Sentencia Civil Nº 117/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 67/2011 de 07 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00117/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000067 /2011

SENTENCIA Nº 117

Ilmo. Sr. Presidente Acctal:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a siete de Abril de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 337/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.2 de MAÓ, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 67/2011, en los que aparece como parte demandante apelante, Dª. Olga , Dª. María Inés (ADMINISTRADORA DE LA ENTIDAD HAPPY FLOWERS, S.C.P.) y la entidad HAPPY FLOWERS, SCP, representadas por la Procuradora de los tribunales, Dª. MONTSERRAT MONTANÉ PONCE, y asistidas por el Letrado D. ALFONSO MAS FERRER, y como parte demandada apelante reconviniente la entidad DIRECCION000 , C.B., representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA ISABEL JUAN DANÚS y asistida por el Letrado D. GERARDO PAREJO FERNÁNDEZ.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.2 de MAÓ, por el mismo se dictó sentencia con fecha 16 de noviembre de 2010 , cuyo fallo dice: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. de la Cámara, en nombre y representación de Happy Flowers SCP contra DIRECCION000 CB, así como la demanda reconvencional de ésta frente a la parte actora y frente a Dª. María Inés y Dª. Olga , debo declarar y declaro extinguido el contrato de arrendamiento de industria de fecha 3.5.08 que vincula a las partes con fecha de extinción el 1.2.10, y así mismo debo condenar y condeno a la demandada DIRECCION000 CB al pago de la cantidad de sesenta y dos mil doscientos cuarenta y cinco con sesenta y siete euros (62.245,67 €), más los intereses legales en la forma dicha y sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas.".

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia y por la representación de la parte demandada y demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 22 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Formulada demanda principal de juicio ordinario por parte de la entidad "Happy Flowers, SCP, contra " DIRECCION000 , C.B.", en suplico de que se sirva dictar sentencia por la que:

1º) Se declare la resolución del contrato suscrito el día 3 de mayo de 2008, entre DIRECCION000 , C.B. y Happy Flowers SCP, con efectos desde el día 30 de Septiembre de 2009 .

2º) Se condene a DIRECCION000 , C.B., al pago de la cantidad de Catorce Mil Noventa y Uno Euros con Setenta céntimos (14l.091,70.- Euros), importe correspondiente al coste de las obras de mejora ejecutadas y correspondientes a la partida primera del Anexo 2.

3º) Se condene a DIRECCION000 , C.B., al pago de los intereses legales devengados de dicha cantidad desde la fecha de resolución del contrato.

4º) Se condene a DIRECCION000 , C.B., al pago de la cantidad de Sesenta Mil Euros (60.000.- Euros), en concepto de devolución del aval bancario indebidamente ejecutado.

5º) Se condene a DIRECCION000 , C.B. al pago de los intereses legales devengados de dicha cantidad desde la fecha de su abono por la entidad bancaria.

6º) Se condene a DIRECCION000 , C.B. al pago de la cantidad de Sesenta Mil Euros (60.000.- Euros), en concepto de daños y perjuicios o en su caso, la cantidad que judicialmente se determine.

7º) Se condene a DIRECCION000 , C.B., al pago de los intereses legales devengados de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la presente demanda.

8º) Se condene a DIRECCION000 , C.B. al pago de la sanción que sea impuesta a mi representada por el Consell Insular, en el expediente sancionador abierto en su contra, una vez recaiga resolución firme.

9º) Se condene a DIRECCION000 , C.B. a la devolución de la fianza por importe de Seis Mil Euros (6.000 .- Euros) o en su caso, el saldo resultante de su liquidación que se justifique y sea aceptada por la actora o se determine en sentencia.

10º) Se condene a DIRECCION000 , C:B. al pago de las costas procesales; fue contestada por ésta última, que a la vez formuló demanda reconvencional contra la primera, y contra Dª. María Inés y Dª. Olga , en suplico de que se estime esta demanda reconvencional y se acojan los siguientes pronunciamientos:

De Declaración:

1º) Se declare resuelto el contrato de arrendamiento de negocio de fecha 3 de mayo de 2008 por incumplimiento contractual de la entidad Happy Flowers S.C.P. al desistirse unilateralmente del contrato antes de su vencimiento.

2º) Se declare procedente el cobro por parte de mi representada de la cantidad de 60.000 Euros llevado a cabo mediante la ejecución del aval practicada conforme a lo establecido en la estipulación 8ª del contrato, párrafo 3º.

De Condena:

1º) Se condena a la entidad Happy Flowers S.C.P., a María Inés , al pago de la cantidad de 12.000 Euros, en concepto de indemnización por retención del inmueble durante los meses de octubre de 2009 a enero de 2010, así como al pago de los intereses legales que se devenguen desde el 31 de enero de 2010.

2º) Se condene a la entidad Happy Flowers S.C.P., a Dª. María Inés , al pago de la cantidad de 87.500 Euros en concepto de daños y perjuicios ocasionados por el desistimiento unilateral y anticipado practicado el 30 de septiembre de 2009, así como al pago de los intereses legales que se devenguen desde la fecha de interposición de la presente reconvención.

