Sentencia CIVIL Nº 117/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 786/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000786/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 000287/2015
SENTENCIA Nº 117/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a seis de marzo de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 287/2015, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte apelante D. Silvio , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representada por el Procurador Sra. Erundina Torregrosa Grima y dirigida por el Letrado Sr. Julio Abad
Ezcurra, y como apelada Altamira Santander Real Estate, S.A., representada por el Procurador Sr. Jaime
Martínez Rico y dirigida por el Letrado Sr. José Francisco del Saz Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 28 de Marzo de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Declaro al Altamira Santander Real Estate S.A. como titular de pleno dominio de la finca registral número NUM000 del registro de la propiedad nº 1 de Orihuela, y se condene al demandado dejarla libre y expedita a disposición de la actora con apercibimiento de que de no hacerlo se proceda a su lanzamiento, con condena en costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Silvio en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 786/2017, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 1 de Marzo de 2018.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora reivindica la vivienda sita en la AVENIDA000 , número NUM001 piso NUM002 , URBANIZACIÓN000 , Orihuela (Alicante). Y ello en virtud de la escritura de protocolización de acuerdos sociales otorgada el 28 de diciembre del año 2012 por las mercantiles Banco Español de Crédito S.A. y Altamira Santander Real Estate S.A.

La parte demandada se opone porque adquirió el citado inmueble junto con la plaza de garaje mediante la suscripción de los contratos privados de compraventa de 3 de diciembre de 2004 y 26 de diciembre de 2005 por un precio total de 216.364 € habiendo satisfecho la parte demandada 200.494. Que desde el año 2008, el demandado está poseyendo el inmueble haciendo frente a los pagos de las cuotas de la comunidad, recibos de luz, agua y gas. Que fue en el año 2009 cuando el demandado tuvo conocimiento de que la vivienda adquirida se encontraba grabada con un préstamo hipotecario a favor del Banco Español de Crédito. La parte demandada, aún efectuando los pagos, no pudo escriturar la compraventa pese a los reiterados requerimientos verbales y por escrito que se efectuaron. Que fue por ello por lo que en mayo de 2009, entabló acciones contra la mercantil promociones Ocarasa, solicitando se procediera a cancelar o reducir el préstamo que grava la vivienda en virtud de los pagos efectuados por el demandado por la compra de dicho inmueble y se obligará a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa. El 12 de abril de 2012, se dictó sentencia en instancia número dos de Orihuela, por la que se condenaba a la mercantil vendedora a cancelar el préstamo hipotecario que grava la vivienda o a reducir su importe hasta la cantidad, en concepto de presión por la venta de vivir de vivienda y plaza de garaje que restaba por satisfacer. Que dicha sentencia se encuentra en fase de ejecución. Que en el año 2010, estando todavía en tramitación el referido procedimiento civil, la parte demandada tuvo conocimiento que la mercantil promociones Ocarasa S.L. había procedido a la venta del inmueble, lo que condujo a que por la parte demandada se interpusiera en su momento una querella por un presunto delito de estafa por doble venta, querella que dio lugar a las diligencias previas 41000/2010 seguidas por el juzgado de instrucción número dos de Orihuela. Que no existe buena fe por parte del adquiriente, ya que antes de la transmisión a favor del Banco en el año 2010, se realizó una tasación en la que en aquella fecha, el demandado se encontraba poseyendo el inmueble, y por tanto no cabe alegar desconocimiento por parte de la entidad bancaria.



