Sentencia Civil Nº 117/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 659/2007 de 10 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00117/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 659 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En MADRID, a diez de marzo dos mil nueve.

La Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº 258/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid, seguido entre partes, de una como apelante ARMANDO GARCÍA CIFUENTES, S.L; representada por el Procurador D. IGNACIO ARGÓS LINARES, y de otra, como apelada COOPERATIVE UNIÓN OF THE TOBACCO GROWERS OF GREECE, S.A, representada por la Procuradora Da. MARTA ISLA GÓMEZ, sobre RESOLUCIÓN CONTRATO Y OTROS EXTREMOS, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el procedimiento ordinario nº 258/2005 por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 24 de abril de 2007 , cuyo fallo dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por ARMANDO GARCÍA CIFUENTES S.L representado por el Procurador D. IGNACIO ARGÓS LINARES contra COOPERATIVE UNIÓN OF THE TOBACCO GROWERS OF GREECE S.A representada por la Procuradora Dª MARTA ISLA GÓMEZ, debo declarar el incumplimiento por la demandada del contrato suscrito en Atenas el 12 de Enero de 1993, objeto de litis, condenando a la parte demandada a que abone a la parte actora la cantidad de CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA EUROS (41.830 EUROS), debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Notificada la indicada resolución a las partes, por la representación de ARMANDO GARCÍA CIFUENTES, S.L; se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria se presentó escrito de oposición por la representación de COOPERATIVE UNIÓN OF THE TOBACCO GROWERS OF GREECE, S.A.

Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 4 de marzo de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta en parte los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que obran en las actuaciones de las que dimana el presente recurso.

En la sentencia de 9 de abril de 2007 se desestima la falta de legitimación "ad causam", pues si bien el contrato de 12 de enero 1993 fue suscrito por D. Javier , a través de la prueba practicada se deriva que la demandada abonó múltiples comisiones derivadas del contrato a la entidad demandante, por lo que la aceptó como titular de la relación contractual, y no puede ir contra sus propios actos y negar la legitimación activa. En cuanto al contrato suscrito, de conformidad a los preceptos de la Ley 12/1992 y de la pruebas practicadas, documento 5 de la demanda y testifical, no cabe estimar que hubiera un contrato de agencia. A tenor del documento 5 de la demanda y 35 de la contestación, la resolución del contrato no se efectuó en la forma establecida en el contrato, en cuanto al preaviso, por lo que se ha de abonar a la actora la comisión pactada, correspondiente al 3% sobre el precio cobrado a Tabacalera, actualmente, Altadis, respecto del ejercicio 2003, por lo que debe abonarse la cantidad de 41.830 euros. En cuanto a la cantidad de 1773,78 euros, en concepto de indemnización a los efectos del artículo 1101 Código Civil , se ha de desestimar al no resultar acreditados, y la relación entre las partes era independiente de los gastos que para el desarrollo de tal actividad asumiera voluntariamente la parte demandante. No procede la indemnización por clientela a los efectos del artículo 28 Ley 12/1992 al no encontrarnos en presencia de un contrato de agencia.

El recurso de apelación formulado por la demandante se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

1:- Acreditación de los requisitos de un contrato de agencia, a los efectos de la Ley 12 /1992 , de conformidad a la prueba documental y testifical. Lo que se corrobora por la definición doctrinal y jurisprudencial, y en síntesis al darse las notas definidoras del contrato de agencia, es decir, la permanencia, la autonomía del agente, la retribución con el pago de las comisiones por el 3% del total facturado a Tabacalera, y promoción de operaciones de comercio por cuenta de Seke.

2.- Derecho a indemnización por clientela a los efectos del artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia . Siempre y cuando de la documental aportada y de la testifical se deriva que si Seke ha vendido tabaco desde 1982 hasta hoy, y seguirá vendiéndolo en el futuro ha sido única y exclusivamente por la mediación del Sr. Javier . Pues con anterioridad a la citada fecha sólo en dos ocasiones se vendió tabaco, y en cantidad sensiblemente inferior a las que con el tiempo conseguiría el Sr. Javier y, una vez resuelta la relación contractual, la hoy denominada Altadis sigue adquiriendo tabaco a Seke, tal y como se acredita en los documentos 49 y 50 de la demanda, y en el 2004 Seke realizó ventas a Tabacalera por importe de 1.557.186,68 euros.