3º) Se condene a la entidad Happy Flowers S.C.P., a Dª. María Inés y a Dª. Olga , al pago de la cantidad de 15.515,02 Euros en concepto de gastos de reparación de desperfectos ocasionados en el inmueble, gastos de suministros de electricidad y agua pendientes de abono, gastos notariales, de cerrajería y desplazamiento, y falta de pago del Impuesto sobre bienes Inmuebles correspondiente a los años 2008 y 2009 así como al pago de los intereses legales que se devenguen desde el 1 de octubre de 2009.

5º) Se condene a la entidad Happy Flowers S.C.P., a Dª. María Inés y a Dª. Olga , al pago de las costas procesales; asimismo contestada por "Happy Flowers, SL" y por las reconvenidas; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 16-noviembre 2010 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. de la Cámara, en nombre y representación de Happy Flowers SCP contra DIRECCION000 CB, así como la demanda reconvencional de ésta frente a la parte actora y frente a Dª. María Inés y Dª. Olga , debo declarar y declaro extinguido el contrato de arrendamiento de industria de fecha 3.5.08 que vincula a las partes con fecha de extinción el 1.2.10, y así mismo debo condenar y condeno a la demandada DIRECCION000 CB al pago de la cantidad de sesenta y dos mil doscientos cuarenta y cinco con sesenta y siete euros (62.245,67 €), más los intereses legales en la forma dicha y sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas.".

Contra la indicada resolución se alza la representación procesal de la entidad " DIRECCION000 , C.B.", alegando error en la apreciación de la prueba y en la aplicación de la doctrina de la imposibilidad sobrevenida de la prestación al entender que no concurren sus requisitos, sino causas de extinción únicamente imputables a "Happy Flowers, S.C.P." por su culpa y por falta de diligencia, por inexistencia de imposibilidad, error en la aplicación del art. 1124 del Código Civil y de la doctrina de la resolución de los contratos, y que son procedentes todos las reclamaciones efectuadas en la demanda reconvencional, por todo lo cual interesa que se dicte sentencia por la que estime íntegramente el presente recurso, revocando la sentencia dictada en primera instancia y dictando otra que la sustituya y resuelva, con estimación del presente recurso, la absolución de mis mandantes de las pretensiones contenidas en la demanda principal, y la condena a la parte actora de las pretensiones contenidas en la demanda reconvencional, con expresa imposición de costas.

La representación procesal de "Happy Flowers, SCP" se opone al recurso formalizado de adverso, sobre cada uno de los extremos antes expuestos, a la vez que impugna la sentencia, interesando que se dicte otra por la que se desestime en su totalidad el recurso de apelación formulado por " DIRECCION000 CB" con condena al pago de las costas, así como se estime el recurso de apelación formulado por "Happy Flowers SCP" y las Sras. Olga María Inés con condena en costas a " DIRECCION000 CB" si al mismo se opusiere o impugnare.

La representación procesal de la entidad "Happy Flowers, SL" se alza, asimismo, contra la anterior resolución, alegando error en la valoración conjunta de la prueba practicada por desestimación de la condena por daños y perjuicios, por la desestimación del reembolso de la sanción administrativa impuesta, sobre la fecha de los efectos de la resolución contractual y condena al pago de las rentas desde octubre-09 a enero-10, por todo lo cual interesa que se dicte sentencia estimando el recurso y por la que se revoquen y deje sin efecto los pronunciamientos recurridos, dictándose otra por la que:

1º) Se revoque la sentencia y se condene a DIRECCION000 CB, al pago de la cantidad de Sesenta Mil Euros (60.000.- Euros), en concepto de daños y perjuicios, estipulados en el pacto quinto del contrato o en su caso la cantidad que judicialmente se determine, así como al pago de los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda, tal como se interesa en los puntos 6º y 7º del suplico de la demanda.

2º) Se revoque la sentencia y se condene a DIRECCION000 CB al pago de la cantidad de Novecientos Euros (900.- Euros), correspondiente al importe de la sanción impuesta por el Consell Insular de Menoría a Happy Flowers SCP, tal como se interesa en el punto 8º del suplico del escrito de demanda.

3º) Se declare resuelto el contrato de fecha 3 de mayo de 2008 con efectos desde el día 30 de septiembre de 2009, tal como se interesó en el punto 1º del escrito de demanda.

4º) Se revoque la sentencia y se absuelva a Happy Flowers SCP del pago de las pretensiones económicas de DIRECCION000 , C.B., reclamadas en su demanda reconvencional y estimadas en sentencia correspondientes a la reclamación y condena a su pago de 12.000.- Euros en concepto de rentas, 406.- Euros correspondientes a gastos de cerrajero, a 2.305,83.- Euros en concepto de desperfectos en el inmueble y 291,04.- Euros correspondientes a parte proporcional del IBI del inmueble de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2009.

5º) Se confirmen los restantes pronunciamientos de la Sentencia.

6º) Se condene en costas a DIRECCION000 CB.

La representación procesal de la entidad " DIRECCION000 , CB" se opone al recurso formalizado de adverso, sobre el pronunciamiento de extinción contractual, no impugnado de contrario, sobre la petición de condena de daños y perjuicios, de reembolso del importe de la sanción, sobre la fecha y los efectos de la resolución contractual y del pago de rentas, gastos de cerrajería e IB, por lo que interesa que se dicte sentencia por la que desestime íntegramente el recurso interpuesto por "Happy Flowers, S.C.P.", confirmándose la Sentencia objeto de apelación en aquellos extremos impugnados de contrario, con expresa imposición de costas.