SEGUNDO.- Como dice la STS de 28 de junio de 2002 , es cierto que 'la fe pública registral despliega su eficacia protectora en favor del tercer adquirente que, de buena fe, contrató confiado en lo que publica el Registro, aunque este sea inexacto y discordante con la realidad extraregistral, 'ya se entienda la buena fe como puro y simple desconocimiento de la inexactitud registral ya, según la jurisprudencia, como la creencia de titularidad del transmitente -sentido positivo- y la ignorancia de inexactitudes o vicio invalidatorios de esa titularidad -sentido negativo- ( sentencias de 19 de Julio de 1.989 y 22 de Diciembre de 2.000)' , como dice la sentencia de 26 de Junio de 2.001 . La buena fe en el adquirente se presume, 'de forma que la presunción 'iuris tantum' que en este ámbito proclama el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ha de ser debidamente desvirtuada según resulta de las sentencias de 12 de Noviembre de 1.960 , 11 de Febrero de 1.993 , 30 de Noviembre de 1.991 y 23 de Enero de 1.989 , impugnación que, como dice esta última sentencia, ha de hacerse con probanzas auténticas y fehacientes' ( sentencia de 14 de Febrero de 2.000 ); si bien es doctrina jurisprudencial reiterada que la declaración de existencia o inexistencia de buena fe es una cuestión de hecho y, por tanto, de la libre apreciación del juzgador de instancia, igualmente es doctrina jurisprudencial la que proclama que la buena fe (o, en su caso, la mala fe) es también un concepto jurídico que se apoya en la valoración de una conducta deducida de unos hechos, cuya valoración jurídica puede ser sometida a revisión casacional ( sentencias de 5 de Octubre de 1.990 , 22 de Octubre de 1.991 , 8 de Junio de 1.992 , 7 de Mayo y 9 de Octubre de 1.993 , 9 de Octubre de 1.997 y 5 de Junio de 1.999 ).'.

Y la Sentencia de 7 de septiembre de 2007 que 'en la citada Sentencia de 5 de marzo de 2007 , se declara que el art. 34, ampara las adquisiciones a non domino , y por tanto el art. 33 de la misma Ley sólo podrá impedir la aplicación del art. 34 si lo nulo es el acto o contrato adquisitivo de quien inscribe, por ejemplo por falta de consentimiento, pero no si el problema consiste en que ha adquirido de quien ya había vendido y entregado anteriormente la finca a otro que no inscribió su adquisición. En definitiva, la nulidad a que se refiere el art. 33 L.H ., no tiene que ver con el poder de disposición del transmitente ni desde luego con el más o menos íntegro pago del precio de la primera compraventa, como ya señaló la Sentencia de 11 de octubre de 2006 , sino con los requisitos propios del título o, en su caso, del procedimiento de apremio que hubiera culminado con la adquisición inscrita. Además, la Sentencia de 20 de marzo de 2007 que aplica ya expresamente la doctrina de la de 5 de marzo sobre el art. 34 L.H ., declara que los autores y la jurisprudencia han admitido la validez de la venta de cosa ajena, en el sentido de que el vendedor puede adquirirla posteriormente y dejar como definitiva la transmisión, o puede darse la obligación de saneamiento por evicción, o puede dar lugar a la adquisición a non domino por el juego de los arts. 34 L.H . y 464 C.C .'.

También es cierto que como dice la STS de 25 de mayo de 2006 'El artículo 34 de la Ley Hipotecaria establece una presunción 'iuris tantum' pero cabe ser destruida mediante las correspondientes probanzas ( sentencia de 30-11-1991 , 11-2-1993 y 14-2-2000 ), como ha ocurrido en este caso, por lo que la adquisición de la sociedad que recurre no se presenta inatacable, ya que, a mayores razones, tampoco ha discutido la compraventa a favor del actor y el alegato que presenta, en defensa de sus derechos, es que no fue inscrita la misma en el Registro de la Propiedad. Como dice la sentencia de 7 de diciembre de 2.004 , no se actúa de buena fe cuando se desconoce lo que con la debida diligencia normal o adecuada al caso se debería haber sabido, y cuando falta la buena fe no se protege a quien figura como tercero hipotecario.'.

Y la STS de 21 de enero de 2008 que 'como reitera la reciente sentencia de esta Sala de 20 diciembre 2007 «la mala fe no sólo es el conocimiento de que la titularidad corresponde a otra persona distinta a la registral, sino también la posibilidad de tal conocimiento y, a la inversa, la buena fe no sólo significa el desconocimiento total, sino también carecer de la posibilidad de conocer la inexactitud del Registro.'.

