCCIONES AUREY, S.L.L., que las facturas reclamadas corresponden al año 2007, habrá que probar que la causa legal de disolución ya concurría en fecha anterior a esta fecha, lo que resuelve en sentido negativo con el siguiente razonamiento:

'Pues bien, en este caso el actor funda su demanda, principalmente, en que concurriría causa de disolución de la sociedad del demandado en el momento de surgir las deudas, puesto que se debería presumir que en tal época su patrimonio se habría visto reducido a menos de la mitad de la cifra del capital social (conforme a los arts. 104.1.e) de la LSRL y 363.1.e) de la LSC ), al no haber depositado sus cuentas anuales desde las correspondientes al año 2008. El demandante no aporta prueba alguna de que, efectivamente, el patrimonio de la sociedad del demandado se hubiese visto reducido en los términos requeridos por la LSRL y la LSC, y se limita a apoyar toda su argumentación en la referida falta de depósito de las cuentas, con los efectos que resultarían conforme a la mencionada Sentencia nº 594/2012 de la Audiencia Provincial de Pontevedra . Sin embargo, como hemos expuesto más arriba, todas las deudas por las que aquí reclama el demandante han surgido entre noviembre y diciembre de 2007, mientras que, según la propia información del Registro Mercantil acompañada a la demanda (documento nº 12), la sociedad del demandado cumplió con el depósito de sus cuentas anuales hasta el ejercicio 2008, incluido. Con ello, al tiempo de surgir las deudas, como la sociedad del demandado depositó las cuentas anuales correspondientes, no podemos presumir que se encontrase incursa en causa de disolución. Y no resulta de aplicación la presunción del art. 367.2 de la LSC , a que nos acabamos de referir más arriba, pues aquí es evidente que las deudas objeto de reclamación son anteriores a la concurrencia de esta causa de disolución.

Como adelantamos en el Fundamento anterior, también señala el demandante que podría concurrir la causa de disolución del art. 104.1.d) de la LSRL , que hoy aparece recogida en el art. 363.1.a) de la LSC (la falta de ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social), pero funda de nuevo la existencia de la misma en la supuesta falta de depósito de las cuentas anuales que, según acabamos de exponer antes, no se daba en el momento del surgimiento de las deudas reclamadas. Ello, aparte de que tampoco bastaría con acreditar la falta de actividad, sino que sería preciso, además, probar que tal inactividad ya duraba más de tres años en el momento de la emisión de las facturas (según exigía el referido art. 104.1.d) de la LSRL ). Por tanto, tampoco podemos estimar acreditada la concurrencia de esta causa de disolución.

En tercer y último lugar, afirma el actor que podría concurrir la causa de disolución prevista en el art. 104.1.c) de la LSRL (hoy en el art. 363.1.c) de la LSC ), que se refiere a la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social. Según él, tal causa de disolución se pondría de manifiesto por la inexistencia de bienes de la sociedad del demandado, lo que le haría imposible actuar en el tráfico mercantil y, en consecuencia, alcanzar su fin social. Para tratar de acreditar tal extremo aporta los documentos nº 13 y 14 de su demanda, que pondrían de manifiesto la falta de activos de la sociedad del demandado (embargos fallidos y averiguaciones patrimoniales que no arrojan resultados). Sin embargo, tales documentos nada acreditan, pues todos ellos se refieren a fechas posteriores a 2013, varios años después del surgimiento de las deudas aquí reclamadas, con lo que tampoco podemos considerar probado que cuando nacieron esas deudas ya estuviese la sociedad del demandado en situación de imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.'

5.- Disconforme con esta resolución, la parte actora interpone recurso de apelación, que articula en torno a un único motivo, a saber, error en la aplicación e interpretación del derecho, puesto que, por un lado, la sentencia no tiene en cuenta la presunción legal establecida en los arts. 105.5 LSRL y 367.2 LSC, conforme a los cuales las obligaciones sociales ' se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior', sin que el mero hecho de que la sociedad cumpliera con el depósito de sus cuentas anuales hasta el ejercicio 2008 sea suficiente para entender desvirtuada tal presunción; y, por otra parte, tampoco tiene en cuenta la inversión de la carga probatoria que tiene lugar cuando la sociedad deja de depositar sus cuentas anuales de forma reiterada en el Registro Mercantil, omisión que es un indicio claro de inactividad cuando se produce de forma tan prolongada en el tiempo y que traslada al administrador de la sociedad la obligación de probar que la empresa no se encontraba incursa en las causas de disolución invocadas.

SEGUNDO.- La prescripción de la acción ejercitada.

6.- Razones de método aconsejan examinar la excepción de prescripción alegada por la demandada.

7.- Al tiempo de nacer la acción de responsabilidad derivada del incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, no se hallaban vigentes los arts. 241 y 363, 365 y 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que entró en vigor el 01/09/2010, sino los arts. 104.1 y 105 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

8.- Tradicionalmente, a falta de una regulación expresa la jurisprudencia consideraba aplicable para el ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas el régimen previsto en el art. 949 CCom. Este precepto disponía:

'La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración.'

9.- Este régimen de prescripción ha sido alterado, en lo que a la acción individual de responsabilidad concierne, por la Ley 31/2014, de reforma de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (publicada en el BOE de 04/12/2014 y en vigor desde el 24/12/2014), que ha introducido en el art. 241 bis un plazo especial de prescripción que altera el día inicial de cómputo:

'La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse'.

10.- El legislador opta así, para el ejercicio de la acción individual de responsabilidad, por la regla general del art. 1969 CC, en lugar de la norma específica prevista en el art, 949 CCom., de manera que el plazo comenzará a correr desde el día en que la acción hubiera podido plantearse.

11.- Por lo que atañe a la acción de responsabilidad por deudas ex art. 367 LSC, continúa siendo de aplicación el art. 949 CCom., como norma especial. Como ya razonábamos en nuestras sentencias de 16 de mayo de 2017 (rec. 271/2017) y de 3 de marzo (rec. 50/2016) y de 14 de noviembre de 2016 (rec. 686/2016), el art. 241 bis LSC no es de aplicación al plazo para el ejercicio de esta acción:

'(...)no sólo por los argumentos literal y sistemático (el precepto está inmerso dentro del capítulo dedicado a la responsabilidad de los administradores por los daños causados a la sociedad y a terceros en el marco de las acciones individual y social, en el Capítulo V () del Título VI () de la LSC; mientras que el artículo 367 LSC se inserta en el Capítulo I (<'La disolución>), Sección 2ª () del Título X (), sino porque consideramos que la regla de cómputo desde el cese es el que corresponde al sistema de responsabilidad por deudas, donde el administrador, mientas no cese, viene obligado al cumplimiento de las obligaciones sociales, amén de que la finalidad de la regla del art. 367 es evitar que la sociedad venga contrayendo obligaciones pese a estar incursa en causa de disolución, representando su permanencia en el tráfico una situación de riesgo frente a actuales y potenciales acreedores. Además, la regla evita dificultades probatorias, pues al acreedor le bastará acudir al registro para tomar conocimiento de las personas que ostentan el título de administrador, lo que evita al mismo tiempo complejas indagaciones subjetivas sobre en qué momento el acreedor fue o no consciente de la existencia de la causa de disolución. En suma, la acción de responsabilidad por deudas no sanciona al administrador por una conducta negligente ligada causalmente con la producción de un daño al acreedor o al socio, sino que sanciona el incumplimiento de un deber legal, -el de no disolver concurriendo causa para ello-, ligado a la permanencia en el cargo de administrador, de ahí que la regla de cómputo del plazo cuatrienal siga siendo la general del art. 949 CCom , precepto que continúa vigente.'

