Sentencia CIVIL Nº 117/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 1145/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001145/2018
NIG: 3802241120160001007
Resolución:Sentencia 000117/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000408/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Icod de los Vinos
Apelado: Gumersindo ; Abogado: Yerai Teruelo Hernandez; Procurador: Ana Belen Armas Vico
Apelado: Verónica ; Abogado: Yerai Teruelo Hernandez; Procurador: Ana Belen Armas Vico
Apelante: María Milagros ; Abogado: Juan Pedro Sanchez Fernandez; Procurador: Alicia Saenz Ramos
SENTENCIA
Rollo núm. 1145/2018.
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz
Doña María Raquel Alejano Gómez
En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Magistrados antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de
Icod de los Vinos, en los autos núm. 408/16, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como
demandante, por DOÑA María Milagros , representada por la Procuradora doña Alicia Sáenz Ramos y dirigida
por el Letrado don Juan P. Sánchez Fernández, contra DON Gumersindo y DOÑA Verónica , representados

por la Procuradora doña Ana B. Armas Vico y dirigidos por el Letrado don Yerai Teruelo Hernández, ha
pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo
José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez doña María Elena Rodríguez Vadillo dictó sentencia el treinta y uno de julio de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda presentada por Doña María Milagros , representada por la Procuradora Doña Alicia Sáenz Ramos, contra Don Gumersindo y Doña Verónica , representados por la Procuradora Doña Ana Belén Armas Vico, absolviendo a los referidos demandados de todas las pretensiones contra ellos deducidas en el presente procedimiento; y todo ello con expresa imposición de costas a la demandante.'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día trece de marzo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada desestimó la demanda en la que la actora pretendía, en primer lugar y sobre la base de que la NUM001 planta del edificio sito en la C/ DIRECCION000 núm. NUM000 de Garachico tenía la consideración de bien ganancial, pendiente de liquidación, de la sociedad de gananciales formada en su día en su matrimonio, ya disuelto, con el Sr. Felicisimo , la declaración de que el 50% de dicha planta era de su propiedad y que los demandados (que habían adquirido la NUM002 planta del edificio del Sr. Felicisimo ) no tenían ningún derecho sobre ella, debiendo desalojarla. Alternativamente y en el caso de entenderse que dicha planta integraba un elemento común del edificio, se declarara que el 50 % de la misma era propiedad de la actora (en proporción a su cuota) y que los demandados debían ponerla a su disposición.

2. Dicha resolución sostiene, en síntesis y tras recordar que en nuestro ordenamiento no está prohibida la venta de cosa ajena reseñando además los requisitos de la acción reivindicatoria aquí entablada, que la denominada NUM001 planta objeto de controversia, 'no se declaró expresamente en la escritura de obra nueva, ni de división horizontal, ni en las capitulaciones por las que se liquidó la sociedad de gananciales.', pues '.en aquel momento, la legislación urbanística no permitía una NUM001 planta.', pero 'existen indicios para considerar que era voluntad de la pareja su atribución al esposo', y no consta su carácter ganancial '.en tanto no se ha adicionado tal bien, a la sociedad de gananciales a través del ejercicio de la acción correspondiente como pudiere ser la prevista en el art. 1.079 del Código Civil . De manera, que aún en el hipotético supuesto de que se tratara de un bien no liquidado, dicho bien sería de la sociedad de gananciales, de la que la actora participaría, diferencia que no es baladí.'.

Por otro lado y en lo que se refiere a la posibilidad de tratarse de un elemento común del edificio -de difícil encaje en el art. 396 del CC según la propia sentencia-, señala esta resolución que en la escritura de división se hace constar como elemento común de uso privativo 'un pequeño espacio de azotea que existe sobre la cubierta de la planta NUM004 .', de modo que en todo caso sería de uso privativo de los propietarios de la NUM002 planta.

Como corolario de lo anterior afirma que 'no queda acreditado el derecho de propiedad... ' de la actora sobre la planta ni el título de tal propiedad, procediendo la desestimación de la 'acción reivindicatoria por ella ejercitada'.

