Sentencia CIVIL Nº 117/2018, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Zamora, Sección 2, Rec 149/2016 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2

ZAMORA

SENTENCIA: 00117/2018

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 DE ZAMORA

C./ EL RIEGO N.5 2º

Teléfono:980559490, Fax: 980534550

Equipo/usuario: MPS

Modelo: M67120

N.I.G.: 49275 41 1 2016 0001368

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000149 /2016

Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000149 /2016

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. ABM REXEL SL

Procurador/a Sr/a. ENRIQUE ALONSO HERNANDEZ

Abogado/a Sr/a.

CONCURSADO D/ña. AMARO ALTA Y BAJA TENSION

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ZAMORA, CON COMPETENCIA

EXCLUSIVA EN MATERIA MERCANTIL

concursO Nº 149/16

CONCURSADA: AMARO ALTA Y BAJA TENSION S.L.N.E

SECCION SEXTA

-M E R C A N T I L-

En Zamora, a 21 de noviembre de 2018.

Manuel García Sanz, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.ª 2 de Zamora, con competencia exclusiva en materia mercantil, ha visto los presentes autos de la Sección Sexta del Procedimiento Concursal nº 149/16, sobre calificación del concurso como culpable, en los que han intervenido:

1.- ADMINISTRACIÓN CONCURSAL (D. Rubén )

2.- MINISTERIO FISCAL

3.- AMARO ALTA Y BAJA TENSION S.L.N.E (CONCURSADA)

4.- D. Segismundo (Persona afectada por la calificación)

Procurador: D. Miguel Ángel Lozano de Lera

Letrado: D. Antonio Rodríguez González

Antecedentes

PRIMERO.- Por auto de 29 de julio de 2016 se declaró el concurso necesario de AMARO ALTA Y BAJA TENSION S.L.N.E, acordándose la tramitación del procedimiento conforme a las normas de la Ley Concursal relativas al procedimiento abreviado y la suspensión de las facultades patrimoniales de la concursada. Por auto de fecha 13 de noviembre de 2017 se aprobó el plan de liquidación y se acordó la formación de la sección sexta del concurso.

SEGUNDO.- Aperturada dicha sección no se personaron acreedores.

TERCERO.- El administrador concursal presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de resolución, solicitando que se dicte sentencia por la que se declare el concurso como culpable, con afectación del Administrador de la concursada, D. Segismundo como única persona autora de los hechos descritos en el informe, a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa y a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos, y para representar o administrar a cualquier persona, por periodo de diez años; y a indemnizar los daños y perjuicios causados por su actuación, por importe cifrado en 193.176,26 €, y asimismo se le condene al pago de las costas procesales causadas, de conformidad con lo establecido en el art. 394 de la LEC , en el supuesto de oposición.

CUARTO.- Después del pertinente traslado el Ministerio Fiscal solicitó que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se declare el concurso voluntario CULPABLE y que se determine como afectados por la citada calificación a D. Segismundo en los términos establecidos por la administración concursal.

QUINTO.- Por providencia se acordó dar audiencia a la concursada por un plazo de diez días, así como emplazar a D. Segismundo para que en el plazo de cinco días compareciese en la sección sexta en legal forma, con el apercibimiento de que, de no hacerlo, se le declararía en rebeldía y el procedimiento seguiría su curso sin volver a citarle.

SEXTO.- Ni la concursada ni D. Segismundo , personado en la presente sección sexta, han formulado oposición a la calificación, por lo que de conformidad con lo previsto en el art. 171.2 de la Ley Concursal quedaron los autos conclusos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento general: criterios legales para la calificación del concurso, y objeto del incidente

Establece el artículo 163.2 de la Ley Concursal que el concurso se calificará como fortuito o como culpable, reduciendo por tanto a dos las categorías de calificación del concurso, frente a la distinción entre insolvencia fortuita, culpable y fraudulenta que recogía el Código de Comercio, acumulando la Ley Concursal dentro de la insolvencia culpable las conductas que el Código de Comercio regulaba como fraudulentas o gravemente culposas.

