Sentencia Civil Nº 117/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 430/2010 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00117/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 430/10 (CIVIL)

ILTMO. SR. D. FERNANDO FERNÁNDEZ ESPINAR LÓPEZ

Presidente

ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena, a doce de abril de dos mil once.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 117

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, los autos de juicio ordinario número 1287/09 (Rollo nº 430/10), que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número uno de Cartagena, siendo partes, como demandantes, D. Justiniano y Dª. Amelia , representados por el Procurador D.Luis Gómez Navarro y defendidos por el Letrado D.Rafael Escudero Sánchez, y, como demandada, "OBRAS ASTURIAS CUATRO, S.L.", representada en la primera instancia por el Procurador D.Diego Frías Costa y en esta alzada por el Procurador D.Vicente Lozano Segado y defendida por la Letrada Dª.Fuencisla Martín de Oliva, actuando en esta alzada, como apelante, la parte demandada, y, como apelada, la parte actora, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Cartagena, en los referidos autos de juicio ordinario, tramitados con el número 1287/2009, se dictó Sentencia con fecha 19 de febrero de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda presentada por D. Justiniano y Dña. Amelia , contra "Obras Asturias Cuatro, S.L.", debo condenar y condeno a esta última a la reparación y adecuación de todas las deficiencias expresadas en el suplico de la demanda origen de las presentes actuaciones.".

Posteriormente, en fecha 30 de marzo de 2.010, se dictó de aclaración de Sentencia, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:

" ACUERDO, aclarar la Sentencia de fecha 19 de febrero de 2.010 dictada en las presentes actuaciones, en el sentido señalado en el Razonamiento Jurídico Segundo de la presente resolución.".

En el razonamiento jurídico segundo del referido Auto de aclaración de Sentencia se señalaba, textualmente, lo siguiente:

"De conformidad con lo solicitado, procede subsanar la omisión de que adolece el Fallo de la Sentencia, debiendo reflejar el mismo la desestimación de la reconvención formulada, así como la condena de la demandada al pago de todas las costas causadas, todo lo cual, resulta de los Fundamentos de Derecho Sexto y Séptimo de la citada Sentencia.".

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte demandada, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte actora, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo plazo presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la Sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 430/10, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 12 de abril de 2.011 su votación y fallo.

TERCERO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia de primera instancia, que estima la demanda interpuesta y desestima la reconvención formulada por la parte demandada, se alza ésta en base a las alegaciones que realiza en el escrito de interposición del recurso, solicitando su revocación y que se dicte otra por la que se desestime la demanda y se estime la reconvención. Así, alega la parte apelante, como primer motivo de recurso, que no se ha resuelto motivadamente la desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto al constructor, invocando al efecto el contenido del artículo 17.3. de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación . Y debe señalarse que no cabe acoger dicho motivo de recurso, por varias razones. En primer lugar, es de destacar que es cierto que la parte demandada alegó tal excepción en la contestación a la demanda, pero no es menos cierto que ninguna alegación sobre ella se realizó en la audiencia previa, siendo claro que el Juzgador "a quo", aun de forma implícita, no entendió que fuese necesario traer el proceso al constructor y consideró bien constituida la litis con la demanda dirigida exclusivamente contra el promotor, como se desprende, por lo demás, de lo que se expone en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia apelada. En cualquier caso, a fin de dar respuesta expresa a tal cuestión que la recurrente plantea, basta con señalar que la responsabilidad del promotor es siempre solidaria, como se desprende del artículo 17.3. "in fine" de la Ley de Ordenación de la Edificación , al señalar éste que "en todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción."; y sabido es que las responsabilidades solidarias son incompatibles con las situaciones de litisconsorcio pasivo necesario, de tal manera que el demandante puede dirigir su demanda contra alguno o algunos de los intervinientes en dicho proceso constructivo, sin necesidad de demandar a todos ellos. En este sentido, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2.009 ( Sentencia número 532/2009 ), en la que señala el Alto Tribunal, textualmente, lo siguiente: "Por otra parte, la doctrina jurisprudencial ha sentado que la institución del litisconsorcio pasivo necesario no opera en las responsabilidades derivadas de la construcción de edificios y a que se refiere el artículo 1591 del Código Civil , pues no es preciso la llamada al proceso de todos los intervinientes en el hacer constructivo, dado el principio de la responsabilidad solidaria, por no poderse concretar y depurar las diversas conductas y actividades concurrentes y que ocasionaría la mutación o integración de las responsabilidades plurales que surgen como prioritarias, si se individualizan con específica atribución a cada uno de los actuantes de la ejecución de la obra ( STS de 13 de octubre de 1994 , citada por la de 20 de junio de 1995 ); esta responsabilidad solidaria faculta al perjudicado a dirigirse contra todos o alguno de los responsables y ello sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se pueden utilizar las acciones de repetición que en su caso procedan por los que se declaren responsables y resultan condenados respecto a los demás intervinientes de la obra ( STS de 22 de marzo de 1997 , citada en la de 29 de noviembre de 2002 y reiterada por la STS de 31 de marzo de 2005 )." .