Más recientemente, la STS de 12 de noviembre de 2013 recuerda que: ' Esta Sala tiene declarado, entre otras en sentencias núm. 526/2006, de 25 mayo y núm. 1143/2004, de 7 diciembre , que no se actúa de buena fe cuando se desconoce lo que con la exigible diligencia normal o adecuada al caso se debería haber conocido'. Y la de 13 de mayo de 2013: 'El concepto de buena fe, en el campo de los derechos reales, no es un estado de conducta como ocurre en las obligaciones y contratos sino de conocimiento, ajeno a las maniobras y al engaño: así, sentencias de 17 julio 1999 , 22 diciembre 2000 , 18 diciembre 2007 . Es el sentido negativo de la buena fe, como elemento intelectivo de desconocimiento o ignorancia del error, al que se suma el elemento positivo de creencia o confianza en la exactitud del Registro de la Propiedad: así se ha expresado la jurisprudencia desde la antigua sentencia de 9 julio 1900 hasta las más recientes de 23 mayo 2002, 24 julio 2003, 2 abril de 2004, pasando por la contundente de 2 julio 1965.'.

Y la de 5 de marzo de 2013, insiste en que: 'La sentencia de esta Sala núm. 90/2005, de 18 febrero (RC 5401/2000 ) afirma que «la buena fe no solo significa 'requiere' el desconocimiento total de la inexactitud registral, sino también la ausencia de posibilidad de conocer la exactitud ( SS., entre otras, 14 febrero 2000 ; 8 marzo 2001 ; 7 diciembre 2004 ' no se actúa de buena fe cuando se desconoce lo que con la exigible diligencia normal o adecuada al caso se debería haber conocido'). Un fundado estado de duda en el adquirente, sobre si la titularidad del derecho que se le enajenó correspondía a su transmitente en la forma que proclama el asiento registral, elimina la buena fe (S. 7 diciembre 2004, que cita la de 14 junio 1988).'.

Y hemos dicho en la SAP de Alicante de 1 de septiembre de 2004 , que 'es cierto que existe un deber de mínima diligencia que debe concurrir en todo comprador de buena fe. Efectivamente, como dice la STS de 17 diciembre de 1984 , es 'imprescindible el elemento de la buena fe en la adquisición 'a non domino', con la significación de ignorancia de la situación real y consiguiente creencia en la titularidad del enajenante, tal requisito es esencial al concepto del tercero hipotecario según aquel precepto ( sentencias de treinta de enero de mil novecientos sesenta , tres de octubre de mil novecientos sesenta y tres , dos de julio de mil novecientos sesenta y cinco , veintinueve de mayo de mil novecientos setenta y veintidós de marzo de mil novecientos setenta y seis ), y siempre poniendo a cargo de quien invoca la protección tabular una diligencia mínima en la formación del estado congnoscitivo, por cuando no cabe prescindir de un deber moral de averiguación aludido por la jurisprudencia ( sentencias de veintiocho de junio de mil novecientos cuarenta y uno y catorce de marzo de mil novecientos sesenta y tres ).'.

Incluso resoluciones más modernas como la STS de 8 de marzo de 2001 afirman que 'falta un requisito, que es la buena fe, que si bien se presume, no se da en el recurrente, hijo de quien transmitió una cosa ajena, estudiante que, por profesión, carece de ingresos propios y, jurídicamente más importante, la buena fe significa el desconocimiento de la inexactitud del mismo; no solo significa el desconocimiento total, sino también la posibilidad de conocer la exactitud. En el caso presente, ante una casa habitada que había sido objeto de complicados avatares jurídicos, el adquirente sabía o podía saber con solo acudir a la misma, que había persona que era propietario por adquisición anterior, pese a la titularidad formal del Registro. Por lo que el motivo se desestima.'.

Pero si bien esto es cierto, también lo es que no se puede exigir a los compradores una labor cuasipolicial de investigación con objeto de neutralizar la desidia de quien debió en su día adoptar los medios necesarios para el acceso al Registro de la propiedad adquirida. Es por ello, que en la última sentencia reseñada se parte de un supuesto en que una mínima comprobación hubiera sido suficiente para evidenciar la situación extraregistral, como eran las controversias jurídicas existentes sobre la casa y especialmente que ésta se encontraba habitada...'.