La determinación de cuándo se ha de reputar culpable se efectúa en la Ley Concursal en los artículos 164 y 165. El apartado 1 º del artículo 164 establece una cláusula de carácter general, al señalar que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor. En dicha regla general se recogen los elementos típicos de la responsabilidad por culpa contractual o extracontractual:conducta culpable(dolo o culpa grave),evento dañoso(generación o agravación del estado de insolvencia) ynexo causal, que ha de considerarse implícito en la expresión 'hubiera mediado'.

A continuación de la citada cláusula general establece la Ley Concursal dos enumeraciones de supuestos: la primera (art. 164,2 ) destinada a recoger una serie de casos en los que se presume culpable, con presuncióniuris et de iure ; la segunda recoge aquéllos en que la presunción es iuris tantum (art. 165 ).

Así, en primer lugar, establece el artículo 164.2 de la Ley Concursal que 'en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia'.

En todos estos supuestos la Ley Concursal considera culpable'en todo caso'el concurso, por lo tanto con independencia de que exista dolo o culpa, o nexo causal. Son, por tanto, concursos culpablesex ministerio legis.

En segundo lugar el artículo 165.1 de la Ley Concursal establece que 'se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'.

Se estable por tanto para todos estos supuestos una presunción 'iuris tantum' (salvo prueba en contrario) de existencia de dolo o culpa grave, apartándose así la Ley Concursal del principio de que la mala fe no se presume.

Pues bien, en el caso el informe de la Administración Concursal, al que en buena medida se remite el dictamen del Ministerio Fiscal, refiere los siguientes motivos de culpabilidad:

En primer lugar, y con carácter general, con invocación del art. 164.1 LC , se señala que el 7 de diciembre de 2012 D. Segismundo constituyó la sociedad SUMINISTROS ELÉCTRICOS DE SANABRIA S.L, con el mismo objeto social y actividad que la concursada, desarrollando además dicha actividad como empresario individual, ocasionando con ello un perjuicio a la concursada.

Se invoca asimismo de la concurrencia de las siguientes presunciones:

1º.- Las presunciones legales de culpabilidad del Art. 164.2.1 º y 2º LC , esto es, el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad o existencia de una doble contabilidad y la inexactitud grave de los documentos aportados durante la tramitación del procedimiento, pues la documentación aportada por la deudora no coincide ni con las cuentas depositadas, ni con las liquidaciones de los Impuestos de Sociedades presentados, ni hay constancia de la existencia de libros contables oficiales desde 2013, ni se han depositado las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2014 y 2015.

2º.- Las presunciones del art. 165.1 (incumplimiento del plazo de dos meses para solicitar el concurso), 165.2º (incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o del deber de facilitar la información necesaria), 165.3 (falta de formulación de cuentas anuales de los tres últimos ejercicios).

El Ministerio Fiscal en su dictamen se remite al informe de la administración concursal, solicitando la declaración de culpabilidad por los motivos expuestos en éste, a excepción de la invocación del art. 164.1 LC , que no se contiene en dicho dictamen.

Por su parte la concursada y la persona afectada por la calificación no se han opuesto a las propuestas de calificación del administrador concursal y del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Consecuencias de la falta de oposición.

En el caso, como se ha dicho, no se ha formulado oposición a la calificación motivo por el cual, conforme al art. 171.2 de la Ley Concursal , quedaron los autos pendientes de dictar sentencia, sobre la base únicamente de los informes de la administración concursal y del Ministerio Fiscal.

Efectivamente, conforme al art. 171 de la Ley Concursal , si el deudor o alguno de los comparecidos formulasen oposición en plazo, deberá sustanciarse por los trámites del incidente concursal, mientras que si no se formulase oposición deberá dictarse sentencia. Por lo tanto, del texto de la ley parece deducirse que es la oposición la que determina la incoación del incidente concursal, mientras que en caso de no oposición se dictará sentencia directamente, por lo tanto, sin posibilidad de practicar prueba alguna en incidente contradictorio, y a la vista únicamente de los informes de calificación del ministerio fiscal y de la Administración Concursal.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, secc. 15ª, de 19 de septiembre de 2012 , en caso de ausencia de oposición el juez debe dictar sentencia conforme a la calificación realizada por el administrador concursal y el Ministerio Fiscal, señalando que 'ante la falta de oposición, la resolución judicial impugnada no hace otra cosa que acoger el criterio que el administrador concursal expresa en su informe, no solo respecto de la calificación culpable del concurso sino también respecto de los demás particulares, esto es, la consideración de personas afectadas por la calificación y la solicitud de responsabilidad concursal. Ese proceder es correcto porque el informe del administrador concursal no es una simple demanda sino que va más allá, al menos cuando no existe oposición, e integra una verdadera propuesta de calificación que el juzgado debe acoger cuando no ha existido oposición. Por consiguiente, se trata de un acto de naturaleza cuasi jurisdiccional asimilable en muchos sentidos a la lista de acreedores formulada por la propia administración concursal que acompaña al informe que se presenta en la fase común', criterio que también ha sido acogido en otras resoluciones, como la sentencia de la Audiencia Provincial de León, Secc. 1ª, de 25 de julio de 2013 .