3.- Indemnización por daños y perjuicios a los efectos del artículo 29 Ley de Contrato de Agencia , al haber sido debidamente acreditados, por lo que resulta justo y obligado el abono de los gastos incurridos por la actora.

Y con base a los citados motivos solicita se estime el recurso, se revoque la sentencia apelada en cuanto a los pronunciamientos relativos a la desestimación de la indemnización por clientela e indemnización de daños y perjuicios solicitados, y se dicte otra por la que se condene a la demandada al abono de la indemnización por clientela y los daños y perjuicios por importe de 1.773,78 euros, con los correspondientes intereses, así como al abono de las costas solicitadas.

Por la parte apelada solicita la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia, y con condena en costas a la apelante.

SEGUNDO: Vistos los términos en los que viene planteado el recurso, en primer lugar procede resolver si nos encontramos o no ante un contrato de agencia a los efectos de la Ley 12/1992 ; siempre y cuando en la sentencia apelada, en el fundamento de derecho tercero, se concluye que la relación entre las partes no puede calificarse como contrato de agencia a los efectos del artículo 1 de la citada Ley, con base al documento 5 de la demanda, y de conformidad a las pruebas testificales practicadas en el acto del juicio.

Al respecto, se ha de reseñar, que tal y como establece el artículo 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , sobre contrato de agencia "Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones".

Si trasladamos los requisitos de este precepto al supuesto de la presente apelación, no podemos estar con lo establecido en la sentencia de instancia, por cuanto, de conformidad a los documentos 4 y 5 de la demanda (folios 32 a 35), referidos al contrato entre SEKE y D. Javier de fecha 12 de enero de 1993, con posterioridad la actora-apelante, tal y como se desarrolla en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada (y que no es objeto del recurso), hemos de apreciar en las relaciones entre las partes, los requisitos del artículo 1 Ley 12/1992 , pues se aprecian las notas de estabilidad, por cuanto se establece el plazo de duración de un año, renovable por periodos anuales (condiciones segunda y tercera), a cambio de una remuneración, cual es la comisión del 3% del precio cobrado a Tabacalera S.A, lo que es acorde a los sistemas de remuneración que establece el artículo 11 de la Ley 12/1992. Y en cuanto al contenido, primero D. Javier y, con posterioridad, la actora-apelante, la finalidad del contrato era el que por el agente, como intermediario independiente, le tuviera informada a SEKE de las operaciones de tabaco Griego con Tabacalera. Y se ha de tener en cuenta que la relación entre las partes permaneció hasta el año 2003 (documentos 34 y 35 de la demanda, folios 92 a 95), y en la sentencia se estima el derecho de la actora a percibir la comisión del 3% en el ejercicio 2003 (lo que no es objeto del presente recurso)

Lo que, a su vez, se corrobora por la prueba testifical practicada en el acto del juicio, por cuanto con independencia de la especial relación de los agentes de tabaco entre las distintas compañías y Tabacalera, y después Altadis; lo que se deriva es que los agentes de tabaco actuaban como intermediarios independientes, en cuanto a la presentación de ofertas efectuadas por las compañías a las que representaban, estaban presentes en el desembarco del tabaco, gestiones de cobro (así testifical de D Anselmo , minuto 22:40 a 23:50), con funciones tales como examinar la situación del mercado, verificando la calidad del tabaco, llevar las ofertas (testifical de D. Conrado , minutos 25 a 27), y ambos entienden que D. Javier era agente de SEKE (minutos 23:50 y 27 de la grabación), y la actuación de intermediación del agente entre la compañía productora del tabaco y Tabacalera, con posterioridad Altadis, se deriva de las testificales de D Germán (minuto 32:00) D. Nazario (minuto 37:30), y aunque sin reconocer que se tratara de intermediaros, D. Luis reconoce que existían profesionales en las relaciones de compraventa de tabaco (minuto 51), y reconoce la relación entre SEKE y D. Javier aunque no puede precisar su contenido (minuto 44 de la grabación).

