Sentencia CIVIL Nº 117/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 988/2018 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 117/20

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

MANUEL ESPINOSA LABELLA

SALVADOR CALERO GARCÍA

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En la Ciudad de Almería a veintiuno de febrero de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 988/18, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar (Almería), seguidos con el nº 1411/15, entre partes, de una, como parte apelante D. Ruperto, representado por la Procuradora Dª. Marina Ceballos Martinez y dirigida por el Letrado D. Manuel Gerardo Ruiz Medina, y de otra, como parte apelada TAPEO LA PALMERA DE ALMERÍA, S.L., representada por la Procuradora Dª. Adela Micaela Vega Alarcón y dirigida por el Letrado D. Manuel González Marín.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilustre Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar (Almería), en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 26- Marzo-2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando como desestimo la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales Sr. Ceballos Martínez, en nombre y representación de Don Ruperto, absuelvo a TAPEO LA PALMERA DE ALMERÍA, S.L.de todas las pretensiones seguidas en su contra, con imposición de las costas causadas a la parte demandante.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la mercantil TAPEO LA PALMERA DE ALMERÍA, S.L.,representada por la Procurador de los Tribunales Sra. Vega Alarcón, contra Don Ruperto, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ceballos Martínez, declaro resuelto el contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda, de fecha 1 de enero de 2009, celebrado entre los litigantes, cada parte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte apelada, que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la parte demandada se fundamenta en una errónea valoración de la prueba partiendo de que se ejercita una acción, no de resolución de un contrato de arrendamiento de un local de negocio, sino de la vigencia de dicho arrendamiento, a la vez que se insta que se haga efectiva la opción de compra que contenía dicho contrato de arrendamiento. Se argumenta que se interesó mediante burofax la opción de compra por causa de no haber aún expirado el contrato y cuando la parte demandada interesó dar por terminado el contrato de arrendamiento, pero antes de que este expirara. La sentencia, según el apelante, ha errado en la valoración de dicho documento puesto que, no se negó por la defensa de la contraria su validez, sino que se estimó que era cierto ese documento y no se estimó necesario por ello el reconocimiento de dos testigos, que se propusieron y que habían firmado el documento adjunto. También se recurre la estimación de la reconvención al carecer de competencia el Juzgado para conocer en este caso por el tipo de proceso seguido en primer instancia, Juicio Verbal por extinción del plazo e impago de rentas, que impide que se pueda ejercer una acción resolutoria por dichos motivos y reclamar su importe, al ser un juicio verbal que no se puede acumular conforme al art. 406-2 de la LEC.

Por el contrario la apelada entiende que no se dan los requisitos para que pueda prosperar la pretensión de la opción de compra al no mediar un precio de la misma, lo que motiva su nulidad por faltar ese requisito, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La resolución es un supuesto de ineficacia de los contratos que puede operar convencional o legalmente. El primer supuesto se encuentra genéricamente contemplado en el art. 1113.II CC : 'también será exigible toda obligación que contenga condición resolutoria, sin perjuicio de los efectos de la resolución ' . El segundo, en el art. 1124 CC , que regula la llamada facultad resolutoria tácita. Se trata, en realidad, de un auténtico derecho subjetivo que corresponde, en las obligaciones recíprocas, a quien cumple con su prestación frente a quien no hace lo propio: 'la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución , aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que la autoricen para señalar plazo.

En el ámbito del contrato de arrendamiento existe una regulación específica de la resolución en la LAU y en el Código Civil. Es evidente que la parte reconviniente ejercita una acción de resolución contractual dentro de dicho ámbito, por expiración del plazo contractual y por impago de rentas, por lo que insta el lanzamiento y además pidió el pago de las rentas atrasadas.

Partiendo de estos presupuestos debemos de analizar la acción de resolución del contrato por expiración y si el demandante puede ejercer su derecho de opción, una vez que se requirió al mismo dando por terminado el contrato mediante comunicación de fecha 14 de diciembre; y si es suficiente el documento que aparece unido a los autos en que aparece un sello de Correos y una fecha puesta a mano, por el que el arrendatario antes de concluir el mes de diciembre de 2013, el día 27, pidió ejercer la opción de compra. Y a la vista de dicho documento es evidente que se remitió el mismo al arrendador en la fecha referida en el documento, hecho incluso admitido por la contraria pero que niega lo recibiese efectivamente.