Pero también nos aclara la STS de 21 de julio de 2006 que 'El principio de seguridad jurídica que inspira toda la institución del Registro de la Propiedad favorece erga omnes al adquirente, a quien se le cede el remate en subasta practicada en juicio ejecutivo y tiene la consideración de tercero hipotecario conforme al artículo 34 de la Ley Hipotecaria , cuya buena fe se presume. Tal como ha dicho esta Sala en la reciente sentencia de 10 de julio de 2006 'sobre el que participa en la subasta judicial de un piso no puede recaer la carga de comprobar si lo publicado en el Registro coincide exactamente con la realidad, cuando aquél figura inscrito a nombre de una sociedad, en que por definición, por su carácter de persona jurídica, no ejerce la posesión de hecho. No se puede exigir que averigüe la relación que tiene la persona física que la ejerce con la sociedad propietaria registral ni que examine todo el historial para conocer si la posesión es a título de dueño o en otro concepto.'.

Pues bien, consideramos que esta última doctrina es aplicable al caso que nos ocupa por las siguientes razones: .- Porque no consta demostrado que la mercantil demandante tuviese conocimiento de los avatares jurídicos que afectaban a la finca en cuestión, ni que la misma se encontraba ocupada por el demandado con título de compraventa concertado con la promotora. La demanda y la querella se interpusieron contra la promotora y/o su administrador. Sin olvidar que la mercantil demandante es una subadquirente.

.- Porque la adquisición de la demandante tiene su origen, como consta en la escritura de protocolización de acuerdos sociales de 28 de diciembre 2012, otorgada por la mercantil demandante y el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., en el cumplimiento de la obligación impuesta por el artículo 3.1 de la ley 8/2012, de 30 de octubre , sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero, por lo que la Junta General de Accionistas de la demandante ALTAMIRA SANTANDER REAL ESTATE, S.A., en la reunión que, con carácter universal, celebró el día 28 de diciembre 2012, acordó aumentar el capital social de la misma sobre la base de la aportación por la aportante de las fincas a que se hace mención en el expositivo III, todo lo cual constituye, globalmente considerado, una unidad económica autónoma. Y que la aportante es dueña en pleno dominio y por justos legítimos títulos de todas y cada una de las fincas, o de cuotas y divisas de estas que constan relacionadas en el Anexo III. Hacerse constar que cada una de las fincas objeto de aportación se encuentra en el estado de cargas que consta en el registro de la propiedad correspondiente, cuyo contenido los otorgantes manifiestan conocer.

Este anexo incluye 5.428 fincas, repartidas por diferentes provincias de España. Que tal unidad económica autónoma de inmuebles y contratos, se valoró en la cantidad global de 392.453.891,45 euros.

Sin embargo, dada la peculiar forma de adquisición, parece necesario determinar la naturaleza jurídica del acto de aportación, aunque la tesis dominante la configura como acto de enajenación, es clásica la discusión existente en derecho español sobre si la aportación entraña enajenación.

Para la doctrina dominante, la aportación entraña un acto de enajenación (MARTÍNEZ ALMEIDA, LÓPEZ JACOISTE, GARRIGUES, PAZ ARES, VICENT CHULIÁ). Se declara, por tanto, la asimilación, entre aportación a la sociedad y enajenación a título oneroso.

En cambio, para ROCA SASTRE, la aportación no constituye un acto de enajenación en sentido estricto, pues el socio continúa ostentando ciertos poderes sobre el bien o derecho objeto de aportación. Para esta tesis, estaríamos en presencia de un acto de comunicación. Simplemente se modificaría la titularidad que ostenta el aportante. Los bienes aportados no salen absolutamente del patrimonio personal del socio aportante, sino que el socio conserva la titularidad sobre los mismos, pero modificada. Donde antes había propiedad exclusiva, ahora hay cotitularidad. Para esta tesis la aportación es un acto modificativo de los derechos aportados. Se produce una enajenación parcial de lo aportado en beneficio de los restantes socios, por la parte que excede de la cuota de titularidad que conserva el socio aportante.

También LUCAS FERNÁNDEZ se decanta por la tesis de la enajenación, no hay simple comunicación de bienes y cita la sentencia del TS de 13 de diciembre de 1982 , destacando el aspecto práctico de la postura jurisprudencial, ya que la sociedad es dueña del bien aportado por la eficacia de la escritura pública de aportación social. Como ha puesto de manifiesto PAZ ARES, la cuestión es trascendente, pues hay que determinar si existe enajenación en sentido formal y material («negocio de tráfico»), para determinar la aplicación de la normativa específica.