En consecuencia, sin perjuicio de las peculiaridades propias de los agentes de tabaco, entre las compañías productoras y Tabacalera (por el monopolio existente), con posterioridad Altadis, en la relación entre las partes, se ha de apreciar la concurrencia de los requisitos del artículo 1 Ley 12/1992, al realizar el agente funciones de intermediación, con el carácter de independencia y estabilidad, aunque sólo fuera para promoverlos, y no intervinieran en la conclusión, ni en la fijación de precios, ni asumiera el agente el riesgo y ventura de las operaciones que se realizaran.

Al respecto, cabe traer a colación la STS 16 de noviembre 2000 "Asimismo, se tiene declarado: «... El contrato de agencia, conforme al art. 1 de la Ley especial y disposiciones integradoras, viene a ser aquella relación consistente en la promoción o conclusión de operaciones mercantiles a cargo del agente, de forma continuada o estable, pero por cuenta del empresario que contrató sus servicios y que decididamente se proyecten a la captación de clientela para el principal, y si bien el agente conserva su organización empresarial, su actividad la viene a desarrollar como efectivo intermediario independiente, no asumiendo los riesgos de los negocios en los que participa, que los soporta el comitente, salvo pacto expreso en contrario, percibiendo el agente el precio convenido por su actividad de gestión, lo que no impide que pueda estar vinculado a varios empresarios distintos...» (Sentencia 12 Junio 1999 ); a lo que se agrega que, la calificación de todo contrato, es una función propia de la Sala de Instancia, salvo que pueda impugnarse adecuadamente con un contenido que prevalezca en los términos: «... Conviene recordar como dice la Sentencia 10 Octubre 1989 que la calificación jurídica de todo contrato responde a una labor de interpretación y ésta es facultad privativa de los Tribunales de instancia y su criterio ha de prevalecer en casación, aun en caso de duda, a no ser que el resultado fuese notoriamente ilógico; la Sentencia 20 Febrero 1990, que rechaza la recalificación de un contrato debidamente conformado por la Sala en uso de su soberanía enjuiciadora sin que hubiere dado lugar a revisar la calificación al no incurrir la Sala sentenciadora en ningún desvío de ilegalidad o de irrazonabilidad...» (Sentencia 15 Junio 2000 ). En definitiva, no es posible acoger esa calificación de simple contrato de comisión mercantil en el caso de autos, ya que, las notas derivadas del contrato de agencia sobre la continuidad o estabilidad o pluralidad de actos, así como la actuación en nombre ajeno, se dan en este caso, puesto que, por un lado, como dice la Sala que así lo califica como Contrato de Agencia --FJ 2.º- añade que el propio agente tenía en depósito las mercancías en cuestión, luego nunca podrá decirse que las vendía en nombre propio, sino que lo hacía por cuenta del empresario. También, en cuanto a la crítica de que no se dedicaba a gestiones de promoción y conclusión de negocios por cuenta ajena, tampoco debe prevalecer como se ha hecho constar, ya que, el objeto del contrato según la cláusula tercera consistía en la promoción de los productos reprográficos de la demandada con pacto en exclusiva, aparte de que esa posición de depositario ratifica lo expuesto anteriormente, por lo cual el motivo ha de rechazarse". Y como señala la STS 6 de noviembre de 2006 , el contrato de agencia "tiene por objeto la promoción de actos u operaciones de comercio y es básica la independencia del agente", por lo que el agente es, pues, un intermediario independiente. Y por último, STS 21 de enero de 2009 recurso 2815/2002 "el agente promueve y, en su caso, concluye, la venta de los productos del empresario, por cuenta y en nombre del mismo, a cambio de una comisión -por todas, las sentencias de 6 de noviembre de 2.006, 20 de enero y 24 de mayo de 2.007 "

En definitiva, hemos de concluir en la aplicación de la Ley 12/1992 , de contrato de agencia, en las relaciones entre D. Javier , y con posterioridad la apelante, y la entidad apelada SEKE, en las relaciones de esta entidad, primero con Tabacalera, y con posterioridad Altadis. Pues aunque sólo tuviera como contenido la intermediación o tareas de comunicación entre la productora del tabaco y la adquirente, su actuación conllevaba la promoción del producto, con el derecho a percibir la correspondiente comisión.