12.- Afirmada la procedencia de aplicar el art. 949 CCom., el problema de reconduce a precisar qué debe entenderse por ' cesaren en el ejercicio de la administración', que el referido precepto sitúa como día inicial del cómputo del plazo de prescripción. La STS 123/2010, de 11 de marzo, remite al momento del cese en el ejercicio de la administración y no a la fecha en que hubiera podido ejercitarse la acción:

'La jurisprudencia ha reiterado que la aplicación del artículo 949 CCom comporta una especialidad respecto al dies a quo [día inicial] del cómputo del plazo de prescripción extintiva de las acciones del tipo de la ejercitada en la demanda, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración ( SSTS de 18 de diciembre de 2007, RC 3550/2000 , 3 de julio de 2008, RC 4186/2001 y 14 de abril de 2009, RC 1504/2004 ).

Como declara la STS 18 de diciembre de 2007, RC n.º 3550/2000 , el inicio del cómputo del plazo de prescripción, con arreglo al artículo 949 CCom , reclama un cese propiamente dicho de los administradores demandados, cualquiera que sea la causa entre las que son aptas para producirlo....

La jurisprudencia de esta Sala, diferenciando los efectos materiales o sustantivos que se siguen de la falta de inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil de los efectos formales que afectan al cómputo del plazo de prescripción ( STS de 27 de noviembre de 2008, RC n.º 1050/2003 ), ha declarado respecto a estos últimos que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento ( SSTS de 26 de junio de 2006 , 3 de julio de 2008 y 14 de abril de 2009, RC 1504/2004 ).'

13.- En esta misma línea cabe citar las SSTS 754/2011, de 2 de noviembre, 826/2011, de 23 de noviembre, y 732/2013, de 19 de noviembre, que resume la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión:

'En la actualidad, es jurisprudencia unánime y pacífica la que aplica el régimen de prescripción previsto en el art. 949 del Código de Comercio a todas las acciones de responsabilidad de los administradores basadas 'en su actividad orgánica'. Dicho artículo 949 del Código de Comercio comporta una especialidad respecto al 'dies a quo' [día inicial] del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien se retrasa la determinación del 'dies a quo' a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe ( artículos 21.1Legislación citada que se aplicaReal decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio. art. 21 (01/11/1996 ) y 22 del Código de Comercio y 9 del Reglamento del Registro Mercantil ), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento. Este criterio extensivo no resulta aplicable cuando se acredita la mala fe del tercero o que el afectado tuvo conocimiento anterior del cese efectivo.

En este sentido se pronuncian, a partir de la sentencia núm. 749/2001, de 20 de julio, recurso núm. 1495/1996 , as sentencias de esta SalaJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/07/2001 (rec. 1495/1996 )Es jurisprudencia unánime y pacífica la que aplica el régimen de prescripción previsto en el Código de Comercio a todas las acciones de responsabilidad de los administradores. núm. 158/2004, de 1 marzo, recurso núm. 1160/199, núm. 437/2004, de 26 de mayo, recurso núm. 1899/19998; núm. 937/2004, de 5 de octubre, recurso núm. 2607/1998; núm. 465/2005, de 15 de junio, recurso núm. 4802/1998; núm. 187/2006, de 6 de marzo, recurso núm. 2705/1999; núm. 152/2007, de 21 de febrero, recurso núm. 923/2000; núm. 304/2008, de 30 de abril, recurso núm. 3355/2000; núm. 669/2008, de 3 de julio, recurso núm. 4186/2001; núm. 710/2008, de 10 de julio, recurso núm. 4059/2001; núm. 124/2010, de 12 de marzo, recurso núm. 1435/2005; núm. 206/2010, de 15 de abril, recurso núm. 470/2006; núm. 700/2010, de 11 de noviembre, recurso núm.1927/2006; núm. 759/2010, de 30 de noviembre, recurso núm. 855/2007; núm. 770/2010, de 23 de noviembre, recurso núm. 1151/2007; núm. 96/2011, de 15 de febrero, recurso núm. 1963/2007; núm. 184/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 1456/2007; núm. 242/2011, de 4 de abril, recurso núm. 1820/2006; núm. 407/2011, de 23 de junio, recurso núm. 686/2008; núm. 754/2011, de 2 de noviembre, recurso núm. 1228/2008; núm. 826/2011 de 23 noviembre, recurso núm. 1753/2007; núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2020, entre otras.

De acuerdo con el art. 949 del Código de ComercioLegislación citadaCCo art. 949 la acción prescribe a los cuatro años desde que el administrador hubiere cesado en la administración. El cese del administrador puede acaecer por cualquier motivo válido o causa apta para producirlo, entre los que se encuentra el cese por caducidad del nombramiento como consecuencia del agotamiento del plazo por el que fue designado.

La relevancia a estos efectos de la constancia registral del cese del administrador ha sido precisada por esta Sala en ocasiones anteriores. En concreto las sentencias núm. 700/2010, de 11 de noviembre, recurso núm. 1927/2006 , y núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2010 , Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 10/01/2012 (rec. 1039/2009)En el plano material, la falta de inscripción del cese no comporta por sí misma que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo. A meros efectos formales, si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese.distinguen entre los efectos materiales o sustantivos que se siguen de la falta de inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil y los efectos formales que afectan al cómputo del plazo de prescripción. En el plano material, la falta de inscripción del cese no comporta por sí misma que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo. A meros efectos formales, y en orden a dilucidar si la acción ejercitada está o no prescrita, el criterio seguido por esta Sala es que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento.

Esta distinción nos llevó a concluir en tales sentencias que «el dies a quo [día inicial] del plazo de prescripción queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien no se ha de computar frente a terceros de buena fe hasta que no conste inscrito en el Registro Mercantil». De tal forma que, «si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento» ( sentencias núm. 184/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 1456/2007 , y núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2010 ).

Asimismo, la última de las sentencias citadas, siguiendo la línea marcada por otras anteriores, declara que la fecha para el comienzo del cómputo del plazo de prescripción de cuatro años no es aquella en que se produjo la caducidad del nombramiento de los administradores demandados, sino la de la nota marginal que dio publicidad al cese de los administradores si no constaba que los actores hubieran conocido o podido conocer este cese con anterioridad.

La sentencia recurrida sigue esta doctrina jurisprudencial pacífica y constante, y es el recurso el que pretende apartarse injustificadamente de la misma.'

14.- Más recientemente, la STS 389/2016, de 8 de junio, abunda en idénticos términos:

'(...) los efectos de la publicidad material negativa implican que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento'.

15.- Las anteriores consideraciones llevan a concluir que la acción ejercitada por el demandante no ha prescrito porque el examen de la hoja registral de la mercantil CONSTRUCCIONES AUREY, S.L.L.', revela que, en la fecha en que se emite la nota registral, 07/05/2020, D. Juan Francisco continuaba figurando como administrador único de dicha sociedad, sin que conste que aún hoy formalmente se haya llegado a inscribir su cese.

16.- El demandado afirma que, aunque el cese no figuraba inscrito en el Registro Mercantil, ello no habría impedido que comenzara a correr el plazo de prescripción porque el actor tenía conocimiento del cese efectivo en el ejercicio de sus funciones como administrador, desde que se recoge la revocación del CIF con la baja provisional y el cierre de la hoja registral en el Registro Mercantil, o como mínimo, desde que acceden en fecha 30 de julio de 2014, a la averiguación patrimonial a través del procedimiento de ejecución donde se recoge expresamente información correspondiente al año fiscal 2013: ' AEAT(IAE): Titular identificado sin actividades económicas'.