SEGUNDO .- Conviene precisar, con carácter previo, determinados conceptos y situaciones, invocadas por ambas partes, como el desistimiento unilateral, la resolución contractual por incumplimiento, la cláusula "rebus sic stantibus" y la imposibilidad sobrevenida, para después analizar las planteadas y resolverlas a la vista de este supuesto en concreto.

En cuanto al desistimiento unilateral, perfeccionado un contrato, quedan los contratantes vinculados por el mismo si concurren los requisitos propios para que surta su eficacia normalmente. El compromiso asumido por los contratantes los vincula, siéndoles jurídicamente exigible la observancia de la conducta debida a cada una de las partes. Por eso, no puede quedar al capricho de cada una de las partes determinar si el contrato celebrado produce o no sus efectos; consecuencia que viene descrita por el artículo 1.256 del Código Civil cuando dispone que "la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes".

Esta regla, sin embargo, parece ser ignorada o flexibilizada por el legislador en una serie concreta de supuestos, que se caracterizan porque en determinados contratos se reconoce a una o a cada una de las partes contratantes la posibilidad de extinguir la relación contractual por su libre decisión. No se recoge así con carácter general una categoría de extinción de la relación obligatoria que pudiera llamarse desistimiento unilateral en la regulación del Código Civil.

Los principales casos en los cuales el legislador consiente que una o cada una de las partes, por su sola decisión unilateral y sin necesidad de causa que lo justifique, ponga fin a una relación contractual son difícilmente reconducibles a categorías generales.

Siguiendo el orden de los preceptos del Código Civil destaca, en primer lugar, la facultad de desistimiento reglada por el artículo 1.594 en el contrato de obra.

Cualquiera de los socios de la sociedad civil concluida por tiempo indeterminado puede, por su sola voluntad, renunciar a la sociedad, poniendo así fin a la relación social (arts. 1.700.4ª, 1.705 y 1.706 ), sin necesidad de la renuncia, se abre el período liquidatorio de la sociedad.

El mandante, libremente y por su decisión, puede revocar el mandato, que deja de producir sus efectos sin que se establezca ningún efectos indemnizatorio (arts. 1.739 y ss).

El mandatario, por su parte, puede renunciar al mandato, pero debiendo indemnizar al mandatario (art. 1.735 ).

Pactando el comodato por tiempo indeterminado, el comodante puede reclamar la devolución de la cosa prestada a su libre voluntad (art. 1750 ).

Finalmente, el depositante, se haya o no pactado tiempo de duración del depósito, puede reclamar la restitución de la cosa depositada en cualquier momento y dependiendo de su libre decisión (art. 1.775 ).

En atención a la protección del consumidor, algunas Directivas europeas y las consiguientes disposiciones legales internas han acentuado la importancia del desistimiento por parte del adquirente de bienes muebles, sobre todo aquellos que son adquiridos a través de ventas de carácter especial.

Una de las últimas disposiciones legislativas en las que se regula detalladamente el desistimiento unilateral es la Ley 28/1998 , de venta a plazos de bienes muebles, cuyo artículos 9 (Facultad de desistimiento).

Para que entre el juego el desistimiento unilateral los siguientes:

1º Que exista una relación de tracto sucesivo o continuada, que desarrolle su eficacia en un período de tiempo de mayor o menor duración.

2º Además, pero alternativamente, deben darse algunas de las situaciones siguientes:

a) Que la duración de esa relación sea indeterminada, creándose entonces el riesgo de que se genere una vinculación vitalicia, lo que va en contra del principio contrario a las vinculaciones de por vida art. 1.583 , segundo inciso).

b) Que la economía interna de la relación contractual en cuestión asigne roles no equilibrados a la partes, siendo predominante el interés de una de ellas.

Efecto claro es que, cuando se admite el libre desistimiento, se extingue la relación obligatoria, pero parece que sin alcance retroactivo. Al tratarse de una relación duradera, normalmente habrá de procederse a liquidarla, con la oportuna, en su caso, rendición de cuentas, reembolsos y restituciones. Pero lo hecho hasta el momento ha surtido plenamente sus efectos.

Resulta difícil admitir lisa y llanamente la introducción convencional del desistimiento unilateral, sin mayores precisiones. Pues choca frontalmente contra el tenor del artículo 1.256 y del 1.115 (inadmisión de condiciones puramente potestativas). Hay cauces legalmente arbitrados, no obstante, para introducir algo similar al libre desistimiento, pero con el importante matiz de que, entonces, parece condicionarse la eficacia del mismo a que el sujeto facultado para desistirse o arrepentirse asuma la carga de perder algo o el deber de abonar algo. No es aplicable al caso de autos.

Respecto de la resolución contractual por incumplimiento, reseñar procede que el artículo 1.124.7 del Código Civil establece que "la facultad de resolver las obligaciones (rectius, del contrato) se entiende implícita en las recíprocas, par el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe".