TERCERO: Establecido en el anterior fundamento, la aplicación de la Ley 12/1992 , de contrato de agencia, en las relaciones habidas entre las partes desde al menos el 12 de enero de 1993 hasta el ejercicio de 2003, la cuestión que se plantea, en el segundo motivo de apelación, es la de determinar si la apelante tiene derecho a la indemnización por clientela a los efectos del artículo 28 de la citada Ley . Máxime si tenemos en cuenta que aunque no se calificaran las relaciones entre las partes como contrato de agencia, también cabría examinar si procede la citada indemnización, por cuanto como se reitera por la jurisprudencia, por todas STS 21 de enero 2009 recurso 2815/2002 "puede ser posible su apreciación, cuando se den las circunstancias oportunas, en otros contratos atípicos - sentencias de 9 de febrero y 20 de julio de 2.006 "

Ahora bien, el derecho a la correspondiente indemnización por clientela no puede entenderse de manera automática, sino que para apreciarla tendrán que darse los requisitos del artículo 28 de la Ley 12/1992 al disponer "1 . Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran. 2.- El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente. 3.- La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior".

Examinado el precepto trascrito, se ha de derivar que no se trata de una indemnización a la que en todo caso tendrá derecho el agente, sino que se han de dar una serie de requisitos, como son la aportación de clientes por el agente, incremento de las operaciones, ventajas sustanciales para el empresario, etc., y en cuanto a la interpretación de las mismos se ha de traer a colación la doctrina jurisprudencial, de la que se puede deducir que la indemnización por clientela siempre vendrá dada por las ventajas que la clientela reporte al empresario después del cese del agente, así STS 13 de febrero de 2009 recurso 2200/2003 "El artículo 28 de la Ley 12/1.992 , que se dice infringido, exige para que se reconozca al agente derecho a la indemnización que contempla, entre otros requisitos, la prueba de la aportación de nuevos clientes al empresario o del incremento sensible de las operaciones con la clientela preexistente. Se trata de hechos constitutivos de la pretensión de condena del empresario, por lo que la carga de demostrarlos recae sobre el agente que reclama la indemnización - sentencia de 26 de junio de 2.008 y las que en ella se citan", STS 23 de junio de 2005 "Es cierto que no obsta a dicha indemnización compensatoria ni la duración del contrato (S 23 diciembre 2002 ), ni la ausencia de mala fe o de incumplimiento contractual por parte del empresario (SS 18 marzo y 16 diciembre 2002 ). Y la jurisprudencia ha venido entendiendo, con equiparación a las situaciones de enriquecimiento injusto (SS 22 marzo 1988, 27 mayo 1993, 3 mayo y 23 diciembre 2002, 5 mayo 2003, 13 octubre 2004 ), que el empresario debe remunerar o compensar la labor de creación de clientela en los supuestos en que la resolución unilateral va seguida del disfrute por parte del mismo de la clientela aportada por el agente, o bien, cuando en contemplación del momento inmediato posterior a la ruptura del vínculo contractual es posible un pronóstico razonable acerca de cuál será el futuro comportamiento probable de dicha clientela y existe, por lo tanto, la susceptibilidad de que el empresario continúe disfrutando y favoreciéndose de ella (SS 27 enero y 7 abril 2003 y 30 abril 2004 ). Pero para que pueda prosperar la pretensión indemnizatoria es preciso demostrar que concurre la situación de aprovechamiento, o de pronóstico razonable, es decir, los datos o elementos que permitan sentar el juicio de probabilidad cualificada, pues, como reitera la doctrina de esta Sala, no puede presumirse sin más el aserto, incumbiendo el "onus probandi" al agente que lo sostiene (SS, entre otras, de 26 julio 2000; 31 octubre 2001; 28 enero, 18 marzo y 3 octubre 2002; 19 noviembre 2003; y 10 febrero, 26 abril, 20 mayo y 30 noviembre 2004 ). Y, por consiguiente, al tratarse de una cuestión fáctica (SS 27 enero y 7 abril 2003 ) la revisión en casación sólo puede tener lugar por el cauce del error en la valoración de la prueba", doctrina que se reitera en la STS 5 de mayo de 2006, y la STS 29 de septiembre de 2006 "Como ha dicho la Sentencia de 9 de febrero de 2006 , "la clientela