Sentencia Civil Nº 117/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 758/2010 de 28 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 000758/2010

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 117

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidenta:

Dª. CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª. PILAR CERDAN VILLALBA

Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a veintiocho de febrero de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001389/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante - apelante la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., dirigida por la letrada Dª. MARIA PILAR ALCAIDE CAPILLA y representada por la Procuradora Dª. MARIA ANGELES MIRALLES RONCHERA, de otra como demandada - apelada la entidad EXCAVACIONES RUCAL, S.L. dirigida por el letrado D. PABLO SOLER ALVAREZ y representada por la Procuradora Dª. GUADALUPE PORRAS BERTI, y de otra como demandados-apelados la entidad ROVER ALCISA, S.A. y D. Ruperto , ambos incomparecidos en la presente alzada.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE VALENCIA, con fecha catorce de junio de dos mil diez, se dictó la sentencia cuyo fallo es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda de juicio ordinario formulada por la Procuradora Sra. Miralles Ronchera en nombre de Telefónica de España, sociedad Anónima Unipersonal debo condenar y condeno, de forma solidaria, a Rover Alcisa, S.A. y a D. Ruperto el pago de 5.644,15 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda y pago de costas.Y estimando la excepción de prescripción alegada, debo absolver y absuelvo de la demanda a Excavaciones y Transportes Rucal, S.L. con imposición de sus costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día dieciséis de febrero de dos mil once para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la actora Telefónica de España S.A.U. contra la sentencia de instancia que, aprecia la excepción de prescripción contra la codemandada Rover Alcisa S.A. en relación a la demanda formulada al amparo del art. 1902 del CC por los daños causados en el curso de una obra a la línea telefónica, y se basa en que, en contra de lo que resuelve tal resolución, dicha acción de culpa extracontractual del art. 1902 no está prescrita respecto a dicha demandada, que además debe responder junto a las otras partes demandadas de los daños causados. La parte apelada Rover Alcisa S.A. se opuso al recurso por los propios fundamentos de la sentencia.

SEGUNDO.- El día 16 de agosto de 2006, se produjo la rotura de una canalización telefónica sita en la Calle san Antonio a la altura del cruce con la calle Llansol en Mislata. La rotura se produjo mientras se llevaban a cabo las obra del "Colector Calle san Antonio Fase II Mislata, Valencia " adjudicadas a la empresa Rover Alcisa S.A. Ésta había subcontratado a la empresa "Excavaciones y Transportes Rucal S.L." quien a su vez había subcontratado con Ruperto . Este último había designado a uno de sus operarios para las tareas de excavación, que se llevaban a cabo con una máquina retroexcavadora. La empresa contratista tenía a su disposición la debida información del cableado de la zona, que estaba debidamente ubicado y advertido.

No ha quedado suficientemente determinado a juicio de este Tribunal la forma exacta en que se produjo la rotura del cableado telefónico, pero sin duda se debió al manejo incorrecto de la máquina retroexcavadora que se estaba utilizando por el empleado del Sr. Ruperto .

En este contexto estimamos tal como el juez de instancia consideró que debe entrar en juego el principio de responsabilidad solidaria de todos los intervinientes en los hechos , pues ninguna concreta y determinante independencia o dependencia quedó acreditada para cualesquiera de ellos, obteniendo todos ellos beneficio por la realización de dicha obra pública.

A partir de aquí y en el ámbito de la solidaridad, no estimamos que deba apreciarse la excepción de prescripción que alegó la mercantil subcontratada "Excavaciones Rucal S.L., toda vez que aunque efectivamente no consta que la demandante le efectuase de manera directa un concreta reclamación de su responsabilidad ante el transcurso de un año, con efectos de interrumpir la prescripción, sí la efectuó a la codemandada Rover Alcisa S.A. por medio de burofax de fecha 30-5-2007 y esta interrupción afectó también la resto de codemandados.

En este burofax de fecha 30-5-2007 la actora reclamaba a Rover Alcisa S.A. el importe de los daños causados el día 17-8-2006 (en realidad 16-8-2006). La contestación que dio esta codemandada fue de fecha 18-2-2008 indicándoles su devolución porque la máquina que causó los daños era propiedad de Excavaciones Rucal S.L. siendo a esta mercantil a donde debían dirigirse. Posteriormente en fecha 20-2-2008 la demandante se dirigió a esta última empresa reclamando los daños, recibiendo contestación de fecha 28-2-2008 en que negaba su participación, indicando que la reclamación debía dirigirse a Ruperto , propietario de la máquina que ocasionó la rotura. Por posterior burofax de fecha 29-2-2008 se le reclamó a dicho señor el importe de los daños, siéndole reiterada en fechas posteriores de 4-3-2008, 6-6-2008 y 12-6-2008, ninguna de las cuales fue atendida. La demanda se presentó en fecha 3-10-2008.