Aportación y artículo 34 de la Ley Hipotecaria Íntimamente ligado con el problema de si la aportación constituye un acto de enajenación, se encuentra el de la consideración de la sociedad como tercer adquirente de buena fe de los bienes aportados a efectos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria y del 464 del CC . Se puede ser tercero conceptualmente hablando y no tener en el caso concreto el requisito de protección del artículo 34 de la LH . Y puede suceder que ni siquiera haya que plantear el problema de la buena fe, por no existir el concepto de tercero en el caso concreto.

Para ROCA SASTRE, consecuencia de su tesis del acto de comunicación, la sociedad no es tercero, no hay verdadera transmisión.

Sin embargo, como pone de relieve CAPILLA RONCERO, el criterio de que no existe una ajeneidad real, es decir, que «la sociedad no es propiamente 'tercero' respecto de sus socios» (en base a que el socio aportante al adquirir la condición de socio adquiere el derecho o facultad de participar activamente en los órganos sociales, con lo que el transmitente se integra en el adquirente), no es extrapolable a las sociedades de capital, ni incluso en sede de sociedades de responsabilidad limitada.

Por su parte la STS de 2 de abril de 1990 , respecto de la naturaleza jurídica de las aportaciones sociales no dinerarias, entendió que: 'La escritura pública de fecha 18 de marzo de 1983 contiene dos tipos distintos de negocios jurídicos: el acuerdo asociativo relativo a la ampliación del capital social de la sociedad «Franco Española del Cuero», adoptado en la Junta Universal de Accionistas, y el traslativo de dominio, producido por la aportación a la sociedad de ciertos bienes inmuebles, efectuada por dos accionistas, como pago de la suscripción de las nuevas acciones emitidas; el primero de tales negocios, de puro carácter societario, viene regulado en los arts. 84 y 87 de la Ley de Sociedades Anónimas , con los efectos señalados en los arts.

24 del C. de Comercio y 2 del Reglamento del Registro Mercantil , pero el negocio traslativo, aisladamente considerado, encuentra su regulación en el art. 31,2 de la propia Ley Especial , y así lo ha venido entendiendo la doctrina de esta Sala, cuando en numerosas sentencias, especialmente en la de 13 de diciembre de 1982 , reconoce que «al no aportarse a la sociedad dinero, sino bienes, tanto la forma como los efectos de la aportación 'in nutura', es conclusión más común y generalizada, la de que con la aportación del bien se transfiere a la sociedad la propiedad, y así ya lo declaró la antigua jurisprudencia ( sentencia de 12 de junio de 1883 y 23 de febrero de 1884 ) al establecer la presunción del paso de la propiedad de las cosas a favor de la sociedad, doctrina que es reafirmada, si cabe con más fuerza, en la última jurisprudencia, expresiva de 'que si bien la aportación social no puede ser equiparada totalmente a una compraventa, sí constituye un auténtico negocio jurídico traslativo, un negocio de enajenación verdaderamente dispositiva, que por semejanza ha permitido la expresión tradicional 'apport en societé vout vent', lo que explica la razón de la norma contenida en el art. 31,2 de la Ley sobre Sociedades Anónimas , respecto a la obligación del aportante sobre la entrega y saneamiento de la casa objeto de la aportación, en lo términos establecidos en el Código Civil para el contrato de compraventa» ( Sentencias de 11 de noviembre de 1970 ; 3 de diciembre de 1981 ); aportación que por otra parte no necesita la inscripción registral, ya que tal inscripción no es constitutiva en nuestro derecho, pues los derechos se adquieren y pierden fuera del Registro, y en caso de discrepancia, prevalecerá la realidad estrarregistral acreditada, frente a la registral ( sentencias de 26 de octubre de 1981 , 21 de junio de 1982 ).

Esta adquisición inmediata de la propiedad de las cosas aportadas por parte de la sociedad ha sido negada en algunas ocasiones por la doctrina de esta Sala, pero se trataba de supuestos de aportaciones iniciales, que no podían tener efectividad hasta tanto que la sociedad no adquiriera la personalidad jurídica, mediante la preceptiva inscripción constitutiva, que le confiriera capacidad jurídica y de obrar, independiente y distinta de la suma de sus socios ( sentencias de 22 de febrero de 1980 ; 6 de marzo de 1981 ; 13 de febrero de 1985 ); supuesto que no es el aquí contemplado, ya que la sociedad demandante estaba legalmente constituida con mucha anterioridad a la aportación que estudiamos.'.