supone una realidad económica que debe resarcirse por quien se aproveche de su aporte (Sentencias de 26 de julio de 2000, 3 de mayo de 2002 ) y se integra por lo aportado y dejado en la esfera de desenvolvimiento del concesionario o agente que va seguida de un disfrute por parte del empresario con la consiguiente pérdida que su desaparición supone para el agente o distribuidor (Sentencias de 30 de octubre de 2000, 16 y 23 de diciembre de 2002 )" y su concesión requiere la acreditación del incremento de compradores o usuarios habituales (Sentencia de 19 de noviembre de 2003 ) y no se produce automáticamente por el simple hecho de la extinción del contrato; la concesión de tal indemnización - sigue diciendo la citada sentencia- "requiere una apreciación meramente potencial (Sentencia de 21 de noviembre de 2005 ) sobre la susceptibilidad de que el empresario continúe disfrutando de la clientela con aprovechamiento económico, lo que se traduce en un pronóstico razonable acerca de un comportamiento que no deja de ser probable por parte de dicha clientela (Sentencias de 7 de abril de 2003, 30 de abril y 13 de octubre de 2004 y 23 de junio de 2005 )", y, por último, STS 27 de noviembre de 2006 "La recurrente trata de provocar la aplicación de lo dispuesto en el artículo 28.1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , del contrato de agencia, pero parece ignorar sus presupuestos: el primero, la existencia entre las partes de un contrato de agencia; el segundo, que el agente hubiere aportado nuevos clientes o incrementado las operaciones; el tercero, que esa actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario; y el cuarto, que resulte equitativamente procedente por las circunstancias que en dicho precepto se señalan. Y aún habría que tener en cuenta si se da el supuesto de inexistencia del derecho a la indemnización previsto en el artículo 30 a) de la misma Ley . Nada de todo ello está aquí precisado, apreciado o probado, y además la alegación se mistifica con la prevista en el artículo 29 de la precitada Ley 12/1992 que se refiere a daños y perjuicios ocasionados por la denuncia unilateral del contrato de agencia de duración indefinida cuando no permita la amortización de determinados gastos. Esta Sala ha venido diciendo que en los contratos de agencia la clientela supone una realidad económica que debe resarcirse por quien se aproveche de su aporte (Sentencias de 26 de julio de 2000, 3 de mayo de 2002, 9 de febrero de 2006 ) y precisa acreditación del incremento de compradores, aunque cabe una apreciación meramente potencial (Sentencias de 19 de noviembre de 2003 y 21 de noviembre de 2005 ), porque se trata de un pronóstico razonable acerca de la probabilidad de un comportamiento que también implica una estimación de probabilidad por parte de la misma clientela (Sentencias de 7 de abril de 2003, 30 de abril y 13 de octubre de 2004 y 23 de junio de 2005 )".

Trasladando toda esta doctrina al supuesto de hecho del presente recurso, en primer lugar, a la actora como agente le incumbiría la carga de la prueba de los requisitos que el artículo 28 exige, conforme a la doctrina citada; y a su vez, como señala la STS 30 de abril de 2008 recurso 349/2001 , debiendo siempre, en cualquier caso, estarse a las particularidades del supuesto concreto.

Y con base a las particularidades de los agentes de tabaco, en su relación con las compañías productoras y comercializadoras del tabaco, y antes con la entidad Tabacalera, y después Altadis, no cabe apreciar que nos encontremos ante un supuesto del artículo 28 de indemnización por clientela cuando por el agente se hubiese aportado nuevos clientes al empresario, siempre y cuando el cliente es único, y como reconoce el representante de Armando García Cifuentes S.L en el interrogatorio efectuado en el acto del juicio, al manifestar que es cierto que comenzó en el año 1993, y sabe que (SEKE) mantenía relaciones con Tabacalera, pero no sabe si era todos los años (minuto 9 de la grabación); y en todo caso, incluso antes de ser nombrado el Sr. Javier representante de SEKE ante Tabacalera el 7 de julio de 1982 (documento 1 de la demanda, folio 27), la citada entidad SEKE ya había tenido relaciones con Tabacalera (documentos 2 a 11 de la contestación, folios 190 a 203), en distintos años, 1969, 1973, 1974, 1976 y 1980.

