Sentencia CIVIL Nº 1167/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 780/2018 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 01167/2019
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
N.I.G. 33044 42 1 2017 0008672
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000780 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001859 /2017
Recurrente: Nicolasa , LIBERBANK SA
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, ALEJANDRA SEVARES CARAS
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA nº 1167/19
RECURSO APELACION 780/18
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña
Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra
Oviedo, a catorce de Noviembre de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1859/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO,
a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 780/2018, en los que aparece como parte apelante,

Nicolasa , LIBERBANK SA , representada por el Procurador JAVIER FRAILE MENA, asistida por el Abogado JOSE
MARIA ORTIZ SERRANO y la entidad LIBERBANK S.A., representada por la Procuradora MARIA DEL CARMEN
CERVERO JUNQUERA, asistida por la Abogada ALEJANDRA SEVARES CARAS, y no constando parte apelada,
siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 6 de Marzo de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D.ª Nicolasa , frente a la entidad LIBERBANK, S.A: 1.- Se declara la Nulidad de la cláusula 9ª de la escritura pública de novación y ampliación de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 26 de agosto de 2005, teniéndola por no puesta.

2.- Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 639,48 euros, correspondientes a gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría abonados por la parte actora en aplicación de la cláusula declarada nula, más los intereses legales desde la fecha de cada pago hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los intereses legales incrementados en dos puntos.

Absolviendo a la demandada del resto de pedimentos ejercitados en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de Noviembre de 2019.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la entidad demandada, Liberbank SA la sentencia que estima íntegramente la demanda que dirige contra la misma la representación de dª Nicolasa y declara nula la cláusula de gastos inserta en las escrituras pública de novación y ampliación del préstamo hipotecario firmados por ambas partes los días 26 de agosto de 2005, condenando al tiempo al abono de 639,48 € por gastos de Registro de la Propiedad, notaría del inmueble hipotecado y gestoría así como intereses legales desde la fecha de cada pago hasta sentencia de primera instancia y desde ese momento y hasta el completo pago los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Son motivos del recurso la plena validez de tal condición general por responder a un pacto pacíficamente admitido por las partes, con crítica a la extrapolación de los pronunciamientos de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 213 de diciembre de 2.015; subsidiariamente se critica el devengo de intereses impuestos en la Sentencia en cuanto al momento de de su devengo.

Recurre igualmente la Sentencia la representación de doña Nicolasa , al no estar conforme con la decisión de desestimar la petición de nulidad de la cláusula cuarta sobre gastos contenida en la escritura de compraventa con subrogación hecha el mismo 26 de agosto de 2005, al apreciar la falta de legitimación pasiva de Liberbank.

Al entender concurrente la legitimación de Liberbank, considera procede la declaración de nulidad de la cláusula, así como la condena a Liberbank al abono de los gastos de notario, registro de la propiedad y gestoría que son objeto de petición.



SEGUNDO.- Razones de sistemática hacen necesario tratar en primer lugar el recurso interpuesto por doña Nicolasa , relativo a la existencia o no de legitimación pasiva de Liberbank en relación a la escritura de compraventa con subrogación que antecedió a la de novación y ampliación. Dicha escritura de compraventa con subrogación tuvo lugar entre la ahora doña Nicolasa y Construcciones el Pisón SL, y la cláusula cuarta señala que 'los gastos de esta escritura y cuando de la misma se deriven, los de la subrogación de la hipoteca y en su día la cancelación de ésta son de cuenta de la parte adquirente. Y el impuesto sobre incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana o Plus Valía será de cuenta de la parte vendedora'.

Así las cosas, esta cuestión ya ha sido analizada por esta Sección en supuestos anteriores coincidiendo con lo que la sentencia de instancia establece, y ello porque el propio tenor literal de la escritura conduce a concluir en tal sentido. Dicha escritura que lleva por título 'compraventa con subrogación' en la que intervienen la mercantil citada y doña Nicolasa , resaltando en la diligencia de ratificación el acuerdo entre Liberbank y la apelante para la fijación del interés aplicable y de determinadas comisiones. Los términos que se recogen en la cláusula cuarta de dicha escritura se refiere exclusivamente al contrato de compraventa, a la relación entre comprador y vendedor y precisamente por ello al referirse a quién corresponde la cobertura de todos los gastos lo atribuye a 'la parte adquirente' que naturalmente se enfrenta en dicho contrato a la vendedora y con la que nada tiene que ver la entidad bancaria que solo actuó en el contrato de préstamo. Además, la referencia que se hace al Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, también tiene razón el magistrado de instancia al señalar que dicho impuesto es un tributo que grava las transmisiones a título lucrativo de bienes inmuebles, es decir al mismo contrato de compraventa, siendo la entidad prestamista por completo ajena a dicha relación contractual que tuvo lugar tan solo entre la mercantil que no ha sido parte en este procedimiento y los compradores.