La STS de 27 de febrero de 1993 'Se hace un acopio heterogéneo de preceptos para denunciar la falta de legitimación activa en la empresa demandante 'Inpe S.A.', al negarle la condición de titular del inmueble arrendado...

...El art. 11.4.º de la ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, autoriza, debiendo de hacerse constar en la escritura fundacional, las aportaciones no dinerarias con la determinación monetaria en pesetas de su valor, lo que lúe cumplido, en estos supuestos se entiende entregados los bienes objetos de la aportación desde que se ponen en poder y posesión de la sociedad, por analogía con la compraventa, y que viene a cumplir el otorgamiento de la escritura de constitución por su equivalencia a la entrega, conforme al art. 1.462 del Código Civil .'.

La STS de 11 de febrero de 1997 'para poder constituir una sociedad de responsabilidad limitada es preciso: a) la determinación del capital social ( artículo 1, párrafo primero, en relación con el artículo 7.6 de la Ley de Responsabilidad Limitada , tras la reforma de 25 de julio de 1989, y el Reglamento del Registro Mercantil); b) la entrega y saneamiento del objeto de la aportación, bienes muebles e inmuebles, en los términos establecidos en el Código Civil para el contrato de compraventa y con aplicación de las reglas del Código de Comercio sobre este contrato respecto a la transmisión de bienes.'.

Y más recientemente y en la misma línea la STS de 16 de marzo de 2001 , insiste en que 'Esta Sala no comparte la calificación que la Sala 'a quo' atribuye al acto de aportaciones no dinerarias a una sociedad anónima, en el caso un establecimiento mercantil, como acto de administración, sino que se trata de un acto de disposición y así lo ha declarado esta Sala en sentencia de 2 de abril de 1990 , entre otras, en la que categóricamente se afirma que la aportación 'in natura', 'constituye un negocio jurídico traslativo y verdaderamente dispositivo.'.

SAP de Madrid de 24 de enero de 2013 'En el caso enjuiciado, consta acreditado que DON Lucio , adquirió el dominio del piso NUM001 , señalado con el nº NUM002 , en virtud de las operaciones de reducción y ampliación de capital con aportaciones no dinerarias, de la mercantil 'LOS FUEROS DE PLATERO, S.L.', acuerdos societarios que fueron elevados a escritura pública el 16 de Diciembre de 2.008, inscribiéndose en el Registro de la Propiedad la transmisión del citado piso y del cuarto trastero nº NUM001 , que le es anexo...

...Así en cuanto al segundo de los motivos de apelación, en el que se alega infracción del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , por considerar que DON Lorenzo merece la protección que dicho artículo dispensa, máxime cuando se ha reconocido la buena fe del mismo en cuanto a la ocupación del trastero, su desestimación es necesaria, ya que es precisamente DON Lucio , quien tiene la condición de titular registral en cuanto al trastero nº NUM001 como anexo de la finca de que es titular, sin que ello suponga negar la condición de poseedor de buena fe a dicho señor, irrelevante cuando no se ha invocado la adquisición por el transcurso del tiempo.

Por tanto, la sociedad demandante, con base en el citado negocio jurídico traslativo, ostenta la condición de tercero adquirente a los efectos de la protección del artº 34 de la LH , cuya literalidad habla del tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición.

.- Porque en una adquisición derivada de una aportación de esta naturaleza e importancia por las numerosísimas fincas adquiridas repartidas por diferentes provincias, no es exigible una investigación de este tamaño para averiguar si lo publicado por el Registro de la Propiedad, coincide con la realidad extrarregistral, máxime cuando la finca figura inscrita a nombre de una sociedad, en que por definición, por su carácter de persona jurídica, no ejerce la posesión de hecho, sin que sea exigible que averigüe la relación que tiene la persona física con la sociedad propietaria registral, ni que examine todo el historial para conocer si la posesión es a título de dueño o en otro concepto.