La razón del precepto es clara: si uno de los contratantes no quiere o no puede cumplir, más vale, aceptar tal realidad y permitir al otro que dé por resuelto el contrato; reconocerle una facultad resolutoria del contrato en base al incumplimiento de la otra parte. Tan lógica es la regla que el Código Civil entiende que debe considerarse implícita en las obligaciones recíprocas (rectius, contratos bilaterales), regulándola en una sección que está dedicada a las "obligaciones condicionales" (arts. 1.113 y ss.).

La facultad resolutoria contemplada en el artículo 1.124 haya sido presentada como una condición resolutoria tácita.

1. La facultad resolutoria establecida legalmente en el artículo 1.124.1 no es una condición; sencillamente porque el evento futuro contemplado (el incumplimiento) no es ajeno a las partes contratantes (sobre todo, a la incumplidora).

Además, la condición, en cuanto elemento accidental del contrato, requiere, por definición, que su establecimiento se haga por las partes de forma voluntaria, es decir, pactándola expresamente.

Por tanto, la denominación "condición resolutoria tácita" debe abandonarse.

2. El establecimiento de la cláusula resolutoria expresa es, sencillamente, el ejercicio extrajudicial anticipado y previsor de la facultad resolutoria legalmente reconocida.

Por tanto, no basta pactarla sin más ni más (de forma abusiva o leonina), sino que su contenido habrá de ajustarse a las circunstancias jurisprudencialmente requeridas para el ejercicio de la facultad resolutoria.

Conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, el ejercicio de la facultad resolutoria presupone:

1º. Que el reclamante o demandante haya cumplido su obligación o que acredite que se encuentra en condiciones de hacerlo.

En efecto, "habida cuenta del carácter sinalagmático e interdependientes de las (obligaciones) recíprocas ( STS de 22 de marzo de 1985 ), no está legitimado para resolver las obligaciones el contratantes que no haya cumplido, ( SSTS de 5 de junio de 1981 , 3 de junio de 1970 y muchas más) o que haya cumplido sólo en parte.

2º Obviamente, que la otra parte no cumpla o no haya cumplido cuanto le incumbe ( SSTS de 22 de febrero de 1984 , 8 de noviembre de 1982 15 de abril de 1981 ...), aunque su incumplimiento no sea total, sino parcial ( STS 18 de noviembre de 1983 ).

Ahora bien, aun cuando el incumplimiento parcial permita la aplicación del artículo 1.124 , es claro que en todo caso ha de requerirse que el incumplimiento tenga "entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes" ( STS de 2 de marzo de 1985 ); o, lo que es lo mismo, que se repute "grave o esencial" dentro del marco contractual previsto por las partes ( STS de 4 de octubre de 1983 ), afectando a "obligaciones principales del mismo y no simplemente a las accesorias o secundarias" (cfr. SSTS de 18 de noviembre de 1983 , 11 de octubre de 1982 y 27 de octubre de 1981 ).

En definitiva, se trata de que el incumplimiento -parcial o total- haya frustrado de forma relevante las legítimas expectativas del contratante que reclama la resolución.

3º. Que se encuentren ligadas las partes por un contrato bilateral, esto es, por una relación sinalagmática, en la que la prestación de una tenga como causa la prestación de la otra.

4º. Que la obligación cuyo incumplimiento fundamenta el ejercicio de la facultad resolutoria sea exigible.

5º. Que la frustración del contrato dimanante del incumplimiento sea patente o, al menos acreditable.

A tal efecto, según el Tribunal Supremo, es indiferente que tal incumplimiento se deba a "voluntad deliberadamente rebelde" a hacer efectiva la obligación, cuanto a circunstancias de orden fáctico ("hecho obstativo") que de modo absoluto, definitivo e irreformable lo impidan (vid. SSTS de 30 de octubre de 1975 y 15 de abril de 1981 ).

De acuerdo con el artículo 1.124.2 , el perjudicado puede optar por exigir el cumplimiento (lógicamente, en caso de que sea posible) o la resolución del contrato.

Es más, puede incluso optar por la resolución tras haber intentado lograr el cumplimiento del denominado ius variandi.

Cualquiera de ambas opciones va acompañada, en principio, por la indemnización de daños y perjuicios (sometida a las reglas generales), aunque no de forma necesaria, porque no cabrá reclamarla cuando el incumplimiento se deba a circunstancias no imputables al demandado.

En caso de obtenerse definitivamente ésta, la resolución del contrato tiene efecto retroactivo y eficacia restitutoria, por lo que las partes (ambas) habrán de reintegrarse recíprocamente el objeto del contrato que hubieran recibido.

Y la resolución del contrato supone la extinción de la relación contraída, no sólo para el futuro, sino con carácter retroactivo, con la consecuencia de reintegrarse cada contratante de sus prestaciones por razón del negocio, cual sucede en los casos de nulidad y rescisión y en la condición resolutoria expresa del artículo 1.123 del Código Civil " (cfr. SSTS de 14 de noviembre de 1962 , 21 de noviembre de 1963 , 14 de marzo de 1964 y 16 de octubre de 1967 ). Sus consecuencias son parcialmente apliclables al supuesto de autos.

Sobre la cláusula "rebus sic stantibus", reseñar que no son totalmente extraños los supuestos en que, como consecuencia de la extraordinaria alteración de las circunstancias atinentes al contrato, no previstas por las partes, se producen efectos que atentan contra la equivalencia de las prestaciones establecidas originariamente en el momento de celebración del contrato.