En consecuencia, no nos encontramos ante un supuesto de aumento de clientela, sino de un cliente que ya lo era con anterioridad al contrato de agencia; y por lo tanto, si la entidad SEKE va a continuar suministrando tabaco al único cliente, no puede entenderse que tal hecho se derive de la actividad del agente, pues con tal cliente ya existían relaciones comerciales, con anterioridad al contrato de agencia.

A su vez, no puede entenderse que nos encontremos en un supuesto que daría derecho a la indemnización por clientela, por haberse incrementado sensiblemente las operaciones con el cliente preexistente, por cuanto para que pueda apreciarse tal incremento con derecho a indemnización, el incremento debería de atribuirse a la actividad del agente, lo que no puede ser apreciado en el supuesto del presente recurso, por cuanto en la contratación entre SEKE y Tabacalera, con posterioridad Atadis, ninguna intervención tenía el agente, por cuanto el hecho de que por ésta se contratara o no venía dado por la oferta que en cuanto a las calidades y condiciones económicas realizara SEKE en cada momento; por cuanto eran las compañías productoras y comercializadoras de tabaco las que realizaban sus ofertas en sobre lacrado, así la testifical de D Anselmo (minuto 22:40 a 23:50), y el agente se limitaba a llevar las ofertas (testifical de D. Conrado , minutos 25), contratando las compañías entre sí, sin intervención de los agentes (testifical de D. Germán , minuto 34:30), por cuanto el agente sólo servía como canal de comunicación entre las compañías de tabaco (testifical de D. Nazario , minuto 38 de la grabación) y D. Luis al manifestar que desde el año 1999 y respecto del tabaco rubio el contacto era directo con los proveedores (minuto 43 de la grabación).

De todas estas pruebas se ha de concluir, el incremento de los 100.000 Kilos adquiridos en el 1969, o los 63.400 Kilos del año 1973, a los 207.914 Kilos del año 2004, no pueden ser atribuidos a la labor mediadora del agente, por cuanto, como se deriva de las pruebas practicadas, tal incremento se produce con base a las relaciones directas entre las compañías productoras y comercializadoras de tabaco y Tabacalera, con posterioridad Altadis, y la labor del agente, se ha de concluir, se limitaba a una labor de comunicación, sin intervención alguna ni en las ofertas económicas, ni en la calidad del suministro, que en definitiva eran las circunstancias, que al único cliente le llevaban a contratar o no con el proveedor. Lo que se corrobora por el documento 12 de la contestación (folios 204 y 205 de las actuaciones) ratificado por quien lo suscribe D. Luis (minuto 48 de la grabación) al ratificar que las relaciones comerciales en cuanto a la adquisición de tabaco se efectuaban directamente entre las compañías.

En consecuencia, no procede la indemnización por clientela, pues no se puede atribuir al agente el incremento de las operaciones, si tenemos en cuenta las peculiaridades del presente supuesto; por cuanto no se trata de efectuar una mera operación matemática en cuanto a las ventas al comienzo del contrato de agencia, y las que se efectuaron una vez rescindido el contrato, sino que se debería haber acreditado, y la carga de la prueba correspondía a la actora-apelante, que tal incremento fue debido a la actividad del agente, y esto, de conformidad a las pruebas practicadas, no se puede tener por acreditado.

CUARTO: En cuanto al tercer motivo de apelación, el mismo viene dado al haberse solicitado indemnización por daños y perjuicios, en la cantidad de 1.773,78 euros.

Al respecto, el artículo 29 Ley 12/1992 dispone "Sin perjuicio de la indemnización por clientela, el empresario que denuncie unilateralmente el contrato de agencia de duración indefinida, vendrá obligado a indemnizar los daños y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada haya causado al agente, siempre que la misma no permita la amortización de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato".