No es posible, en consecuencia, acoger el recurso porque la entidad demandada, única demandada, nada tuvo que ver con la parte de gastos cuya nulidad y cuya condena reclama la actora desde el momento en que no fue ni vendedora ni compradora de aquel inmueble.



TERCERO.- Pasando al análisis del recurso formulado por Liberbank, es objeto del recurso la validez o no de la cláusula quinta de los contratos de préstamo hipotecario hechos entre las partes en las fechas señaladas al inicio de la fundamentación. Por la cual se establece el que sería el prestatario quien asumiría toda una serie de gastos, donde en este momento destacan los gastos de notaría, Registro de la propiedad, y gestoría.

A este respecto, las Sentencias números 44, 46, 47, 48 y 49de 23 de enero de 2019, del Tribunal Supremo, ratifican lo expuesto en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, al declarar la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque ' no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU'.

Lo anteriormente transcrito, ha de suponer la desestimación del recurso en cuanto a la pretensión de validez de la cláusula, y la confirmación de la decisión de instancia. En el presente caso, al igual que en las Sentencias referidas, resulta una cláusula que traslada al prestatario la totalidad de los gastos devengados con ocasión del otorgamiento del préstamo hipotecario, resultando la nulidad que se justifica en la Sentencia de instancia.

Para concluir este primer apartado decir que imponer que todos y cada uno de los gastos del préstamo debe asumirlos el prestatario, claro está que produce un claro desequilibrio. La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de las actuaciones notarial, registral y de gestoría, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, con términos de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015, lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que además aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (artículo 89. 2 TRLGCU).



CUARTO.- Es procedente analizar los distintos gastos a que hace referencia también en forma separada el recurso. Así las cosas, las STS de 23 de enero de 2019 antes reseñadas, manifiestan que ' Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo ) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca pero no en cuanto a los aranceles registrales, cuyo pago corresponde por completo al prestamista, que fue también la solución adoptada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Por último, y respecto los gastos de gestoría, las Sentencias indicadas manifiestan que ' cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Trasladado lo anterior al presente caso, el recurso debe estimarse cuanto menos en modo parcial, a fin de adecuar la situación del litigio a la anterior doctrina. Se aportaron facturas de gastos de Notaría por los importes de 397,14 euros, lo que implica que cada parte habrá de abonar la mitad. Esto es, 198,57 euros, que en lo que ahora interesa, es la cantidad que la apelante habrá de abonar al prestatario.

En lo que atañe a los gastos de Registro de la Propiedad, se aporta factura demostrativa de que los honorarios de la inscripción lo fueron por la cantidad de 91,54 euros.

Respecto los gastos de gestoría, se aportan cargos por 150,80 euros. Son 75,4 euros, que por mitad dan lugar a 234,9 euros.

Resulta en consecuencia la cantidad de 365,51 euros, que habrá de abonar Liberbank, con el devengo de los intereses indicados en la Sentencia de instancia.



QUINTO.- Se recurre asimismo el devengo de intereses y el momento a partir del cual deben operar. En la sentencia de instancia se fijan desde la fecha del pago, decisión que ha de ser confirmada. A este respeto, la STS de 19 de diciembre de 2018 resuelve la cuestión acerca del devengo de intereses, al indicar que ' para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente elLeg islación citadaCC art.

6.1 art. 1896 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1896 (16/08/1889), puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 22/10/1991 Pago indebido. Restitución. Interés legal desde que se recibió el pago indebido.). A su vez, la senten cia 331/1959, de 20 de mayoJur isprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/05/1959Pago indebido con mala fe del beneficiado. Restitución. Interés legal desde que se recibió el pago indebido., declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1896 (16/08/1889) excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts.

1101Legislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.

art. 1101 (16/08/1889) y 1108 CCLeg islación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1108 (04/07/1984) (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 , 397 y 398 LEC, estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Liberbank, no procede realizar expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación.

Desestimado en cambio el recurso de apelación interpuesto por doña Nicolasa , procede la imposición de las costas, conforme artículo 398 Leciv.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Liberbank, y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Nicolasa , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de Oviedo en los autos 1859/17, se revoca en el sentido de reducir la condena dineraria impuesta a Liberbank S.A., a la cifra de 365,51 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos.

No procede realizar particular imposición de costas del recurso interpuesto por Liberbank, y se imponen a doña Nicolasa la del recurso de apelación interpuesto por su representación procesal.

Devuélvase a Liberbank el depósito dado para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.