2. La demandante ha recurrido la sentencia dictada sosteniendo que ni la acción de adición de bien ganancial ni la de nulidad, a las que alude dicha resolución, podrían haberse ejercitado ya que 'nunca se produjo la venta de la NUM001 planta', lo que fue confirmado con las manifestaciones de los testigos (la empleada de la inmobiliaria que medió en la compra y el ex marido de la demandante), concluyendo que los demandados decidieron comprar la NUM002 planta; refuta, además, la valoración de la sentencia acerca de los indicios para atribuir la planta al esposo, pues en tal caso existirían una clara desigualdad en la atribución realizada, e insiste en la incorrección de la sentencia pues la aplicación del art. 1385 exigiría que se encontrase vigente el régimen económico de ganancial, y se trata de un bien 'que dejó de integrar dicha sociedad para formar parte de lo que se denomina comunidad postganancial.'. Por lo demás y en lo que se refiere a la declaración de la NUM001 planta como elemento común (si bien la sentencia considera que sería de uso privativo), trata de desvirtuar esta consideración de la sentencia apelada y considera de aplicación, por el contrario, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2016 , que a su entender contempla un supuesto igual al presente y que implica la estimación de la declaración alternativa.



SEGUNDO.- 1. Planteados en síntesis y en los términos señalados el recurso, se podrían hacer algunas matizaciones previas sobre algunos de los aspectos jurídicos contenidos en la sentencia impugnada y en las alegaciones de las partes; así y si bien no cabe duda de la validez de la venta de cosa ajena en nuestro ordenamiento, la misma no tiene eficacia frente al dueño o propietario de la cosa que es un tercero ajeno al contrato que no le vincula ( art. 1257 de la LEC ), ni se trata de un contrato que por sí mismo sea eficaz para transmitir la propiedad de la cosa vendida, a menos que el propietario consienta la transmisión o el vendedor adquiera el bien objeto del contrato (o, en su caso, el comprador tenga la condición de tercero hipotecario - art. 34 de la Ley Hipotecaria -), sino que únicamente genera obligaciones entre las partes, con las consecuencia que puedan derivarse en caso de que no puedan cumplirse. Por tanto, el hecho de la compra por los demandados del bien controvertido (si es que realmente fue objeto de la compraventa alegada por ellos, lo que niega la parte actora) no significa que adquieran su propiedad si el vendedor no era el propietario único y la copropietaria no consintió en la venta, pues aquel no tendría por sí solo el poder de disposición sobre ese bien. En definitiva, la compraventa no excluye por sí misma el derecho de propiedad (o copropiedad) ni la reivindicación, naturalmente en caso de que tal derecho exista y de que esta reivindicación proceda.

2. Por otro lado y si bien una vez disuelta la sociedad de gananciales los bienes que la integran pierden tal carácter y pasan a ser de la titularidad de la comunidad postganancial a la que alude la parte apelante en su recurso, habría que entender que el bien reclamado no tiene la condición de 'ganancial', que es lo que se pretende en la primera petición del suplico, sino que se trataría de un bien incluido en esa comunidad y perteneciente a las personas que la integran tras la disolución. En realidad y al margen de la terminología utilizada, lo que la actora reclama es la propiedad de la mitad indivisa de la planta NUM001 del edificio, por haber tenido, en su día y antes de la disolución de la sociedad de gananciales, la consideración de ganancial, sin que fuera objeto de liquidación por lo que sigue manteniendo el carácter de la titularidad común en esa comunidad postganancial de la que es partícipe al 50%.

Por lo demás, habría que entender que, a lo sumo, el exmarido de la actora solo podría haber dispuesto a favor de los demandados de la otra mitad que le correspondería como partícipe junto a ella de esa comunidad postganancial, al transmitir a estos la NUM002 planta en cuyo transmisión se integrarían ambas (la NUM002 y la que la actora denomina NUM001 planta) en un mismo objeto contractual de hecho (y al margen de las titularidades jurídicas y registrales), de modo que la actora seguiría siendo titular de la otra mitad indivisa que es lo que reclama en la demanda.

3. En definitiva y como se ha señalado, los términos utilizados no prejuzgan la realidad de la acción entablada en función de los hechos que integran su base y del contenido (no formal sino material) de lo solicitado, y la pretensión de la actora, al margen de su procedencia, integra un acción reivindicatoria sobre la mitad indivisa de lo que denomina NUM001 planta del edificio.