17.- La cuestión que suscita el demandado es determinar si ese cese puede hacerse coincidir con la falta de actividad o insolvencia de la sociedad deudora, sobre la base de que, a raíz de las ejecuciones judiciales seguidas contra CONSTRUCCIONES AUREY, S.L.L., el acreedor se pudo representar que dicha sociedad había desaparecido del tráfico y cesado su actividad. Pero, como señala la SAP Badajoz, sec, 2ª, nº 614/2020, de 2 de septiembre, en un supuesto similar,

'(...) una cosa es imaginar lo que puede estar pasando y otra distinta tener fehaciencia de lo que está ocurriendo. Y en casos como este, la carga de la prueba del cese del administrador recae lógicamente sobre la parte que alega la prescripción ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Como se viene a decir de contrario, con carácter general, la inactividad de la sociedad y su insolvencia son episodios previos al cese del administrador. Tanto uno como otro acontecimiento pueden desencadenar la disolución de la sociedad y obligan justamente al administrador a adoptar las prevenciones necesarias.'

18.- En idéntico sentido y con relación a la trascendencia de la declaración del cese de actividades vía formulario 036, a la que se refiere el demandado, se pronuncia la AP Tenerife, sec. 4ª, nº 406/2020, de 4 de mayo:

'(...) admitiendo que fuera aplicable el artículo 949 del Código de Comercio , que establece el mismo plazo de cuatro años, pero sitúa el dies a quo desde la fecha de cese del administrador por cualquier motivo, la acción tampoco estaría prescrita por cuanto que el documento núm. dos de la contestación (Modelo 036), del que la parte demandada pretende deducir el cese del administrador, no cabe interpretarlo así, toda vez que, por una parte, dicho documento es solo una mera declaración formal del cese de actividades, pero mencionando expresamente que sin disolución, por lo que los órganos sociales siguen vigentes, siendo, por otra parte, que en el Registro Mercantil no consta ni figura inscrito el cese del administrador, lo que era requisito indispensable para que el cese tuviera efectos sobre terceros de buena fe.·

19.- En fin, la Sala entiende que, a la vista de la prueba practicada, no puede estimarse acreditado que el demandante, a quien la sociedad acreedora inicial hacía cedido el crédito en el año 2010, estuviera al corriente del supuesto cese de hecho como administrador de D. Juan Francisco, puesto que la simple paralización o interrupción de la actividad no comporta sin más o por sí solo el cese efectivo de la actividad, con lo cual despliega toda su eficacia el art. 949 CdeC, que anuda el comienzo de prescripción con el cese efectivo del administrador en el cargo y, en último caso, con la inscripción registral del cese. Si la acción se hubiera ejercitado por alguien que tuviera conocimiento del cese real de actividad y definitivo y, consiguientemente, del cese efectivo en el ejercicio del cargo, podría plantearse si estamos o no ante terceros de buena fe. Pero no es el caso, puesto que nos encontramos ante un tercero respecto del que no hay ni siquiera se afirma que pudiera tener indicios de que se había producido un cambio en la administración de la sociedad.

CUARTO.- La acción de responsabilidad por deudas: art. 367 en relación con el art. 363.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

20.- Descartada la prescripción de la acción de responsabilidad por deudas, el debate se reconduce a dilucidar si concurren los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para que puedan prosperar las acciones ejercitadas por la demandante, estudio en el que seguiremos el orden propuesto por la sentencia objeto de recurso.

21.- Es sabido que los accionistas, socios y acreedores disponen de dos instrumentos procesales distintos para la satisfacción de sus créditos, sin perjuicio de las posibles responsabilidades administrativas, laborales y penales en que los administradores puedan incurrir, ejercitables según los presupuestos que concurran. Dichos mecanismos son la acción de responsabilidad por deudas y la acción individual de responsabilidad. La distinción entre estas acciones radica en la finalidad perseguida por una y otra, pues mientras la primera tiene un carácter marcadamente objetivo en el que la responsabilidad se deriva del simple incumplimiento de determinadas obligaciones legales, la segunda corresponde a los socios y a los terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos y está teñida de la idea de culpa.

22.- Junto a estas acciones existe la acción social de responsabilidad, también ejercitable contra los administradores, pero que se encamina a recomponer o reconstituir el patrimonio social que ha sido dañado por la actuación de aquellos.

23.- Centrándonos en la primera de las acciones, como esta misma Sección ha señalado en reiteradas ocasiones, las notas de la responsabilidad que regulan los arts. 362, 363, 365 y 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio), son las siguientes:

a) No es una responsabilidad por daños. Se trata de una responsabilidad 'ex lege' ( STS de 20 de octubre de 2000), que se traduce en un sistema especial de garantía del cumplimiento de las obligaciones sociales. El propósito de la ley no es el de imponer una sanción o establecer un sistema de reparación de un daño, sino el establecimiento de un sistema especial y extraordinario de garantía en el cumplimiento de las obligaciones sociales en beneficio de los acreedores. El mecanismo de los arts. 363.1 y 367, ambos de la Ley de Sociedades de Capital, está para imputar obligaciones, no para indemnizar daños.

b) Consecuencia de lo anterior, y con el matiz que luego se dirá, es que no es necesaria la prueba del daño ni la existencia de una conexión causal entre el incumplimiento de la obligación de los administradores y un daño patrimonial. Basta con comprobar que los administradores dejaron de convocar la junta general o de promover, en su caso, la disolución judicial ( SSTS de 26 de octubre de 2001 y de 30 de octubre de 2000).

c) Las deudas siguen siendo deudas de la sociedad; los administradores no sustituyen a la sociedad en la deuda; se adiciona o yuxtapone a la responsabilidad de la sociedad, la de los administradores, que vienen así a convertirse en garantes directos (no fiadores) de aquélla, en régimen de solidaridad (de los administradores entre sí y con la sociedad).

d) La responsabilidad de los administradores es de carácter autónomo; no es una responsabilidad subsidiaria para el caso de insuficiencia o insolvencia de la sociedad (la insolvencia aquí no es presupuesto de la responsabilidad); se trata de corresponsabilizar a los administradores por el incumplimiento de específicos deberes sociales.

24.- Las anteriores consideraciones no solo gozan del aval de la doctrina más autorizada, sino también de la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, la STS de 1 de marzo de 2004 destaca que la responsabilidad regulada en el antiguo art. 262 LSA, por la no convocatoria en dos meses de junta general para la adopción del acuerdo de disolución de la sociedad o la no solicitud de su disolución judicial, es una responsabilidad objetiva y solidaria, cuya acción se fundamenta en el incumplimiento por los administradores de las obligaciones que les impone la Ley, y no requiere producción de daño, ni exige la existencia de perjuicios, y tampoco la relación de causalidad, pues se trata de un sistema preconcursal de la Ley de Sociedades Anónimas.

25.- Y la misma sentencia añade que esta responsabilidad constituye una modalidad de responsabilidad 'ex lege' y requiere tan sólo la concurrencia de los presupuestos objetivos siguientes: a) existencia de un crédito contra la sociedad de cuyo administrador se trata; b) concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad; y, c) omisión por el administradores de su obligación de convocar junta general, en el plazo de dos meses, para que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad, o solicitud, en su caso, de disolución judicial.