Basta pensar en aquellos contratos cuya ejecución queda diferida temporalmente, sean o no de carácter duradero, y cuyo cumplimiento exija para una de las partes un inusitado sacrificio, claramente desproporcionado en relación con el contenido inicial de la relación obligatoria.

Ante semejante eventualidad, la doctrina y jurisprudencia españolas han hablado tradicionalmente de la llamada cláusula rebus sic stantibus como remedio del desequilibrio patrimonial que la alteración de las circunstancias contractuales comporta, en el sentido de entender implícito o subyacente en todo contrato de tracto sucesivo un pacto, en virtud del cual el cumplimiento del mismo se entiende necesario siempre y cuando las cosas sigan manteniéndose tal y como se encontraban en el momento de perfección del contrato (contractus qui habent tractum seccisivum vel dependietiam de futuro rebus sic stantibus intelligitur).

Esto es, en caso de una extraordinaria modificación del entorno contractual, habría de concluirse que el contrato no vincula a las partes o que, por lo menos, no les obliga más que adecuándolo a las circunstancias coetáneas al momento de ejecución.

No obstante, semejante pretensión no puede cohonestarse fácilmente con otro de los principios básicos de la materia contractual y que históricamente constituyó la idea motriz de la moderna configuración del contrato, como mecanismo jurídico de la necesidad económica de intercambio de bienes y servicios: pacta sunt servanda.

Su desconocimiento implicaría, en el fondo, hacer dejación simultánea del mantenimiento de la seguridad jurídica contractual y podría acarrear -si se llevase a sus últimas consecuencias- que el cumplimiento de los contratos quedase sometido al arbitrio de una de las partes (solución vetada por el art. 1.256 ) en cuanto hubiera de atenerse a las expectativas patrimoniales que, derivadas del contrato, imaginaron cualquiera de los contratantes y que, subjetivamente, consideran justas.

Por ello la admisibilidad del mecanismo estudiado se hace con extraordinaria cautela: "la jurisprudencia ha admitido la doctrina de la llamada cláusula rebus sic stantibus, si bien de manera restrictiva, por afectar al principio general pacta sunt servanda y a la seguridad jurídica, exigiendo por ello como requisitos necesarios para su aplicación...": declara la STS de 27 de junio de 1984 que, junto con muchísimas otras, procura resaltar la necesidad de cohonestar las exigencias de justicia material en el equilibrio de las prestaciones con la seguridad del tráfico jurídico.

La confrontación entre el principio de seguridad contractual (pacta sunt servando: "los contratos son para cumplirlos") y el mantenimiento de la equivalencia de las prestaciones (cláusula rebus sin stantibus) se ha pretendido superar, a favor de esta última, argumentando que dicha "cláusula" se encuentra insita en todo contrato por voluntad presunta de las partes.

Dicho planteamiento es erróneo y, además, confuso.

Al contrario, se trata sencillamente de una aplicación concreta a los contratos de ejecución temporalmente diferida de las reglas de integración contractual imperativamente establecidas por el artículo 1.258 del Código Civil que, por principio, son indisponibles para la voluntad (presunta, implícita, tácita o declarada) de las partes.

La reiteradísima jurisprudencia española sobre el particular exige -acaso con un punto de rigor excesivo- que se den las circunstancias o requisitos siguientes para que quepa la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus:

1. Que entre las circunstancias existentes en el momento de celebración del contrato y las concurrentes en el momento de su cumplimiento o ejecución se haya producido una alteración extraordinaria.

2. Que, a consecuencia de dicha alteración, resulte una desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo contre las prestaciones convenidas.

3. Que no exista otro medio (jurídicamente hablando) de remediar el desequilibrio sobrevenido de las prestaciones.

4. 4. Que las nuevas circunstancias fueran imprevisibles para las partes en el momento de celebración.

5. Que quien alegue la cláusula rebus sic stantibus tenga buena fe y carezca de culpa (cfr. SSTS de 19 de abril de 1985 , 27 de junio de 1984 y 9 de mayo de 1983 ).

Aunque las consecuencias de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus se encuentran en estrecha dependencia de los datos de hecho, como regla general, el Tribunal Supremo se inclina más por revisar o modificar la originaria equivalencia de las prestaciones que por declarar la ineficacia sobrevenida del contrato, atendiendo al ya mencionado principio de conservación del mismo: "en cuanto a sus efectos -declaraba ya la STS de 17 de mayo de 1957 - hasta el presente se le han negado los rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato, otorgándole solamente los modificativos del mismo, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones u obligaciones" (de los "efectos modificativos" habla igualmente la STS de 13 de marzo de 1987 ). Tampoco es apliclable al caso de autos.

TERCERO .- Por otra parte, y siguiendo la mejor doctrina jurisprudencial, añadir conviene el art. 1272 del Código Civil por el cual: No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles; y el art. 1182, 1183, 1184 que: Quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora.

La imposibilidad sobrevenida impide cumplir a fortiori con el resultado perseguido en el contrato, que encuentra su apoyo analógico en este artículo y exige, en todo caso, que no derive de la voluntad del contratantes que la alegue (S 23-6-97).

1.183: Siempre que la cosa se hubiere perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.096 .