TERCERO.- 1. Como es fácil de advertir y se advierte en la sentencia apelada, el problema se plantea porque no se describió en la escritura de declaración de obra nueva del edificio la denominada NUM001 planta del mismo, es decir, el espacio bajo cubierta y abuhardillado intermedio entre el techo del edificio y la planta NUM004 o NUM002 , sino que tan solo se describía una planta NUM003 y una planta NUM004 , sin que ese espacio o buhardilla se incluyera endicha escritura otorgada por los esposos promotores de la edificación (la actora y su entonces marido, ella odontóloga y él Arquitecto, siendo de este último de quien traen causa los demandados), ni tampoco se mencionó ni incluyó separadamente en la liquidación del régimen de gananciales que regía su matrimonio, operaciones llevadas a cabo en escrituras diferentes pero otorgadas en la misma fecha ante el mismo Notario y con número de protocolo correlativo. La razón de que no se recogiera ese espacio en ambas escrituras se encontraba, según entiende la sentencia (y comparte este tribunal) con base en el testimonio del exmarido de la actora, en que excedía del volumen de construcción permitido en la normativa urbanística entonces en vigor, volumen en la actualidad autorizado y por tanto susceptible de legalización.

2. La cuestión estriba en determinar si en realidad existe esa NUM001 planta como tal planta independiente del edificio, lo que la parte demandada viene a negar al precisar que solo existe una planta NUM004 en la que se ubica una vivienda con una parte cubierta y una parte descubierta, y además tiene dos alturas, la descrita en la escritura de obra nueva y una parte NUM004 ) que tiene su acceso desde una escalera interna de la misma vivienda.

Al respecto hay que señalar que lo que la prueba pone de manifiesto (como se desprende fundamentalmente de la ampliación del dictamen pericial presentado por la actora, una vez que el perito reconoció la planta NUM004 del edificio confeccionando los planos de la misma, pero también del resto de la prueba) es que en esa planta (con entrada independiente respecto de la planta NUM003 a través de una puerta que da a la calle y a la que se accede por unas escaleras interiores) lo que existe es un 'dúplex' en la definición que de este término se hace en el diccionario de la Real Academia, es decir, y 'en un edificios de varias plantas, conjunto de dos pisos superpuestos y unidos por una escalera interior, destinado a vivienda independiente'. Se trata en este caso, en definitiva, de un edificio de varias plantas, en concreto de dos, 'planta NUM003 ' y 'planta NUM004 ', en el que esta (la NUM002 o NUM004 ) se encuentra formada por un dúplex.

3. Por otro lado, también resulta acreditado que esa disposición del edificio se configuró desde un principio finalizando la obra en el año 1999, y estableciendo entonces el matrimonio su residencia habitual en el dúplex de la planta NUM004 , destinando la baja, según señala la parte apelada, a la consulta de odontología de la esposa; esa situación persistía en el momento de la declaración de obra nueva y liquidación de gananciales en el año 2002 en la que se adjudicó la planta NUM004 a la actora y la alta al marido, y continuó hasta que en el año 2010 cuando los cónyuges cambiaron de domicilio, decretándose con posterioridad el divorcio en su matrimonio y vendiendo el esposo la planta NUM004 a los demandados.



CUARTO.-1. Sobre la base de lo expuesto entiende la Sala que el recurso no puede estimarse; fuera o más allá de la descripción formal en la escritura de obra nueva, no cabe duda de que la actora conocía la situación real de la planta NUM004 y conocía también las diferencias en su descripción formal en las escrituras por ella otorgadas, siendo consciente de que ambas diferían en parte por la razón que su entonces marido (Arquitecto de profesión) ha manifestado; sin embargo, pero hay que tener en cuenta que ni la descripción formal de la obra nueva ni su inscripción en el Registro de la Propiedad son constitutivas del derecho de propiedad y de su extensión o contenido; es decir, la situación real de las plantas y su conocimiento por los propietarios era lo que daba contenido a su derecho respectivo al margen de la descripción formal en las condiciones señaladas, consentida por ambas, y lo mismo hay que señalar respecto de la inscripción en el Registro de la Propiedad, sin perjuicio, naturalmente, de la publicidad de este con relación a terceros. Lo que ocurre es que aquí no hay propiamente terceros que se encuentren protegidos por el Registro y por su publicidad e respecto de la descripción de la finca, ni por tanto esta ha podido trascender del ámbito interno de las partes, pues la actora fue la promotora junto con su esposo de la construcción del edificio en la forma en que se ejecutó, e intervino personalmente y consintió en la declaración de obra de obra nueva, mientras que los demandados traen causa de su esposo y, como causahabientes de este y conocedores de la situación, tampoco tienen esa condición de terceros.