26.- La STS de 20 de octubre de 2003 aclaraba a este respecto:

'(...)tales normas afrontan la cuestión, como ha destacado la doctrina mercantilista, del fenómeno de descapitalización sobre la estabilidad de la sociedad anónima, entendiendo como tal una situación de gran empobrecimiento de la sociedad y, en otras palabras, situación de desequilibrio entre el capital social y el patrimonio neto de la sociedad. Ante tal situación, la omisión de los administradores de convocar la junta general para disolverla, genera una responsabilidad durísima para los mismos, que llega a la privación del privilegio de la limitación de la responsabilidad propia de las sociedades de capital', e indica, también, que dicha responsabilidad ha sido destacada por la STS de 16 de julio de 2002 , la cual los considera ' autores de una conducta antijurídica', a los que se 'impone una responsabilidad sanción', como añade la de 18 de septiembre de 2003; y, como decía la de 14 de noviembre de 2002, ' la acción cuyo soporte estriba en el número 5 del artículo 262 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989, (...) para su éxito no es necesario que concurran los supuestos de la culpa, como se tiene reiteradamente manifestado en la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en las sentencias de 20 de diciembre de 2000 , 20 de abril de 2001 , 26 de octubre de 2001 y 25 de abril de 2002 '.

27.- No obstante, pocos días antes, la STS de 3 de octubre de 2003 ya había introducido un matiz de causalidad relacionado con la razón de ser del precepto:

'puede existir la responsabilidad de dichos administradores cuando se incumple la obligación de convocar junta general para tomar las decisiones legales oportunas en torno a una posible disolución de la sociedad cuando concurra alguna de las circunstancias del artículo 260 de dicha Ley y siempre que afecte a terceros. Pues bien, en su caso, esta responsabilidad solidaria sui generis antedicha, tiene su fundamento o ratio, en que con su conducta omisiva los administradores han inducido a error a un determinado tercero contratante con el ente social, que creyendo en una situación normal desde un punto de vista económico y financiero de la sociedad, ha realizado operaciones mercantiles con él, llevándose con el transcurso del tiempo una desagradable sorpresa que afecta gravemente a su posición patrimonial por mor de dicha contratación.'

28.- Este matiz se reitera en las SSTS de 15 de febrero y de 6 de abril de 2006. La primera razona:

'Este sistema de responsabilidad, que deriva de los arts. 262.5 TR LSA y 105 LSR considerado extremado por algún sector de la doctrina, no exige relación causal con el resultado producido ni concurrencia de culpa en el administrador responsable, en el sentido de falta de previsión del daño, ya que éste no se precisa. Sin embargo, la doctrina defiende la posibilidad de aplicar a esta responsabilidad la cláusula de exoneración del art. 133 TR LSA , adaptado a las características del supuesto, aproximándolo de este modo a la aplicación de las reglas generales de imputabilidad y, en idéntico sentido, esta Sala también tiene declarado que el fundamento de la responsabilidad del administrador o administradores -que respecto de las sociedades de responsabilidad limitada se consagra en el apartado 5 del artículo 105 de la LSRL - no concurre en el caso de que el acreedor, en el momento de concertar la deuda, conoce la situación económicamente precaria o en bancarrota de la sociedad-'.

29.- Y la segunda resolución insiste en la misma línea:

'Es cierto que ha venido dándose una lectura del precepto del artículo 262.5 LSA en clave de 'responsabilidad cuasi objetiva' ( Sentencias de 20 de diciembre de 2000 , de 20 de julio de 2001 , de 25 de abril de 2002, entre otras ) o incluso objetiva (Sentencia de 14 de noviembre de 2002 ), o se ha dicho que no se trata exactamente de la reparación de un daño, ni hay que establecer la relación de causalidad entre comportamiento y daño ( Sentencias de 20 y 23 de febrero de 2004 ), pero no es menos cierto que gran número de sentencias han tratado de modular o de templar la responsabilidad de los administradores acudiendo a diversos expedientes, tales como la valoración de la buena fe en el ejercicio de la acción o el conocimiento de la situación (sociedad incursa en causa de disolución) por parte del reclamante en el momento de la operación que da lugar al crédito ( Sentencias de 1 de marzo y 20 de julio de 2001 , de 12 de febrero y 16 de octubre de 2003 , de 16 de febrero de 2006 ), pues, aunque la responsabilidad ex artículo 262.5 LSA no requiere una negligencia distinta de la que contemplan los propios preceptos que la establecen ( Sentencia de 26 de marzo de 2004 ), se ha de dar un interés digno de protección que justifique la acción y su consecuencia respecto de la responsabilidad, lo que equivale a exigir un daño en sentido amplio, que en este caso sería el impago del crédito, consecuencia de la insolvencia de la sociedad, y una conexión con la actuación (o la omisión) de los administradores.'

30.- La STS de 30 de junio de 2010 resume la doctrina general aplicable en la materia:

'29.El reconocimiento por el Ordenamiento Jurídico de personalidad jurídica a las sociedades capitalistas, de las que en tiempos se dijo que eran capitales dotados de personalidad, con la consiguiente limitación de responsabilidad por deudas a los bienes y derechos de la sociedad, impone a los administradores de las sociedades una serie de deberes que tiene por destinatarios no solo a los socios que les designan, sino también al orden público económico y a los terceros que con ellas contratan, de tal forma que cuando la sociedad incurre en pérdidas cualificadas determinantes de la concurrencia de causa legal de disolución, les obliga a:

1) Promover la liquidación de la sociedad por el procedimiento societario, reorientando el objeto social al reparto entre los socios del haber existente después de pagar las deudas sociales; o

2) Alternativamente, promover la adopción de acuerdos dirigidos a remover la causa de disolución concurrente y reconstruir el patrimonio social o, en su caso, reducir el capital social restableciendo el equilibrio entre la cifra de capital y el patrimonio, con la necesaria publicidad que ello conlleva.

'30. Claro está que cuando las pérdidas o la previsible falta de liquidez impiden a la sociedad cumplir regularmente sus obligaciones en los términos previstos en el artículo 2 de la Ley Concursal , huelga acudir a la liquidación societaria, dada la primacía en tales casos de la liquidación concursal, razón por la que:

1) El artículo 260 dispone que procede promover la liquidación societaria 'siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal '.

2) El artículo 262.2 les atribuye la facultad de solicitar la declaración de concurso.

'31. Para garantizar la efectividad de dicho mecanismo, la Ley impone a los administradores la responsabilidad solidaria por las deudas sociales dentro de ciertos límites en caso de incumplimiento de la obligación de promover la disolución o de cumplimiento tardío y, de forma correlativa, atribuye a los acreedores la posibilidad de dirigirse contra la sociedad y contra los administradores que han incumplido la obligación.

'32. Tal responsabilidad tiene ciertas peculiaridades ya que, como afirma la reciente sentencia número 124/2010, de 12 marzo : 'no exige la concurrencia de más negligencia que la consistente en omitir el deber de promover la liquidación de la sociedad mediante convocatoria de la Junta o solicitando que se convoque judicialmente cuando sea el caso -y ahora también mediante solicitud de la declaración de concurso, cuando concurra su presupuesto objetivo-. No se exige, pues, una negligencia distinta de la prevista en la LSA (STSS de 20 y 23 de febrero de 2004 y de 28 de abril de 2006). Tampoco es menester que se demuestre la existencia de una relación de causalidad entre el daño y el comportamiento del administrador, sino que la imputación objetiva a éste de la responsabilidad por las deudas de la sociedad se realiza ope legis [por ministerio de la ley] ( SSTS de 28 de abril de 2006 , 31 de enero de 2007 , 10 de julio de 2008, RC n.º 4059/2001 , y 11 de julio de 2008, RC n.º 3675/2001 )'.

'33. Ahora bien, las peculiaridades de la responsabilidad regulada en el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas , determinantes de que con frecuencia se halla calificado de 'responsabilidad objetiva' o de 'responsabilidad cuasiobjetiva', no alteran su naturaleza para transformarla en 'sanción' , como lo prueban:

1) El hecho de que no sólo determina un efecto negativo para el administrador, sino un correlativo derecho para los acreedores.