1.184. También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible.

Analógicamente el artículo 1.503 , que: Si el vendedor tuviere fundado motivo para temer la pérdida de la cosa inmueble vendida y el precio, podrá promover inmediatamente la resolución de la venta.

Si no existiere este motivo, se observará lo dispuesto en el artículo 1.124 ; y el art. 513 que: El usufructo se extingue:

1º. Por muerte del usufructuario.

2º. Por expirar el plazo por el que se constituyó, o cumplirse la condición resolutoria en el título constitutivo.

3º. Por la reunión del usufructo y la propiedad de una misma persona.

4º. Por la renuncia del usufructuario.

5º. Por la pérdida total de la cosa objeto del usufructuario.

6º. Por la resolución del derecho del constituyente.

7º. Por prescripción.

El art. 1113 que: "Será exigible desde luego toda obligación cuyo cumplimiento no dependa de un suceso futuro o o incierto, o de un suceso pasado, que los interesados ignoren.

También será exigible toda obligación que contenga condición resolutoria, sin perjuicio de los efectos de la resolución.

Y por último, el básico, en este caso , el art. 1.124 , por el cual: La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causar justificadas que le autoricen para señalar plazo.

Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria.

La resolución sólo puede solicitarla el que ha cumplido por su parte.

Ha de haber propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias, que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato.

El hecho incumplido ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte.

Sin embargo, tampoco puede exigirse una aplicación literal de "una voluntad deliberadamente rebelde", que sería tanto como exigir dolo, sino más razonablemente apreciar incumplimiento, cuando su frustre, por la conducta de la parte, el fin contractual.

La resolución produce sus efectos desde la fecha de celebración del contrato, no desde la de su extinción (S 17-6-86).

El resarcimiento comprende tanto el damnum emergens, como el lucrus cesam (S 24-9-86).

En casos de incumplimiento recíproco debe determinarse el momento inicial y la trascendencia de cada incumplimiento (S 9-7-93).

Como regla general, los efectos de la resolución se producen ex tunc, no obstante producen efectos ex nunc en los contratos en que se producen relaciones duraderas que en todo o en parte han sido consumadas, arrendamiento , agencia, comisión mercantil (S 10-7-98) etc., en los que caben los supuestos de imposibilidad sobrevenida, y puede existir un incumplimiento recíproco.

En este caso , se hacen propias, por acertadas las consideraciones que sobre las acciones ejercitadas por las partes, hechos en que se sustentan, finalidad del contrato suscrito a 3.5.2008, mejoras a realizar (climalit, aire acondicionado y calefacción, en determinados plazos, y reforma de los baños), estado del inmueble, infracción sobre la no comunicación, sobre la explotación del negocio (expediente sancionador), causas de resolución del contrato y fecha de efectos, restitución de prestaciones, reclamaciones recíprocas por daños y perjuicios, resolución anticipada o no, ejecución del aval, rentas impagadas, y gastos varios, y sobre la interpretación del contrato y su objeto y clausulado, acertadamente como de arrendamiento de industria como unidad patrimonial con vida propia y apto para una inmediata explotación del negocio, como exhaustiva, detallada e implacable el desglose de aquéllas, desgranadas por el Juzgador de instancia, a salvo sólo las matizaciones necesarias sobre la imposibilidad sobrevenida y los resarcimientos y consecuencias de la extinción contractual; y estima este Tribunal que se está en un claro supuesto de imposibilidad sobrevenida en tanto que, si bien el expediente sancionador sobre la licencia de explotación por sí mismo no la conlleva, el fin del contrato quedó frustrado por causas sobrevenidas como el no poder efectuar las obras previstas en el contrato y anexos, no ajeno a las partes, y en cambio no procede declarar la culpa a ninguna de las partes, pero sí que deben resarcirse los gastos útiles y los perjuicios acreditados, y por imposibilidad de cumplimiento, y en cuanto la imposibilidad sobrevenida fue con posterioridad a la suscripción del contrato, cuyos efectos son los mismos que los propios derivados de incumplimiento (por ambas partes) esencial, ante circunstancias imprevisibles objetivamente. En el mismo sentido y finalidad, las Sentencias de esta Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de fecha 2-noviembre de 10-diciembre-09 , 11-marzo-99 ; de (Secc 3ª) de 6 - julio-10 , 17-enero-03 ; y ( del Tribunal Supremo de 1- junio-10 , 26-mayo-09 , 25-octubre-07 , 26-diciembre-06 , de 30-noviembre-06 , 11-noviembre-03 , 28-diciembre-01 , 5-febrero-01 , de 18-enero-99 , 14-diciembre-98 , 23- junio-97 , 29-octubre-96 , de 23-febrero-94 , 11-junio-93 , 24-febrero-93 y 23-diciembre-88 ; entre otras. Véanse las Actas como f. 116 a 123 y su contenido.

Respecto de la licencia de actividad , titularidad de la misma y del expediente sancionador, las sigue ostentando la demandada según lo pactado (cláusula 5ª y 11ª ) y ante el Consell Insular de Menorca se dará conocimiento del mantenimiento de la titularidad en favor de la demandada, aún a pesar de la cesión de la explotación del negocio. La apertura del expediente sancionador no constituye imposibilidad sobrevenida, sino sólo que debían comunicarse las partes todas las incidencias, así como las dos multas hasta 900 Euros, a falta de notificación a la Administración del cambio en la explotación y gestión del negocio, u ocultación imputable a ambas partes, tanto al inicio como durante el desarrollo del arriendo. Las obras a ejecutar obligaban a modificar la licencia de apertura, según Ayuntamiento de Maó (dto. 12) y f. 237 a 240 de autos, e informe sobre instalaciones (f. 261 a 264 de autos).