En este contexto estimamos aplicable el criterio, que recientemente sustentamos en la sentencia Nº 299/2010 de fecha 31-5-2010 dictada en RAC 274/2010 (ponente Sra. Cerdán Villalba, Roj : SAP V 3409/2010) en la que reiterábamos el criterio de la sentencia nº 729/2007 en RAC 857/2007 (ponente Sra. Cerdán Villalba, ROJ: SAP V 3289/2007). En la primera resolvíamos un caso idéntico al que nos ocupa de daños en cableado telefónico, y en la segunda se trataba de un accidente de circulación con varios vehículos implicados y estimamos que "las cartas dirigidas por la actora a la codemandada aseguradora del tercer vehículo de la cadena de cuatro de los que intervinieron en el accidente de circulación debatido, sí interruptivas del plazo de un año que prevé el Art. 1968 del CC para la acción del Art. 1902 ejercitada, son eficaces en relación con la que lo era del cuarto respecto al cual sólo obra la remisión de una carta de 19-12-03." Decíamos:

"Al efecto, no se comparte la aplicación al caso de la doctrina que hace el juzgador de instancia y mantenida por la STS de 14-3-03 (EDJ 2003/9902 ), por las mismas razones de su voto particular que contiene. Esta resolución, entendió que la interrupción de la prescripción regulada por la denominada "solidaridad propia" en el art. 1974, 1 CC es inaplicable a la "solidaridad impropia" del caso de autos. Después de dirimir los diferentes criterios ante el pleno consultivo de la Sala Primera, resuelve el TS desestimar el recurso, puesto que a ninguna persona no demandada, por haber concurrido supuestamente su conducta a la producción del ilícito valorado en sentencia firme, puede demandársela en un segundo pleito con base a que el plazo de prescripción ha quedado interrumpido por el ejercicio de la acción judicial contra otros demandados. Formula voto particular el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O Callaghan Muñoz señalando que debe mantenerse la jurisprudencia que declara - como dice el artículo 1974 del Código civil que la interrupción de la prescripción frente a un deudor solidario alcanza a los demás, sin distinguir -como no distingue dicha norma- la solidaridad impropia, sobre todo dado el carácter restrictivo que alcanza a esta institución.

Además, si bien por acuerdo en Junta General de la Sala 1º del mismo TS de 27-3-03, se acordó que sólo cabía dicho efecto interruptivo en los casos de solidaridad propia, la extiende a la impropia por razones de conexidad o dependencia de las que pueda presumirse el conocimiento del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto haya sido también demandado.

En definitiva, se sigue otra jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (Ss de 19-4-1985 , 4-11-91 , 30-5-94 y 3-12-98 )en el sentido de que en los casos en que la obligación nazca de un hecho ilícito o culposo se ha de estimar que la responsabilidad exigible es la solidaria entre los agentes concurrentes a la producción del daño -y sus aseguradores-, solidaridad (denominada "impropia") que se impone en aras a una mejor protección de los derechos de las víctimas y perjudicados, y que se aplica cuando sean varios los sujetos a quienes abarca la responsabilidad por el hecho culposo ( SS.TS. 21-10-1988 EDJ 1988/8252 , 7-5-93 EDJ 1993/4304 , 19-7-96 EDJ 1996/5766 ), se concluye con que, cuando a todos los participes alcanza tal responsabilidad solidaria, la actividad interruptora de prescripción producida con relación a uno solo de los responsables solidarios favorece a los demás con respecto a los que esa actividad no se haya producido, como consecuencia de lo preceptuado en el párrafo primero del art. 1974 del Código Civil , prescindiendo de la distinción entre solidaridad propia e impropia."

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, no nos cabe duda de que estamos en presencia de una obligación que nace de un hecho ilícito o culposo y ha de estimarse que la responsabilidad es exigible es la solidaria entre los agentes concurrentes a la producción del daño, solidaridad (denominada "impropia") que se impone en aras a una mejor protección de los derechos de las víctimas y perjudicados, y que se aplica cuando sean varios los sujetos a quienes abarca la responsabilidad por el hecho culposo, en especial en situaciones como la presente en que se dan hasta tres niveles de subcontratación, sin que pueda determinarse con exactitud la responsabilidad e intervención de cada una de las empresas participantes. Además de ello, habida cuenta de la especial naturaleza de las sucesivas contrataciones e íntima relación entre las diversas empresas intervinientes, se pueden suponer con fundamento razones de conexidad y relación contractual que hacen presumir el conocimiento del hecho de la reclamación a Rover Alcisa S.A. al resto de las demandadas y por tanto el de la interrupción de la prescripción .

Y en lo que afecta al fondo, como ya se ha dicho, disponiendo de los planos de la línea, debidamente ubicada en sus trapas y además señalizada con espray, y asumiendo también la mercantil absuelta cierta capacidad de decisión en la excavación que causó los daños, al elegir a su vez a quien subcontratar para aportar la excavadora, y permitir que éste a su vez designase a un concreto operario, ha de responder de los daños causados según el art. 1902 del CC , siendo su responsabilidad de naturaleza personal frente al tercer perjudicado lo que le hace responder por el acto propio de quien subcontrató y de su dependiente y, en todo caso, y a mayor abundamiento, aún en ausencia de una probada subordinación específica respecto a la contratista principal, y de su culpa in vigilando, también respondería por su culpa in eligendo.

Por todo lo expuesto se debe estimar el recurso, acogiendo las alegaciones de la apelante y rechazando las de la apelada, que deberá ser condenada solidariamente con el resto de codemandados al pago del principal reclamado de 5.644,15 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

TERCERO.- Al estimarse el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada conforme al art. 398.2 de la Lec .

Respecto a la costas de la primera instancia al suponer lo resuelto la estimación integra de la demandada, deben ser impuestas a las codemandadas conforme al art. 394 1 de la Lec .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación de TELEFÓNCIA DE ESPAÑA S.A.U. contra la Sentencia de fecha 14 de junio de 2010 dictada en los autos número 1389/08 en Juicio Ordinario por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Valencia , acordamos:

1º.-Estimar íntegramente la demanda formulada por la representación de la parte demandante TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. contra las partes demandadas ROVER ALCISA, S.A., EXCAVACIONES RUCAL, S.L. Y D. Ruperto , a las que se condena solidariamente al pago de 5.644,15 euros de principal más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interposición de la demandada hasta su total pago. Se imponen las costas a las tres partes demandadas.

2º.- No se hace expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintiocho de febrero de dos mil once.