Por todo lo expuesto, debe rechazarse el acogimiento de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, alegada por la parte demandada y que ésta fundamenta en el hecho de que no se haya demandado al constructor, máxime cuando, como ya hemos señalado, el artículo 17.3. de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , impone, en todo caso, la responsabilidad solidaria del promotor.

SEGUNDO. Viene también a combatir la parte apelante, en los ordinales segundo y tercero de su recurso, la condena de la mercantil demandada, en su calidad de promotora de la obra, por entender que los defectos apreciados se encuentran dentro del ámbito de responsabilidad de la constructora y que no debió atribuirse la responsabilidad de los mismos a la promotora demandada. Pero tales motivos de recurso tampoco pueden prosperar, debiendo ser confirmado el pronunciamiento condenatorio que la Sentencia apelada recoge, máxime cuando ni siquiera se discute en el recurso la realidad de los defectos apreciados. En efecto, debe señalarse, en primer lugar, que aunque se trate de meros vicios o defectos de ejecución de elementos de terminación o acabado de la obra -y no de un vicio e defecto afectante a la habitabilidad del inmueble- dichos vicios o defectos se habrían manifestado dentro del plazo de garantía de un año previsto en el último párrafo del artículo 17.1.b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , como se desprende, con nitidez, de la documentación obrante en las actuaciones, bastando con señalar que la escritura de compraventa -y, por tanto, la entrega de la vivienda- es de fecha 10 de enero de 2.008 y que los defectos existentes quedan ya constatados en el informe técnico de 17 de marzo de 2.008 emitido por el Ingeniero Técnico Industrial D. Víctor , que se acompañó a la demanda como documento número ochenta y uno; y, desde luego, tampoco llegó a transcurrir el plazo de prescripción de dos años contemplado en el artículo 18 de la Ley 38/1999 , antes citada, como se desprende de las reclamaciones extrajudiciales realizadas por los demandantes, pudiendo citarse, en este punto, la demanda de conciliación que interpuso la parte actora en el mes de septiembre de 2.008 y que dio lugar a acto de conciliación sin avenencia que se celebró en fecha 22 de abril de 2.009.

Por todo lo expuesto, es evidente que la hoy demandada debe responder frente a los demandantes de esos defectos, pues debe reiterarse que ostenta la cualidad de promotora de la obra, lo que indudablemente determina su responsabilidad en los defectos constructivos apreciados, con independencia de su origen o causa, en atención a lo dispuesto en el artículo 17.3. de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación . En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2.008 (rec. nº 500/2004 ), con cita de la de 29 de noviembre de 2.007 (rec. nº 636/2000 ), recuerda que el promotor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17.3. de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , responde solidariamente, en todo caso, con los demás agentes intervinientes, ante los posibles adquirentes, de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción, añadiendo que ello significa que responde aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de las palabras "en todo caso", utilizadas por el precepto citado y con las que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma. De ello se sigue que es acertado el pronunciamiento condenatorio de la Sentencia apelada, que condena a la promotora a la reparación de los defectos apreciados.