Y respecto de este precepto, como señala la STS 13 de febrero de 2009 recurso 2200/2003 "El artículo 29 de la Ley 12/1.992 reconoce al agente el derecho a ser indemnizado por los gastos causados para poner en marcha o adecuar su empresa, conforme a las instrucciones, expresas o implícitas, del empresario, con tal que no se hubieran amortizado al extinguirse anticipadamente la relación - al respecto, sentencia de 11 de diciembre de 2.007 y las que en ella se citan".

Pues bien, con base al indicado precepto, así como la sentencia citada, los daños y perjuicios que se reclaman, no tienen relación alguna con la resolución del contrato de agencia, por cuanto, ni tan siquiera consta la infraestructura que el agente tenía para las relaciones entre SEKE y Altadis, así empleados dedicados a las relaciones entre las citadas compañías, etc.; máxime cuando como manifiestan los testigos D. Germán (minuto 32 de la grabación) y D. Nazario (minuto 37:30) conocían a la actora como representante de diversas compañías de tabaco; por lo tanto, no puede establecerse que la resolución del contrato por SEKE fuera la causa del cambio de la sede en la que por la actora-apelante tenía ubicadas las oficinas. Es más, de los documentos 45 y 46 de la demanda (folios 118 y siguientes), sólo se deriva que las retenciones por arrendamientos se modificaron en los años 2003 y 2004, 7200 euros en el 2003 y 5400 euros en el 2004, sin que se aporten los contratos de arrendamiento a los que se refieren las mismas.

Y en todo caso, el cambio de ubicación de las oficinas de la calle Pinar nº 6 4º D a la calle Orense 49 Escalera derecha Bajo B, no puede atribuirse a la resolución del contrato por SEKE, máxime cuando no existe prueba de la que pueda derivarse que a partir de la resolución la actora necesitara menor espacio para sus oficinas, si tenemos en cuenta que las funciones del agente eran las de servir de comunicación entre las compañías, sin que para tal función se precisara, pues no se acredita, personal administrativo o de otra índole, en exclusiva para las relaciones con SEKE. En consecuencia, ni a los efectos del artículo 29 Ley 12/1992 , ni tan siquiera a los efectos del artículo 1101 Código Civil , se acredita la existencia de los daños y perjuicios reclamados, y que los mismos vinieran motivados por la resolución del contrato de agencia. Por lo que los gastos de mudanza, a los que se refiere el documento 47 (folio 126) no pueden incardinarse como un daño y perjuicio derivado de la resolución unilateral del contrato de agencia.

Y lo mismo cabe decir en cuanto al documento 48 (folio 128), gastos por compra de mobiliario de oficina, por cuanto ni tan siquiera consta que el cambio viniera dado por tener el anterior mobiliario, signos que lo identificaran con SEKE, o cualquier otra circunstancia, que conllevara que el cambio de mobiliario viniera dado por la resolución del contrato.

En definitiva, los gastos a los que se refieren los documentos 47 y 48 de la demanda, ni pueden encuadrarse en el artículo 29 Ley 12/1992 , ni en el artículo 1101 Código Civil , cuya compatibilidad ha reseñado la jurisprudencia, así STS 13 de febrero de 2009 recurso 2200/2003 , por cuanto no se acredita que tales gastos tengan relación alguna con la resolución del contrato de agencia.

En consecuencia, por las razones dadas en el presente y anterior fundamento, no procede la indemnización por clientela, ni por daños y perjuicios, derivados de la resolución del contrato de agencia, por lo que, aunque por distintos razonamientos que los dados en la sentencia objeto del recurso, el recurso de apelación ha de ser desestimado, confirmando la resolución que se recurre en su integridad.

QUINTO: En cuanto a las costas del presente recurso a los efectos del artículo 398.1 con relación al 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponerlas al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por ARMANDO GARCÍA CIFUENTES, S.L; representada por el Procurador D. IGNACIO ARGÓS LINARES, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 Madrid, de fecha 24 de abril de 2007 , debemos CONFIRMAR la citada resolución en todos sus extremos, y con expresa condena al apelante en las costas de la presente alzada.

Al notificarse la resolución procédase conforme a lo establecido en el artículo 248.4 LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la misma.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.