Por su parte la Audiencia Provincial de Madrid, afirma que 'Es de tener en cuenta que el trámite seguido en la presente sección es el contemplado por el Art. 171-2 de la Ley Concursal que, en ausencia de oposición a la calificación propuesta, obliga al juez a dictar sentencia prescindiendo de celebración de juicio y, por lo tanto, prescindiendo de aquel acto procesal que hubiera permitido a los proponentes de la calificación articular su actividad probatoria en torno a los elementos fácticos que pudieran resultar cuestionados. Significa ello, como bien razona la sentencia apelada, que en tales supuestos los hechos enunciados en el informe de calificación de la administración concursal son hechos que deben considerarse plenamente fijados en el proceso, ya que cualquier otra interpretación conduciría al absurdo de brindar al concursado y a las personas eventualmente afectadas por la calificación de culpabilidad la posibilidad de acudir al cómodo expediente de abstenerse de formular oposición en la primera instancia para sorprender en la segunda a la parte contraria en un momento procesal en el que no le cabe ya a esta la articulación de pruebas que no sean de las excepcionalmente previstas en el Art. 460 de la L.E.C '.

Por último, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 574%17, de 24 de octubre, señala que 'la situación de rebeldía en la sección de calificación no es del todo equiparable a lo dispuesto en el art. 496.2 LEC , porque precisamente el art. 171.2 LC supone una de las excepciones a las que se refiere el propio precepto, al equiparar la falta de oposición a la conformidad con la pretensión de calificación'.

Partiendo de lo expuesto debe concluirse que la ausencia de oposición a la calificación determina que deba estarse a los hechos relevantes para la calificación contenidos en el informe de la Administración Concursal, al que se remite el dictamen del Ministerio Fiscal. Ello no implica que deban acogerse necesariamente las consecuencias que establece dicho informe respecto de tales hechos, que constituyen las pretensiones formuladas, pues el art. 171.2 no establece que en caso de ausencia de oposición deba dictarse sentencia de estricta conformidad con lo solicitado, como si hace el art. 170.1 para el caso de que la administración concursal y el ministerio fiscal coincidan en calificar el concurso como fortuito, por lo que debe valorase en esta resolución si los hechos contenidos en sus informes determinan la calificación de la culpabilidad del concurso y el alcance de las consecuencias de tal declaración.

TERCERO.- Cláusula general de culpabilidad del art. 164.1 LC

Dentro de este apartado se alega por la administración concursal que el año 2012 D. Segismundo constituyó con la concursada otra sociedad dedicada al mismo género de actividad que AMARO ALTA Y BAJA TENSIÓN, lo que acredita con la aportación de la escritura pública aportada como documento n.º 1, e incluso el propio administrador social ha ejercido en el mismo ámbito de actividad como empresario individual, todo lo cual ha ocasionado un perjuicio al patrimonio de la concursada por cuanto ha provocado la merma de su carga de trabajo, impidiéndole obtener ingresos con los que podía haber hecho frente a las obligaciones económicas de la concursada, lo que ha agravado su estado de insolvencia.