Las obras de mejora en el "climalit" no constituyen imposibilidad sobrevenida pues debían realizarse en varias temporadas, y por ejecutadas parcialmente devendrán consecuencias indemnizatorias, ante dos presupuestos orientativos a 9-11-07 (dto. Nº 4) y pagos parciales (dtos. 5 a 6-bis), durante 5 años (Anexo 2 del Contrato) o máxime al 1-4-2013 (véanse fotografías grupo como dto. 1) y testifical del representante legal de "Eutocal SL".

Sobre las obras de aire acondicionado (y calefacción) por sistema de frío/calor) han desembocado en la imposibilidad sobrevenida en tanto que, aconsejadas al suscribir el contrato, precisaban de nueva instalación y mayor potencia eléctricas para todo el edificio, lo que constituía un elevado y adicional sobrecoste, el uso del sistema "split" requería, además, de un sistema de conductos, inicialmente tampoco previsto y con coste adicional, y en cuanto que no puede dejarse como indefinido el sistema, exigible según normativa, de Aire Acondicionado, sino previo Proyecto Técnico, con más la necesaria instalación de entrada de aire desde el exterior, y de la aludida potencia a contratar de 70 Kw cuando en la actualidad es de 5Ž7 Km, p ara 17 habitaciones y dos máquinas en la cubierta, lo que hace que los presupuestos orientativos iniciales no tengan uso ni virtualidad.

Consiguientemente, este Tribunal no concuerda la conclusión del Juzgador de Instancia que, de contrario, obligaría a una renegociación de los altos costes de obra por tales conceptos, e inicialmente no previstos contractualmente, más albañilería y ayudas a industriales, y reajustar el equilibrio de prestaciones; ante la imposibilidad de instalar los "Split", según "Mó Ingenieros", y de necesidad de una mayor potencia eléctrica, e instalación adicional de conductos, según "Friusa" (dtos. 7 y 8), y según "Llorenç Carreras, SL" (dto. nº 9); obras a finalizar máximo a 1-abril-2013 (Anexo 2 del Contrato), con presupuesto de "Friusa" (dto. 5), así como el contrario de "Fred Menorca"; y las testificales del representante legal de "Equipos Hoteleros Menoría, SLU" (dtos. 5,8, y 14); e informando desfavorablemente el sistema propuesto, por el testigo Sr. Bruno y la necesidad de mayor potencia eléctrica (dtos. 5,7, y 14).

Sobre la reforma de los baños , igualmente coadyuva a la imposibilidad sobrevenida, en tanto que no pudo ejecutarse por el deterioro de las tuberías afectadas, y un cambio del sistema de desagües (de trituración a ampliación de bajantes) para sistema de descarga por gravedad), lo que no estaba previsto inicialmente, y no exigible a la arrendataria. En este sentido, este Tribunal tampoco concuerda la conclusión negatoria por que sobre la rendición contractual plasma el Juzgador a quo en la Sentencia recurrida; ante necesidad de ampliar los baños y de colocar inodoros, lavabos y platos de ducha, instalar agua caliente hasta lavabos y de entrada de agua al edificio con 2 cm de diámetro, cambio del grupo de presión y de un acumulador de agua caliente, de bajantes nuevas de desagües y de ventilaciones, y de placas solares, según "Hijos de Gibelí, SL" (dto. 10); a finalizar máximo el 1-abril-2013 (Anexo 2 del Contrato); y véanse fotografías de las bajantes (dto. 36-37).

El mal estado que presentaba la estructura de la planta baja y del sótano del edificio, asimismo coadyuva a la imposibilidad sobrevenida; dado la amenaza de ruina y la urgencia de realizar las obras necesarias, amén del inicial apuntalamiento, a nivel estructural, licencias y proyectos, que si bien no integraban el contrato, los defectos graves eran imprevisibles, así como las posibles soluciones, cuyas obras no comenzaron hasta septiembre-09 y duraron más de un año, con continuas quejas de la parte actora, a la que se hubiera impedido el desarrollo de la actividad negocial.

Por tanto, este Tribunal concuerda la conclusión final a que llega el Juzgador de instancia, tras valorar las causas concurrentes, al estimar la extinción contractual (véase apartado sexto del considerando cuarto de la sentencia recurrida), siendo que ambas partes han interesado la resolución contractual del arrendamiento de industria por causas no imputables a alguna en particular. El avanzado estado de deterioro con oxidación de las armaduras y desconchados del hormigón, con necesario y urgente apuntalamiento y posterior reparación, además de un tramo de forjado de viguetas de madera, y de muros de carga interior, y refuerzo de muros de la planta baja, ya fueron informados, a 18-9-08, y corroborados por el Arquitecto Técnico Sr. Heraclio (dto. 12-bis), y fotos 58 a 77, denunciados por las actoras a 21-10-08 (dto 14 y 15) en la demandada, y al propietario Sr. Baldomero (dto. 16), y fotografías (dtos. 58 a 77 sobre el deterioro y el apuntalamiento), todo lo cual fue también corroborado por el propietario de la planta baja, Sr. Carlos Ramón , y por el propietario de las plantas 1ª a 4ª y arrendador, Sr. Baldomero (fotos 57-58 y 73 a 77) sobre la plazos y las obras necesarias ejecutadas, con más dtos. 18-bis a 21 de autos.