2) Que la norma no impide al administrador subrogarse en la posición del acreedor y repetir contra la sociedad con éxito en el caso de que la sociedad, pese a estar incursa en causa de disolución, tenga bienes suficientes para atender su crédito.

'34. Esta naturaleza es la que proclama la sentencia número 205/2008 de 1 diciembre al afirmar que: 'La responsabilidad, en consecuencia, cuando se articula al amparo del artículo 262.5 LSA , puede calificarse de abstracta o formal, característica que, quizá con menor propiedad semántica, ha sido también descrita como objetiva o cuasi objetiva ( SSTS de 3 de abril de 1998 , 20 de abril de 1999 , 22 de diciembre de 1999 , de 20 de diciembre de 2000 , 20 de julio de 2001 , 25 de abril de 2002 , 14 de noviembre de 2002 , 26 de junio de 2006, rec. 4434/1999 ).'

'35. También la sentencia número 500/2007, de 14 mayo afirma que: 'es una acción de responsabilidad ( SSTS de 4 de abril de 2006 y 24 de abril de 2006 ) dotada de singularidad en cuanto al requisito general de la relación de causalidad ( STS 27 de octubre de 2006 ), pues la jurisprudencia ha venido declarando que esta responsabilidad no depende de la existencia de un nexo causal con el daño originado a los acreedores reclamantes, ni siquiera de la existencia del daño mismo, pues constituye una responsabilidad formal de carácter solidario respecto de las deudas sociales, que ha sido frecuentemente descrita como objetiva o cuasi objetiva, pues nace de la omisión del deber de promover la disolución en los supuestos legalmente previstos ( SSTS de 3 de abril de 1998 , 20 de abril de 1999 , 22 de diciembre de 1999 , de 20 de diciembre de 2000 , 20 de julio de 2001 , 25 de abril de 2002 y 14 de noviembre de 2002 , entre otras) y responde a que el orden público societario exige eliminar del tráfico aquellas sociedades en las que concurre alguna de causa de disolución con el fin de garantizar la seguridad del mercado y los intereses de los accionistas y terceros acreedores'.

'36. Ciertamente esta Sala en reiteradas ocasiones se ha referido a la responsabilidad regulada en el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas como 'sanción', llegándose a plantear en la sentencia de 9 de enero de 2006 la posibilidad de aplicar retroactivamente la «Ley penal más favorable» como se establece en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , pero lo cierto es que, como afirma la sentencia número 417/2006, de 28 de abril , en gran parte de las sentencias se ha empleado esta expresión no tanto para referirse a la idea de 'pena' cuanto a 'reacción del ordenamiento ante el defecto de promoción de la liquidación de una sociedad incursa en causa de disolución que no requiere una estricta relación de causalidad entre el daño y el comportamiento concreto del administrador, ni lo que se ha denominado un «reproche culpabilístico» que hubiera que añadir a la constatación de que no ha habido promoción de la liquidación mediante convocatoria de Junta o solicitud judicial, en su caso (o, después de la reforma operada por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, solicitud de declaración de Concurso), ni una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto del artículo 262.5 LSA ( Sentencias de 1 de marzo de 2004 , de 26 de marzo de 2004 , 20 de octubre y 23 de diciembre de 2003 , 20 y 23 de febrero de 2004 , entre otras).

'37. En idéntico sentido la sentencia 953/2007, de 26 de septiembre , afirma que 'no cabe olvidar que el carácter sancionador que los recurrentes atribuyen al artículo 105.5 de la Ley 2/1995 -y al artículo 262.5 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas - solo puede admitirse en un sentido impropio -se suele afirmar con el fin de facilitar la distinción entre el supuesto previsto en dichos preceptos y el consistente en la responsabilidad por daños-. Y es que, en sentido propio, la norma a que se refiere el motivo no forma parte del derecho sancionador. En efecto, que al administrador que omita el comportamiento exigido en el artículo 105 se le imponga responder por las deudas sociales constituye una reacción del ordenamiento, ante una conducta omisiva considerada antijurídica, que se traduce en una medida aflictiva para su autor. Pero dicha medida no persigue -más que remotamente- la protección del interés general, sino, propiamente, la de los intereses de los acreedores sociales, que ven correlativamente ampliada la esfera de sus facultades de cobro mediante un incremento del número de sus deudores -solidarios-, ante el peligro que representa para sus créditos el que una sociedad que está sometida a la regla de limitación de responsabilidad subsista sin disolverse -y liquidarse-, cuando ello era lo procedente.

'38. En definitiva, como afirma la sentencia de esta Sala número 228/2008, de 25 marzo : 'La responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales, con carácter solidario con la sociedad, prevista en los arts. 260.1, nums. 3º y 4º y 260.5 de la LSA , constituye una responsabilidad por deuda ajena 'ex lege', en cuanto su fuente -hecho determinante- es el mero reconocimiento legal, sin que sea reconducible a perspectivas de índole contractual o extracontractual. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que por su específica condición de administrador se le exige un determinado hacer, y cuya inactividad se presume imputable -reprochable-, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer. Responde a la 'ratio' de proporcionar confianza al tráfico mercantil y robustecer la seguridad de las transacciones comerciales, cuando intervienen personas jurídicas mercantiles sin responsabilidad personal de los socios ( arts. 1 LSA y 1 LSRL ), evitando la perdurabilidad en el tiempo de situaciones de crisis o graves disfunciones sociales con perturbación para otros agentes ajenos, y la economía en general. No tiene naturaleza de sanción o pena civil por lo que no se plantea en el asunto ninguna eventual consideración de derecho intertemporal.'

31.- En el mismo sentido pueden citarse las SSTS de 23 de febrero, 17 de marzo y 23 de junio de 2011; 818/2012, de 11 de enero; 395/2012, de 18 de junio; 414/2013, de 21 de junio; 560/2013, de 7 de octubre; 590/2013, de 15 de octubre; 736/2013, de 3 de diciembre; 367/2014, de 10 de julio; 446/2014, de 6 de septiembre; 246/2015, de 14 de mayo; 456/2015, de 4 de septiembre; 1 de junio de 2016; 27/2017, de 18 de enero; 144/2017, de 1 de marzo; 650/2017, de 29 de noviembre; 716/2018, de 19 de diciembre; y 420/2019, de 15 de julio, que recuerda:

'2.- Para que los administradores sociales deban responder al amparo de lo dispuesto en el art. 367 LSC , se requieren los siguientes requisitos ( sentencias 942/2011, de 29 de diciembre , y 395/2012, de 18 de junio): 1 ) la concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en el art. 363.1 LSC ; 2) la omisión por los administradores de la convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas, o de la solicitud de concurso, o la disolución judicial; 3) el transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución o desde la fecha de la junta contraria a la disolución; 4) la imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; y 5) la inexistencia de causa justificadora de la omisión.

El análisis comparativo de los requisitos exigibles para las acciones individual y social pone en evidencia que la responsabilidad solidaria frente a los acreedores por deuda social regulada en el art. 367 LSC genera una acción diferente de las previstas en la propia LSC en los artículos 238 -acción social por daño a la sociedad- y 241 -acción individual por daño a socios y terceros- ( sentencia 669/2011, de 4 de octubre ). En concreto, cuando se trata de la acción prevista en el art. 367 LSC no es precisa la existencia de daño. Más aún, su objeto no es la indemnización por daño -por más que en ocasiones se identifiquen el daño con el importe de la deuda impagada- y ni siquiera es preciso que la sociedad esté en situación de insolvencia -de hecho, se trata de una institución preconcursal dirigida a la liquidación societaria-.