Como antes se expuso la culpabilidad basada en el art. 164.1 LC exige acreditar la concurrencia de los elementos típicos de la responsabilidad por culpa, esto es, conducta culpable, evento dañoso y nexo causal. Sin embargo el informe de calificación se limita a señalar que D. Segismundo ha incurrido en la conducta descrita, aportándose la escritura pública acreditativa de la constitución de SUMINISTROS ELÉCTRICOS DE SANABRIA S.L, pero ni en dicho informe ni en el informe del art. 75 LC se contiene dato alguno que permita conocer la actividad desarrollada por dicha sociedad o por el propio D. Segismundo , ni la incidencia que tal hecho ha podido tener en la situación económica o financiera de la concursada, como tampoco que haya podido generar o agravar la situación de insolvencia de la concursada. No procede por ello calificar el concurso como culpable por dicha causa.

CUARTO.- Presunciones iuris tamtum: Art. 165.1 , 2 y 3 LC

Se invocan por la administración concursal y el ministerio fiscal la concurrencia de las presunciones del art. 165.1, 2 y 3, esto es, el incumplimiento por parte de D. Segismundo , administrador de la concursada, de los deberes de solicitar la declaración de concurso, de facilitar en el concurso la información necesaria y de formular las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios.

Resulta evidente que en el caso no se solicitó el concurso en el plazo exigido en el art. 5 LC , teniendo en cuenta que nos hallamos ante un concurso declarado a instancia de uno de los acreedores y a la vista de los procedimientos judiciales y los créditos de la AEAT y la TGSS a que se refiere el informe de la administración concursal. Resulta también evidente que, como se examinará en el siguiente fundamento, no se aportó por la concursada la información solicitada y que no se formularon las cuentas anuales. Todo ello permite presumir, conforme al art. 165 LC , el dolo o culpa grave, pero la calificación del concurso requiere también acreditar la relación causal entre tales hechos y la generación o agravación del estado de insolvencia de la concursada, lo que por el administrador concursal y `por el ministerio fiscal ni siquiera se alega. No procede en consecuencia calificar el concurso como culpable conforme a tal precepto.

QUINTO.- Presuncionesiuris et de iure:Salida fraudulenta de bienes y derechos ( Art. 164.2.1 º y 2º LC )

Como más arriba se expuso se invoca asimismo en el informe de calificación la concurrencia de las presunciones legales de culpabilidad del Art. 164.2.1 º y 2º LC , es decir, el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad o existencia de una doble contabilidad y la inexactitud grave de los documentos aportados durante la tramitación del procedimiento, lo que conforme al citado precepto conllevaría la calificación del concurso como culpable. En concreto se alega por la administración concursal que la documentación aportada por la deudora no coincide ni con las cuentas depositadas, ni con las liquidaciones de los Impuestos de Sociedades presentados, ni hay constancia de la existencia de libros contables oficiales desde 2013, así como que tampoco se han depositado las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2014 y 2015.

A la vista de los hechos expuestos en el informe debe concluirse que tales omisiones de la deudora en sus obligaciones contables supone, por su entidad, un incumplimiento sustancial de las mismas, y en todo caso una irregularidad relevante en la llevanza de la contabilidad, pues no existen libros contables desde 2013, y los datos contables aportados por la deudora no coinciden con los recogidos en las declaraciones tributarias, concurriendo en definitiva la presunción del art. 164.2.1º.

En segundo lugar, los documentos aportados por la deudora al procedimiento no sólo no permiten determinar la imagen fiel del patrimonio, ni la situación financiera de la empresa, ni los resultados de la misma, sino que además son contradictorios con las cuentas depositadas y con las liquidaciones de los Impuestos de Sociedades presentados, lo que determina asimismo la concurrencia de la presunción del art. 164.2.2º de la Ley Concursal .

SEXTO.- La calificación del concurso como culpable y persona afectada por la misma. Art. 172.2.1º de la Ley Concursal .

Recapitulando lo hasta ahora expuesto, debe declararse el concurso como culpable conforme al art 164.2.1 º y 2º de la Ley Concursal , procediendo determinar a D. Segismundo como persona afectada por la calificación, conforme al apartado 2.1 de dicho precepto, dada su condición de administrador de la concursada.

SÉPTIMO.- Consecuencias de la calificación. Art. 172.2.2 º y 3º de la Ley Concursal .

Por la administración concursal se propone, conforme al art 172.2 LC , la imposición de las siguientes consecuencias en relación con la persona afectada: la inhabilitación para administrar los bienes propios y ajenos y para actuar en representación de personas o entidades por diez años, la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedores concursales o de la masa, y la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados por su actuación, por importe de 193.176,26 euros.