CUARTO .- En cuanto a las consecuencias de la resolución contractual, por una parte, la arrendataria viene obligada a abonar las rentas hasta la entrega efectiva de la posesión del inmueble al acreedor, o hasta la puesta a su disposición, que no tuvo lugar el 13 -octubre por condicionada a la devolución del aval, y previa liquidación, sino el día 1-febrero-2010 , debiendo abonar aquéllas hasta enero-2010, incluida, que a razón de 3000.- Euros/mes, conforman la suma de 12.000.- Euros para tal determinación, este Tribunal ha tenido en consideración el contenido de las actas notariales de fechas 30-9-09 (dto. 33 y 34), de 13-10-09 (dto. 33-bis), así como la correlativa de fecha 30-9-09 y contestación (dto. 23), y de 1-febrero-2010 (dto. 13).

Al extinguirse el contrato por causa no imputable a las partes el aval debía ser devuelto íntegramente, y no era ejecutable a 6-octubre-2010, salvo las deducciones por rentas impagadas, suministros, gastos varios y perjuicios acreditados; al igual que la fianza de 6000.- Euros (anexo anudado al contrato, por 60.000.- Euros el importe del aval hasta 3-5-09, y dto. 83-84 y correlativo dto. 6).

Sobre las obras de mejora , realizadas por la actora, en beneficio de la demandada, es adecuada la distribución proporcional de la vigencia efectiva (21 meses) frente a la pactada para 10 años que, sobre 14.091,70.- Euros, conforman un reintegro a la actora de 11.625,65.- Euros.

La actora infringió la normativa administrativa por la que debe afrontar las dos sanciones impuestas (dtos. 21 y 26 a 28 y (grupo dtos. Nº 85).

En cuanto a los desperfectos constatados al retomar la posesión del inmueble, se concuerdan las partidas y cantidades desgranadas por el Juzgador "a quo" (apartado E) y de consumos hasta la efectiva entrega, de agua y electricidad, al igual que el IBI, y gastos de cerrajero; desde la lecturas iniciales a 1-5-08 (dto. nº 3) y pagos del IBI (dto. 20 y 27), y acta notarial (dto. 34); desde el inventario como Anexo 1 del contrato, y certificación, y recibos emitidos por "Endesa" (f. 176) y "Sorea" (f. 217-218 y 252 a 260), y acta notarial de 1-2-10 (dto. 13) con fotografías adjuntas).

Sobre las desperfectos en el inmueble , la impermeabilización de la terraza no corresponde a la arrendataria pues exceden del mero mantenimiento, por el contra de daños en paredes, pintura, azulejos, por el mal uso o desgaste normal que corresponden a la actora; como tampoco reponer la puerta de lavandería y reparación de tuberías antiguas, ni de la bomba del grupo de presión; y se da por adecuado el coste a repercutir de 2.305,83.- Euros; con exclusión de la reposición del mobiliario al final del arriendo a falta de prueba sobre valor actual; (véase fotografías en zonas comunes, como grupo dto. 2).

Sobre la alegada devaluación del fondo de comercio y daños a la imagen del negocio (badwill), no queda acreditada la pérdida de clientes y/o estancias, vía correo electrónico, ni el lucro cesante sobre ocupación de temporadas alta, media y baja, o desistimientos de reservas anteriores, o las efectivas "rooming list" en contratación, cuya facilidad y disponibilidad probatorias correspondía a la demandada. El informe económico (dto. 6- demandada) nada acredita al respecto, al basarse en suposiciones e hipótesis, como tampoco son determinantes los partes de entrada de viajeros a falta de los datos ya reseñados.

En definitiva , se hace propia por acertada y detallada, la liquidación que hace el Juzgador de instancia en el último párrafo del considerando quinto, tras la valoración de sendas prestaciones, que arroja un saldo a favor de la actora, por todos los conceptos, de 62.245,67 .- Euros; y la subsidiaridad de las dos socios de la actora respecto de las pretensiones que integran la reconvención (a tales efectos, véanse fotografías sobre características de las habitaciones- dto. 16 20 a 32, y terraza superior- dto. 18 a 19), y datos varios del hostal (dto. 39 a 41).

QUINTO .- La desestimación de sendos recursos de apelación obliga a imponer, a cada parte apelante, las costas causadas en esta alzada, y derivadas de su propio recurso; en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Rosa de Blas Pérez, en representación de la entidad " DIRECCION000 , CB"; y desestimar, asimismo, el recurso de Apelación interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª. Julia De la Cámara Maneiro, en representación de la entidad "Happy Flowers, SC", de Dª. Olga y de Dª. María Inés ; ambos contra la Sentencia de fecha 16- noviembre-2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Maó , en los autos de Juicio Ordinario nº 337/2010, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar la totalidad de pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada, derivadas de ambos recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.