.- Porque no hay inconveniente en aceptar que la mujer del demandado, tal como declara, se personó en varias ocasiones en las oficinas de la vendedora-aportante BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., para solucionar el problema existente y que se hizo una tasación antes de adquirir esta entidad la finca controvertida en el año 2010. Así como que el demandado ocupa la vivienda del año 2008.

Pero resulta que la demandante no es esa entidad bancaria, sino una tercera mercantil adquirente de la propiedad en los términos antes expuestos.

.- Porque la sentencia firme del 12 de abril de 2012 , condenando a la promotora a otorgar las correspondientes escrituras públicas de compraventa de la vivienda y plaza de garaje, no puede atacar la posición jurídica del tercer hipotecario amparado por el artículo 34 de la LH , que no fue parte en dicho proceso.

.- Tampoco estaríamos aquí resolviendo este conflicto, si por el demandante al promover en el año 2009, la demanda de juicio ordinario contra la promotora que le había vendido la finca en documento privado, pidiendo el cumplimiento del contrato de compraventa, hubiese solicitado la anotación preventiva de demanda, a la vista de la sospechosa renuencia de la vendedora para otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa desde el año 2004, sin olvidar que aquélla fue declarada en rebeldía en ese proceso.

Finalmente, el art. 304 de la LEC establece una mera facultad otorgada al Juzgador/Tribunal de valorar la incomparecencia de parte citada a efectos de interrogatorio sin que, en su caso, suponga, necesariamente y en todo caso, ni quepa equipararlo de forma ineluctable, a un reconocimiento tácito por la parte incompareciente de los hechos a ella imputados.

Además como dice la SAP de Madrid de 5 de diciembre de 2017 ' ni se hizo expresión de preguntas a formular y respecto de las cuales pudieran considerarse por él admitidos los hechos a los que fueran referidas y en los que hubiere intervenido personalmente, lo que es lógico, pues ello no fue siquiera solicitado por la actora (sentencias, entre otras, de 23 de septiembre y 9 de abril de 2010 y 7 de noviembre de 2007, de la Audiencia Provincial de Orense .'.

Y la SAP de Alicante, sección 9ª, de 18 de noviembre de 2014 'en cuanto a la ficta confessio dispone el art. 304 LEC 'Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial' y finaliza ' En la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior.'. En nuestro supuesto y en la Audiencia Previa el Magistrado admitió los interrogatorios de los demandados que tendrían lugar por comparecencia ante el Tribunal y con los apercibimientos del artículo 304 de la LEC .Se configura como una facultad del juzgador, que va precedida de la advertencia de la gravedad que puede revestir su ausencia.'.

Ninguno de esos dos requisitos se cumple en este caso.



TERCERO .- El pronunciamiento condenatorio en las costas de primera instancia que contiene la sentencia apelada se ajusta a las claras previsiones del actual artículo 394 LEC que sigue el principio inspirador de esta materia acogido por la Ley 1881 a partir de la reforma operada por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, y que no es otro que el del vencimiento objetivo, por cuanto si bien el propio precepto en el inciso último de su párrafo primero, reconoce la posibilidad de suavización de la referida condena que se infiere de la propia literalidad del precepto, tal mitigación, que la vigente normativa circunscribe a la concurrencia de dudas de hecho o de derecho, en términos más definidos si cabe que los de la anterior regulación cuando hacía referencia a las circunstancias excepcionales que justificasen la no imposición de las costas, y por la modificación que representa del principio general, sin que apreciemos la existencia de relevantes dudas de hecho o de derecho.

Debe estimarse el último motivo de apelación relativo a la imposición de costas, ya que podemos aceptar que existen dudas relevantes de sí, a la vista de la efectiva posesión de la vivienda desde el año 2008, un deber de diligencia de la adquirente hubiera incluido la comprobación de esa situación y, por otro lado, si pudo tener conocimiento de la misma a través de la información suministrada por la entidad bancaria aportante.



CUARTO.- Desestimado el recurso, se imponen al apelante las costas de la alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Silvio , contra la sentencia del juzgado de primera instancia número 5 de Orihuela, de fecha 28 de marzo de 2017 , que confirmamos en su integridad. Se imponen al recurrente las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.