3.- Frente a lo afirmado en el primer motivo del recurso de casación de las Sras. Vanesa, Alejandra y Victoria , la responsabilidad del art. 367 LSC no es cuasi-objetiva, sino una ' responsabilidad por deudas' ( sentencias 923/2011, de 26 de noviembre ; 104/2012, de 5 de marzo ; 225/2012, de 13 de abril ; 818/2012, de 11 de enero ; 414/2013, de 21 de junio ; 590/2013, de 15 de octubre ; 367/2014, de 10 de julio ; 246/2015, de 14 de mayo ; y 650/2017, de 29 de noviembre ).

Como recuerda la sentencia citada en último lugar, se trata de una responsabilidad por deuda ajena, ex lege , en cuanto que su fuente -hecho determinante- es su previsión legal. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que, por su específica condición de administrador, se le exige un determinado hacer y cuya inactividad se presume imputable -reprochable-, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer.

Es decir, este género de responsabilidad se funda en el incumplimiento de un deber legal por parte del administrador social, al que se anuda, como consecuencia, la responsabilidad solidaria de este administrador por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución. Con lo que se pretende garantizar los derechos de los acreedores y de los socios.

4.- Pese a ello, sí llevan razón las recurrentes al afirmar que para apreciar la responsabilidad del administrador no es necesario que éste haya actuado dolosamente -a sabiendas-, pese a conocer la situación de insolvencia. Como hemos explicado, debe concurrir la omisión de la conducta exigida legalmente, la imputación al administrador de dicha pasividad y la inexistencia de causa justificativa.'

32.- Con posterioridad, también pueden citarse las SSTS 601/2019, de 8 de noviembre, 193/2020, de 25 de mayo, 212/2020, de 29 de mayo, y 215/2010, de 1 de junio, entre otras.

33.- Con relación al momento en que nace la responsabilidad del administrador por las deudas de la sociedad, la STS 246/2015, de 14 de mayo, recuerda que esta acción requiere que los administradores hayan incumplido el deber de promover la disolución, cuando existe una causa legal que así lo exige, por lo que ' es preciso que mientras los administradores demandados estaban en el ejercicio de sus cargos, la sociedad hubiera incurrido en alguna de las causas de disolución (en la actualidad reguladas en el art. 363 LSC )'.

34.- La referida sentencia aborda un supuesto en el que la deuda reclamada nació en 2005 y la causa de disolución aparece a partir de 2007 y en los años sucesivos. Si la sociedad hubiera estado en causa de disolución en el momento de contraer la deuda, hubiera obligado a los administradores a cumplir los concretos deberes que le imponen actualmente los arts. 365 y 366 LCS: (i) en primer lugar, convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución; (ii) en el caso en que no se hubiera podido constituir la junta, solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista en la celebración de la junta; y (iii) si se hubiese celebrado la junta, pero no se hubiera adoptado el acuerdo de disolución o el acuerdo hubiese sido contrario, solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde el día de la junta. Pero -continúa la sentencia-, ' [N]inguno de estos deberes les eran exigibles a los administradores demandados porque la sociedad deudora no se hallaba en causa de disolución en el momento de contraer la sociedad la deuda frente a la actora'.

35.- Este criterio concuerda con el seguido por la jurisprudencia para atribuir al administrador social la responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales existentes estando vigente su cargo, y, por el contrario, no atribuirle responsabilidad por las obligaciones nacidas con posterioridad a que haya cesado en su cargo, pese a que el incumplimiento del deber de promover la disolución y liquidación de la sociedad por concurrir causa legal de disolución se haya producido estando vigente su nombramiento ( SSTS 585/2013, de 14 de octubre, y 731/2013, de 2 de diciembre).

36.- La STS 225/2019, de 10 de abril, recapitula la doctrina jurisprudencial en relación con el momento a tomar en cuenta para decidir si la obligación es anterior o posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, haciendo especial hincapié en los contratos de tracto sucesivo:

'1.- Conforme al art. 367.1 LSC , los administradores 'responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución'. El artículo 367.2 LSC precisa que las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.

Como el art. 367 LSC no establece una regla especial sobre la determinación del momento en que nace la obligación, resultan aplicables las reglas generales del Derecho de obligaciones. Y una vez establecido el momento de nacimiento de la obligación, habrá que contrastarlo con el de concurrencia de la causa de disolución, de manera que el administrador sólo responderá de las obligaciones nacidas después.

2.- En la sentencia 151/2016, de 10 de marzo , dijimos que 'lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior sería la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara'. Y aclaramos que, en el caso del incumplimiento de los contratos y el ejercicio de la facultad resolutoria por el contratante cumplidor, la obligación restitutoria no nace en la fecha de celebración del contrato, sino del 'acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo'.

A su vez, en las sentencias 246/2015, de 14 de mayo , y 144/2017, de 1 de marzo , consideramos que el momento relevante para decidir sobre si la obligación es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución es aquel en que nace la obligación social de la que se pretende hacer responsable solidario a un administrador de la sociedad.

3.- En el caso litigioso se trata de un contrato de tracto sucesivo (un arrendamiento de local de negocio) que se celebró antes de que concurriera la causa de disolución, pero que se incumplió después.

En este tipo de contratos no cabe considerar que la obligación nazca en el momento de celebración del contrato originario, sino cada vez que se realiza una prestación en el marco de la relación de que se trate. Lo que significa, en el caso del arrendamiento, que las rentas devengadas con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución han de considerarse obligaciones posteriores y, por tanto, susceptibles de generar la responsabilidad solidaria de los administradores ex art. 367 LSC .

4.- En las sentencias 145/2012 y 161/2012, ambas de 21 de marzo , 505/2013, de 24 de julio , y 62/2019, de 31 de enero , caracterizamos los contratos de tracto sucesivo como aquellos en que 'un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente más o menos permanentes en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato de tal forma que cada uno de los pares o periodos de prestaciones en que la relación se descompone satisface secuencialmente el interés de los contratantes'.

De este modo, en el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato.

5.- En consecuencia, en el contrato de arrendamiento celebrado por la sociedad con anterioridad a la existencia de la causa de disolución, los administradores sociales responderán por las prestaciones (pago de la renta periódica y cantidades asimiladas) posteriores al momento en que la sociedad incurra en causa de disolución.

Cada período de utilización o disfrute del bien arrendado genera una obligación de pago independiente y con autonomía suficiente para considerar que ese período marca el nacimiento de la obligación, al objeto de establecer si se puede hacer o no responsables solidarios de su cumplimiento a los administradores, en aplicación del art. 367 LSC . Criterio que, además, es coherente con el que se aplica en los casos de declaración de concurso respecto de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, al establecer el art. 61.2 de la Ley Concursal que las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa, con independencia de que el origen de la relación se sitúe en un momento anterior a la declaración de concurso.'

37.- Y la STS 212/2020, después de recalcar en que lo esencial para determinar si la deuda social queda cubierta por la responsabilidad del administrador es que hubiera nacido después de la causa de disolución, destaca que lo relevante es el nacimiento y no el vencimiento de la obligación:

'Con carácter general, hemos distinguido entre nacimiento y vencimiento de la obligación, y hemos considerado que lo relevante es el nacimiento de la obligación. Lo verdaderamente relevante es el nacimiento de nuevas obligaciones en un momento en que la sociedad debería haber cesado en su actividad o cuando menos anunciado que se hallaba en liquidación, no el vencimiento de las originadas con anterioridad, en un momento en que no había causa de disolución y por lo tanto no debe reprocharse a los administradores la actividad de la que surgió la obligación, aunque estuviera sujeta a término.'