2. Sobre esa base entiende la Sala que la adjudicación de la planta NUM004 en la liquidación de los gananciales de la actora y su esposo se refería a tal planta con la forma y características que realmente presentaba y que era conocida por ambas al margen de que pudiera diferir la descripción formal de la misma y no incluyera el espacio abuhardillado integrado en esa planta formando la vivienda única ubicada en ella como dúplex. La adjudicación, por tanto, se extendió a ese espacio, perfectamente conocido por la actora e integrado en la planta adjudicada, consintiendo en esa forma de adjudicación sin que pueda sostener ahora que el espacio forma una planta independiente que no fue objeto de adjudicación en la liquidación de los gananciales.

3. A lo anterior no se opone las alegaciones de la actora en el recurso; ni las que conciernen a la posibilidades de la venta de la NUM001 planta, ni las referentes a las declaraciones testificales, ni las que aluden a las diferencias de valor en las adjudicaciones. En efecto, no existía propiamente una NUM001 planta aislada de las demás en el edificio y en los términos pretendidos, y la circunstancia de que la descripción formal de la planta no se ajustara a la real no quiere decir que no pudiera ser pudiera ser vendida de entrar en el objeto del negocio, sin perjuicio, como antes se ha señalado, de las repercusiones que esa otra descripción pudiera tener con relación terceros; pero la actora no tiene esta condición, y la circunstancia de que conociera la realidad al margen de la descripción formal impide que pueda ampararse en esta para obtener una ventaja.

Por lo demás, la apelante hace una valoración interesada de las declaraciones de los testigos, como señala la parte apelada, pues una cosa es la discrepancia en la descripción y otra el objeto de la venta, así como las operaciones necesarias (en las que tendría que consentir la actora) para ajustar la realidad física a la jurídica, de cuyo desajuste pretende obtener esa ventaja cuando era plenamente consciente de ella.

Finalmente no cabe entender, ni existe una prueba terminante, de la desigualdad en los lotes adjudicados en la liquidación, pues aparte de que ello podría lugar a otro tipo de acciones si es que realmente fueren procedente, no cabe contraponer simplemente la superficie de una y otra planta, sin tener en cuenta sus respectivas configuraciones así como la diferencia entre superficie útil y construida, y obviando la parte o superficie destinada al rellano de la escalera que sirve de entrada a la vivienda y que no forma parte de esta, lo que debe influir, junto con otros diferentes factores, en el cálculo o determinación de su valor.



QUINTO.- 1. No cabe entender, pues, que la parte superpuesta del dúplex de la planta NUM004 tenga el carácter de bien común de la sociedad postganancial nacida a raíz de la disolución, ni tampoco y por otro lado, que la buhardilla tenga el carácter de elemento común del edificio con base en los criterios seguidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2016 en la que se apoya la parte apelante para justificar su pretensión.

2. En efecto y al margen de la posibilidad de que una sola sentencia integre propiamente doctrina jurisprudencial, las diferencias entre este caso y el contemplado en dicha sentencia son notables, porque en ese otro caso se trataba de un edificio con tres plantas y seis viviendas independientes, más una planta NUM005 y otra baja de locales comerciales, en la que accionaba la Comunidad de Propietarios ajena por completo a las diferencias en la descripción sobre la zona abuhardillada (imputable al promotor del edificio al otorgar la escritura de obra nueva) cuya superficie, por otro lado, no computaba a los efectos de la determinación de la cuota de participación en los gastos de los elementos de la vivienda en la que materialmente se integraba.

3. Aquí, sin embargo, no se trata de eso, pero es que además y al margen de que se trate de un edificio con dos propietarios, hay que tener en cuenta, sobre todo, que la actora tiene la condición de promotora del edificio y, en consecuencia, promotora también de la 'ilegalidad' que suponía la discordancia de la descripción formal con la realidad de lo construido, en la que participó activamente, sin que ahora y como antes se ha señalado, pueda pretender una ventaja de esa misma discordancia que ella misma propició y de la que fue partícipe .



SEXTO.- 1. Procede, en definitiva, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia apelada.

2. Procediendo la desestimación del recurso, las costas de la segunda instancia deben imponerse a la parte actora al disponerlo así el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en todas sus partes la sentencia recurrida, IMPONIENDO a la parte apelante de las costas originadas en la segunda instancia, CON PÉRDIDA del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.