Por otra parte, debe señalarse que aunque se entendiese que los citados defectos se hubiesen manifestado fuera del plazo anual de garantía previsto en la Ley 38/1999 , seguiría resultando procedente la estimación de la demanda y la condena de la promotora demandada, teniendo en cuenta que la parte actora también ejercita la acción de responsabilidad contractual, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1.101, 1.124 y 1.258 del Código Civil y demás preceptos concordantes, que, desde luego, no habría prescrito en ningún caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.964 del mismo cuerpo normativo. En efecto, la promotora demandada es también vendedora de la vivienda a los hoy demandantes y, por tanto, debe responder frente a estos por el defectuoso cumplimiento de sus obligaciones, siendo claro que dicha promotora incumplió su obligación de entregar la vivienda sin defectos de acabado y conforme a las calidades contratadas, lo que constituye obligación derivada del contrato de compraventa y de lo dispuesto en el artículo 1.258 del Código Civil .

Por todo lo expuesto, deben rechazarse las alegaciones que la parte apelante realiza en los ordinales segundo y tercero de su recurso.

TERCERO. Alega también la parte apelante, en el ordinal cuarto de su recurso, que el resultado de la prueba practicada debió dar lugar a la estimación de la reconvención. Pero tal motivo de recurso tampoco puede prosperar, para lo que bastaría con hacer remisión a lo que el Juzgador "a quo" expone en el fundamento de derecho sexto de la Sentencia apelada, que aquí debe darse por reproducido en evitación de inútiles repeticiones. No obstante, parece oportuno añadir que no puede pretenderse que la reconvención sea estimada en base a lo que se expresa en el autodenominado "informe económico sobre determinación de deuda", que se acompaña al escrito de contestación y reconvención con el número cuatro de documentos, en el que su autor procede a obtener sus propias conclusiones sobre la procedencia de la deuda que la reconviniente reclama, lo que es obvio que realiza partiendo de un supuesto de hecho distinto al que ha sido objeto de acreditación en las presentes actuaciones, pues, como ya señala el Juzgador "a quo", no cabe imputar a los hoy demandantes retraso alguno en el otorgamiento de la escritura pública de compraventa ni en el cumplimiento de su obligación de pago del precio, por lo que no cabe hacer aplicación en contra de los compradores de las cláusulas contractuales que se citan en el referido informe ni imponerles el pago de cantidad alguna en concepto de indemnización.

Finalmente, en lo que se refiere a la reclamación que se efectúa en concepto de IBI correspondiente a los años 2.008 y 2.009, es claro que resulta improcedente, toda vez que, de un lado, no se acredita el pago de dicho tributo por la demandada y reconviniente, y, de otro lado, correspondería, en principio, a la vendedora el pago del IBI correspondiente al año 2.008, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, dicho tributo tiene su devengo el día uno de enero de cada año, y el otorgamiento de la escritura pública de compraventa -con la consiguiente transmisión de la propiedad a los compradores- tuvo lugar el día 10 de enero de 2.008 y, por tanto, con posterioridad al devengo del IBI correspondiente a dicho año.

CUARTO. Finalmente, en los ordinales quinto y sexto de su recurso, viene a alegar la parte apelante la existencia de mala fe en la actora y reconvenida, que, a su juicio, debió dar lugar a que le fueran impuestas las costas por desestimación de su demanda o, en su caso, a que no le fueran impuestas las costas a la demandada y reconviniente pese a que se estimase la demanda interpuesta por la actora. Pero tal motivo de recurso no puede prosperar en modo alguno, pues, de un lado, procede aplicar el criterio del vencimiento contemplado en el artículo 394.1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil e imponer las costas de la primera instancia a la demandada y reconviniente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que tampoco aprecie la Sala que concurran las serias dudas de hecho o de derecho que pudieran justificar un pronunciamiento distinto, y, de otro lado, debe señalarse que no se aprecia mala fe alguna en la conducta procesal de la actora y reconvenida que pueda justificar una imposición de costas a ésta o que pueda justificar que no se impongan las costas a la demandada y reconviniente.

QUINTO. Por todo lo expuesto en los precedentes ordinales, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO. De conformidad con lo establecido en el apartado 9. de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede declarar la pérdida por la parte apelante del depósito que constituyó para recurrir en apelación, al confirmarse la resolución recurrida, debiendo darse a dicho depósito el destino legalmente previsto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.Vicente Lozano Segado, en nombre y representación de "OBRAS ASTURIAS CUATRO, S.L.", contra la Sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2.010 por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Cartagena , en los autos de juicio ordinario número 1287/2009, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Dese al depósito constituido por la parte apelante para recurrir en apelación el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber a las partes que no cabe recurso alguno contra ella; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.