38.- Esta misma sentencia extiende la presunción legal del art. 367.2 LSC tanto al nacimiento de la obligación como a la causa de disolución, si bien en el caso estudiado, como quiera que la fecha en que surgió la primera consta probada, la aplica a la segunda:

'(...) partimos de que la obligación de la sociedad de reparar surgió el 31 de julio de 2008. En cuanto al momento de la aparición de la causa de disolución, ha quedado probado que el ejercicio económico 2008 se cerró con un patrimonio neto contable negativo, de -65.802,38 euros. En ese momento, la causa de disolución era muy clara, pero, obviamente, debía haber surgido antes, en el momento en que el patrimonio neto contable devino inferior a la mitad de la cifra del capital social. Algo que es seguro que ocurrió antes del 31 de diciembre de 2008. Ante la duda de si fue antes o después del 31 de julio de 2008, procede aplicar la presunción contenida en el apartado segundo del art. 367 LSCLegislación citada que se interpretaReal Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. art. 367 (01/09/2010), según la cual:

'2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior'.

De este modo, con los reseñados antecedentes, procede presumir que la obligación social, que conocemos surgió el 31 de julio de 2008, fue posterior a la causa de disolución.'

39.- Como recuerda la STS 144/2017, de 1 de marzo, la función del art. 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital es incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración en concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales (o concurriendo otra causa legal de disolución, aunque la más frecuente en estos casos sea la de pérdidas agravadas), los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, aunque no es su función única dado que la responsabilidad solidaria de los administradores se produce respecto de cualesquiera obligaciones sociales, y no solo de las de origen contractual.

40.- A modo de conclusión, los administradores sociales están obligados a convocar de forma orgánica la junta general en el plazo de dos meses desde tengan noticia de la concurrencia de causa de disolución, bien para adoptar el acuerdo de disolución o para solicitar el concurso. Si la junta no se reúne o no adopta el pertinente acuerdo, están obligados, ya individualmente, a solicitar el concurso (si existe una situación de insolvencia) o a solicitar judicialmente la disolución, y, para el caso de que no lo hicieran, la ley impone al que incumple sus deberes una obligación de responder, vinculando solidariamente su patrimonio con el de la sociedad incumplidora, a resultas de las deudas sociales. La deuda es la misma, pero ex lege se sitúa otro patrimonio responsable, de suerte que el actor puede ejercitar su demanda por el todo contra cualquiera de los deudores.

QUINTO.- Aplicación de la doctrina expuesta al caso enjuiciado. Valoración de la prueba sobre los requisitos exigidos para la viabilidad de la acción de responsabilidad por deudas.

41.- La existencia de la deuda no suscita duda porque, como destaca el Juzgador 'a quo', nos hallamos, primero, ante una solicitud de procedimiento monitorio que fue desatendida por el deudor, quien ni pagó ni compareció, por lo que se dictó el correspondiente decreto dando por terminado el proceso y con traslado al acreedor para que instara la ejecución, lo que la demandante así hizo, incoándose la ETJ núm. 64/2010, en la que se despachó ejecución contra la entidad CONSTRUCCIONES AUREY, S.L.L., , que no se opuso, por lo que nos encontramos ante una decisión con eficacia de cosa juzgada ( art. 816.1, en relación con el art. 222.2 y 4, ambos de la LEC).

42.- De lo que ahora se trata es de resolver si, a la vista de la jurisprudencia expuesta, se dan los presupuestos propios de la acción que se comenta, a saber, si existían las causas legales de disolución denunciadas por la demandante -a saber, cese en el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social, imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social y pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social-, y, en caso afirmativo, si dichas causas son anteriores anterior al nacimiento de la obligación y si el demandado incumplió el específico deber de promover la disolución de la sociedad en forma legal y decidió, en su lugar, disolver de facto la sociedad, procurándole una disolución no jurídica, silenciosa, por mera inacción -e inanición- fuera de los cauces legales. Si hubiera procedido así y si la deuda se contrajo después de la aparición de la causa de disolución, se activaría el mecanismo de responsabilidad que, en relación con las deudas sociales, la ley impone al administrador que de tal modo ha rehuido u omitido la ordenada liquidación de la sociedad.

43.- Pues bien, a juicio de la Sala, el análisis de la prueba no permite afirmar la concurrencia de los requisitos exigidos para que la acción pueda prosperar. A la hora de especificar cuáles son las causas de disolución de la sociedad que obligaban al administrador único D. Juan Francisco a actuar de conformidad con el deber legal impuesto en el art. 363.1 LSC, la parte actora alude a la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social, a la existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social y a la reducción del capital social por debajo del mínimo legal ( apartados a), e) y f) del art. 363.1 LSC).

44.- Sin embargo, la nota simple informativa expedida por el Registro Mercantil demuestra que la sociedad elaboró y presentó las cuentas anuales desde su constitución al ejercicio 2008. Más concretamente, depositó las cuentas anuales del ejercicio 2007 en fecha 29/07/2008, y las cuentas anuales del ejercicio 2008 en fecha 19/08/2009 (cfr. doc. 15 de la demanda). Asimismo, procedió a la legalización de los libros de 2008 en fecha 27/08/2008 (doc. 5 de la demanda).

45.- Quiere esto decir que, en principio, la sociedad mercantil continuó desarrollando su actividad con normalidad a lo largo de los ejercicios 2007 y 2008, y, por tanto, durante el período en que entabló la relación contractual con GALIGRÚ, S.L., y contrajo la obligación de pago correspondiente, por lo que es obvio que no cabe hablar de cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituían el objeto social (causa de disolución prevista en el art. 104.1 apartado c LSRL y art. 363.1 apartado a) LSC), ni de imposibilidad manifiesta de alcanzar el fin social (causa de disolución contemplada en el art. 104.1.c) LSRL y art. 363.1.c) LSC). Si la empresa realizaba trabajos de construcción inmobiliaria y albañilería, y, en el marco de estos trabajos, contrató el alquiler de la maquinaria y equipos que dio lugar a la deuda, parece claro que se encontraba en el pleno ejercicio de su actividad para la consecución del objeto social.

46.- Mayores dificultades suscita la causa de disolución consistente en la existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social ( art. 104.1.e) LSRL y art. 363.1.e LSC), puesto que las cuentas anuales de los ejercicios 2007 y 2008 fueron debidamente confeccionadas, aprobadas y depositadas, pero no han sido aportadas al pleito.

47.- Recordemos que si la sociedad se encuentra o no en causa de disolución, se decide de acuerdo con las reglas contables aplicables. Como dice la STS nº 363/2016, de 1 de junio, 'solo la situación patrimonial fijada en base a estos criterios contables puede tomarse en consideración para decidir si concurre la causa legal de disolución por pérdidas agravadas'.

48.- La reciente STS nº 202/2020, de 28 de mayo, señala en relación con la trascendencia de las cuentas anuales a los efectos que nos ocupan:

'4.1. El art. 34 del Código de comercio impone a los empresarios el deber de formular las cuentas anuales de la empresa al cierre del ejercicio, cuentas que comprenderán 'el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria'. Estas cuentas, según el mismo precepto, 'deben mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica'.

La importancia que esta información tiene en el tráfico jurídico, y su relevancia para los terceros que contratan con la sociedad, exige de un régimen de depósito y publicidad de las cuentas anuales (vid. arts. 279 a 284 LSC y 365 a 378 del Reglamento del Registro Mercantil) que, en lo que ahora interesa, impone a los administradores de la sociedad el deber de presentar para su depósito en el Registro Mercantil, dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas, así como el informe de gestión y el informe del auditor, en su caso ( art. 279.1 LSC). Una vez calificados y depositados dichos documentos por el registrador mercantil, 'cualquier persona podrá obtener información del Registro Mercantil de todos los documentos depositados' ( arts. 280 y 281 LSC).