La inhabilitación, la pérdida del derecho como acreedor de la concursada y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente son consecuencias que necesariamente han de ser impuestas a las personas afectadas, una vez que se ha declarado el concurso culpable, a la vista de los términos en los que está redactado el precepto, que se refiere a que la sentencia 'contendrá, además, los siguientes pronunciamientos', por lo que no se deja margen discrecional en cuanto a su imposición.

Por el contrario, en relación con la inhabilitación sí se deja a discrecionalidad al juzgador a la hora de determinar su duración, expresando el art. 172.2.2º que deberá fijarse un periodo de entre dos y quince años, atendiendo en todo caso a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio. En el caso se estima que el administrador social ha incumplido gravemente las obligaciones de su cargo, pues la llevanza del negocio se caracterizaba por la casi absoluta inexistencia de contabilidad, lo que en el caso se revela como especialmente grave si se tiene en cuenta que ejercía el administrador el mismo género de actividad que la concursada, personalmente y a través de otra sociedad por él administrada. Por ello se estima adecuado fijar el periodo de seis años, que está situado dentro de la mitad inferior de la duración legalmente prevista, sin que proceda fijar un número de años superior habida cuenta de la inexistencia de prueba sobre el concreto daño ocasionado a los acreedores.

Ello supone que durante el expresado periodo de tiempo, conforme al art. 13 del Código de Comercio , D. Segismundo no podrá ejercer el comercio ni tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales, conforme al citado artículo. De otro lado, el Artículo 213 de la Ley de Sociedades de Capital establece expresamente que no podrán ser administradores de tal tipo de sociedades.

Tampoco es necesario someterse a las previsiones del artículo 173 de la Ley Concursal , sobre sustitución de los inhabilitados, en tanto que el administrador cesó como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación.

Además, como se dijo procede igualmente condenar a D. Segismundo la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedor concursal o de la masa.

Por último, interesa la administración concursal la condena a D. Segismundo a indemnizar los daños y perjuicios causados por su actuación, que se fija en un 60% de los créditos reconocidos, lo que asciende a 321.960,44 €, todo ello conforme al artº 172.2.3º LC , conforme al cual la sentencia también debe acordar la condena a 'indemnizar los daños y perjuicios causados'.

A diferencia de la llamada 'responsabilidad concursal' del art. 172.3 bis LC , de carácter subsidiario, y sobre la que no cabe pronunciamiento al no haber sido solicitado por la administración concursal ni por el ministerio fiscal, el art. 172.2.3º LC regula una responsabilidad civil directa por culpa, que en todo caso exige la plena acreditación de los tres elementos tradicionalmente exigidos por nuestra jurisprudencia: la acción culpable, el daño y la relación causal. En el caso resulta acreditado el primero de estos elementos, pero no el daño, pues el informe de la administración concursal se limita a cuantificar la responsabilidad en un 60% de la masa pasiva, sin ofrecer dato alguno que permita conocer los criterios tenidos en cuenta a la hora de formular tal pretensión, como tampoco concreta en qué medida la actuación negligente del administrador social ha podidos perjudicar los intereses de los acreedores. No procede por ello la condena solicitada.

OCTAVO.- Costas

No procede imponer las costas a ninguna de las partes al no haber existido oposición al informe de calificación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de AMARO ALTA Y BAJA TENSION S.L.N.E.

2.- DETERMINAR como persona afectada por esta calificación a su administrador a D. Segismundo .

3.- INHABILITAR a D. Segismundo durante SEIS AÑOS para administrar bienes ajenos, para representar o administrar a cualquier persona y para ejercer el comercio, en los términos señalados en el fundamento jurídico 8º de esta resolución.

4.- CONDENAR a D. Segismundo a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

5.- ABSOLVER a D. Segismundo del resto de pretensiones formuladas.

6.- No imponer las costas a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Zamora ( artículos 172.4 y 197.4 LC y 455 LEC ), que se tramitará concarácter preferente, el cual deberá ser interpuesto en la forma que establece el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el plazo de veinte días en este juzgado para ante la Audiencia Provincial de Zamora