El incumplimiento de este deber legal de depositar las cuentas provoca un doble efecto. Por un lado, el cierre registral previsto en el art. 282.1 LSC, de forma que no podrá inscribirse en el Registro Mercantil 'documento alguno referido a la sociedad mientras el incumplimiento persista' (con las excepciones previstas en el párrafo 2 de dicho precepto). Por otra parte, el incumplimiento de la obligación de depositar está sujeto al régimen sancionador previsto en el art. 283 LSC, que contempla la imposición de multas a la sociedad por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.

4.2. Ni en la regulación legal y reglamentaria de la obligación del depósito de las cuentas anuales, ni en la regulación de las causas legales de disolución de las sociedades de capital se prevé (ni se ha previsto en versiones anteriores de la citada normativa) que el incumplimiento de la obligación legal de depositar las cuentas constituya una de dichas causas legales de disolución. Tampoco establece la ley que el incumplimiento por los administradores de la obligación de depósito de cuentas en el Registro Mercantil determine por sí sola la obligación de responder por las deudas sociales, ni que con base en dicha conducta omisiva haya de presumirse la paralización de la sociedad o la imposibilidad de cumplimiento del fin social.

4.3. Lo que sucede es que la prueba de la existencia del déficit patrimonial o de la inactividad social puede verse favorecida por 'hechos periféricos', entre los que una parte de la denominada jurisprudencia menor viene considerando la omisión del depósito de cuentas. De manera que la falta de presentación de las cuentas anuales provocaría, al menos, según dicha tesis, una inversión de la carga probatoria, de suerte que sería el demandado el que soportaría la necesidad de acreditar la ausencia de concurrencia de la situación de desbalance.

Esta tesis sostiene tal afirmación sobre el argumento de que con tal comportamiento omisivo los administradores, además de incumplir con un deber legal, imposibilitan a terceros el conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad, lo que genera la apariencia de una voluntad de ocultación de la situación de insolvencia. Y todo ello con invocación de (i) la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia 140/1994, de 4 de mayo) conforme a la cual cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes, la obligación constitucional de colaborar con los órganos jurisdiccionales del proceso, conlleva que sea aquella que los posee la que deba acreditar los hechos determinantes de la litis, y (ii) del principio de facilidad probatoria, disponibilidad y proximidad de fuentes de prueba, que la vigente LEC positiviza en el artículo 217.6.

4.4. Es cierto que la falta de formulación de las cuentas anuales, aprobación y depósito en el Registro Mercantil privan a los terceros del conocimiento de la situación patrimonial y contable de la compañía, y que ello puede ser apreciado como un indicio que pudiera generar dudas sobre la existencia de pérdidas o de falta de actividad de la sociedad. Pero por sí sólo, como sostienen incluso las sentencias de las Audiencias que se adscriben a la reseñada tesis, no constituye una prueba directa de la concurrencia de la situación de pérdidas.'

49.- En cualquier caso, como se ha expuesto, lo cierto es que en el supuesto enjuiciado la sociedad sí que presentó las cuentas correspondientes a los ejercicios 2007 y 2008, por lo que las consideraciones expuestas no son de aplicación, sin que el hecho de que no se depositaran las cuentas de los ejercicios 2009 y siguientes tenga relevancia desde el instante en que se refieren a momentos muy posteriores al nacimiento de la obligación.

50.- El debate surge al no haber sido aportadas dichas cuentas, que hubieran podido esclarecer cual era la verdadera situación económica de CONSTRUCCIONES AUREY, S.L.L., en el ejercicio 2007, al menos desde el punto de vista contable. Nos encontramos con dos interpretaciones:

1ª La actora sostiene que debemos estar a la presunción establecida en el art. 105.5 párrafo 2º LSRL (hoy, art. 367.2 LSC), y, por tanto, considerar que la carga de la prueba de desvirtuar dicha presunción de que las obligaciones sociales reclamadas son de fecha posterior al acaecimiento de la causa de disolución incumbe al administrador demandado.

2ª El demandado, en tesis asumida por la sentencia de instancia, alega que ha de estarse al juego de las reglas de la carga de la prueba, de manera que corresponde al actor acreditar los hechos en que funda su pretensión, entre los que se encuentra la existencia de la causa de disolución al tiempo de contraer la obligación.

51.- La Sala se inclina por esta última postura porque no existe elemento alguno del que se pueda deducir, ni siquiera como mera hipótesis, que la sociedad CONSTRUCCIONES AUREY, S.L.L., hubiera sufrido a lo largo de los últimos meses de 2077 y primeros del 2008 pérdidas que dejaran reducido su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad de su capital social, cuantificado en 18.030,00 €. Obsérvese que, primero, si bien las facturas no fueron atendidas a su vencimiento, lo cierto es que no consta el motivo; segundo, en los cuadros de las facturas correspondientes al destinatario, se indica como domicilio el local la avda. de Ourense núm. 34-bajo de Marín, dirección que se reitera en la solicitud de monitorio, cuando CONSTRUCCIONES AUREY, S.L.L., según figura en la escritura de constitución de fecha 13/07/2001, tuvo originariamente su domicilio en la calle Calvo Sotelo núm. 177-bajo, Marín, donde permaneció hasta que, en junta universal celebrada el 23/05/2007, se trasladó a la rua do Monte, lugar de Mogor núm. 133-bajo, parroquia de San Xurxo de Mogor, de manera que jamás radicó en el referido domicilio; tercero, el actor volvió a proporcionar la misma dirección de la calle Orense núm. 34 con ocasión de la demanda presentada contra D. Juan Francisco, con resultado igualmente negativo; cuarto, la primera vez que CONSTRUCCIONES AUREY, S.L.L., fue requerida en el domicilio social, esto es, el radicado en el lugar de Mogor, fue en fecha 05/02/2014, transcurridos seis años desde que surgió la deuda, indicándose por el funcionario que ya no se hallaba en dicha sede; quinto, la sociedad se dio de baja en el censo por acuerdo de la AEAT de 13/09/2013 -inscrito el 03/10/2013-, mientras que el decreto que ordena el embargo de saldos sin éxito es de fecha 22/10/2013, la diligencia de averiguación de bienes de fecha 30/07/2014 y el acuerdo de cierre de la hoja registral y revocación del CIF de 06/11/2014..., lo que permite afirmar que, al menos desde mediados de 2013, la sociedad carecía de actividad, es decir, más de cinco años después de la relación contractual origen de la deuda; y, sexto, la deudora presentó las cuentas correspondientes a los ejercicios 2007 y 2008, lo que en principio genera una apariencia de normalidad.

52.- En estas condiciones, podemos concluir que, si la empresa desarrolla su actividad en aparentes condiciones de normalidad, cumpliendo con sus obligaciones fiscales y registrales, correspondía al demandante probar que tal apariencia no se ajustaba a la verdadera situación económica de la entidad, bien aportando las cuentas anuales que así lo demostrasen, bien acreditando que dichas cuentas no reflejan la imagen fiel de la mercantil. Cierto es que ambas partes podían haber solicitado y adjuntado dichas cuentas, pero precisamente porque esa facilidad probatoria era predicable tanto del demandante como del demandado, la solución pasa por acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, lo que se traduce en la obligación del demandante de probar la certeza de los hechos de los que, ordinariamente, se desprende el efecto jurídico que constituye fundamento de su pretensión ( art. 217.2 LEC). Al no hacerlo así, ha de asumir las consecuencias de la falta de prueba. Procede, pues, desestimar el recurso.

SEXTO.- Costas procesales.

a58.- La desestimación del recurso comporta la imposición al demandante de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).

aVistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

aQue debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Cabaleiro García, en nombre de D. Jesus Miguel, contra la sentencia pronunciada el 4 de noviembre de 2020 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en sus propios términos, con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

aAsí por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.