Para enjuiciar el asunto que nos ocupa debemos de partir del concepto de opción de compra puesto que que como dice la sentencia del TS de 2 de febrero de 2009, ' la opción de compra constituye esencialmente un precontrato o promesa unilateral de contrato por parte del vendedor de modo que es el optante el que adquiere únicamente la facultad de decidir sobre la exigencia de cumplimiento de la venta proyectada y es ese consentimiento del optante el decisivo para que el contrato quede perfeccionado, si bien sujeto al plazo de ejercicio pactado de modo que, transcurrido el referido plazo, la opción queda extinguida y el comprador pierde su derecho', también conviene que recordemos que el derecho de opción se configura como un derecho sujeto a plazo de caducidad, pronunciándose en este sentido la sentencia número 988/2005, de 22 diciembre ( RJ 2006, 1217) , haciendo suyas las palabras de la número 559/2004, de 15 junio ( RJ 2004, 3850) : 'Efectivamente, la abundante jurisprudencia recaída sobre el derecho de opción presupone su ejercicio dentro del plazo previsto en el contrato y algunas sentencias -no muchas, por ser algo obvio- declaran expresamente que uno de los requisitos es la determinación del plazo para el ejercicio de la opción ( sentencia de 15 de octubre de 1993 ( RJ 1993, 7325) ), plazo esencial, que es de caducidad ( 30 de junio de 1994 ( RJ 1994, 5998) ), siendo los requisitos esenciales no sólo el objeto de la opción y el precio sino también el plazo ( 28 de abril de 2000 ( RJ 2000, 2677) )

La Jurisprudencia se muestra unánime a la hora de calificar el acto de ejercicio del derecho de opción como declaración unilateral recepticia. y se ha pronunciado de forma prácticamente unánime en el sentido de que además de emitirse y expedirse la declaración unilateral de voluntad dentro del plazo de caducidad, debe llegar a su destinatario dentro del mismo. Así en Sentencia número 162, de 28 de mayo de 1976 ( RJ 1976, 2366) : ' Si bien es cierto que la declaración de voluntad del optante de dar efectividad al contrato tiene carácter recepticio, es decir, que ha de ser notificada al concedente durante la vigencia del plazo de la opción, también lo es que tal requisitos debe estimarse cumplido en este caso, porque los hechos que se relatan en el considerando que antecede ponen de manifiesto que el optante emitió oportunamente su declaración de voluntad, y que si ésta no llegó a conocimiento del citado concedente el día 14 de agosto de 1972, dentro, por tanto, del plazo de la opción, fue por causa exclusivamente imputable a este último, quien o consignó un domicilio inexacto en el contrato de opción, o, en otro caso, debió informar al optante del cambio que había experimentado la numeración del inmueble en el que habita y tiene su domicilio'. O la Sentencia número 98/1995, de 14 febrero ( RJ 1995, 837) : ' El optante hace uso de la opción cuando utiliza alguno de los medios legalmente hábiles y eficaces para que su declaración de voluntad, dentro del plazo llegue al conocimiento del concedente u optatario (entre dichos medios se encuentra obviamente el requerimiento notarial, según resulta entre otras de la Sentencia de 1 diciembre 1992 ( RJ 1992, 10244) ) y, sin embargo, si ello no puede producirse porque éste obstaculiza o impide que dicha comunicación llegue a su poder ha de entenderse cumplido el expresado requisito ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 diciembre 1992 ( RJ 1992, 10642) )'.

Finalmente el T. S en sentencia 17-9-2010 ha fijado como doctrina que, tanto si se entiende que por el contrato de opción se emite una oferta contractualmente irrevocable -en este sentido apunta el artículo 1331 del Código Civil italiano-, como si se sostiene que el contrato de opción constituye un contrato de promesa -a esta figura alude el artículo 410 del Código Civil Portugués-, o una promesa unilateral aceptada, o le atribuye una naturaleza diferente, la declaración del optante tiene carácter recepticio,y para que sea eficaz, si otra cosa no se pactó, debe ser conocida por el ' concedente' dentro del plazo fijado o, alternativamente, habiéndose remitido al concedente dentro del expresado plazo, el destinatario no puede ignorarla sin faltar a la buena fe, por haber llegado a su círculo de interés.

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa está acreditado esa emisión de voluntad por medio del burofax enviado al domicilio social, sin que sin embargo se pueda entender cumplido con el trámite de la recepción por el destinatario al no habar persona que recogiese el documento y constar en los autos que la propia parte demandada, 'Tapeo la Palmera de Almería' no pudo ser emplazada en dicho domicilio sino en el del administrador de la misma, facilitado por la representación de la parte demandante.

TERCERO.-Pero si este requisito de la recepción de la voluntad de ejercer la opción puede entender cuando menos dudosamente cumplido por las circunstancias expuestas, resulta incuestionable que el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición, que es elemento principal del contrato de opción de compra, según señaló también la STS de 24 de enero de 1991 ( RJ 1991, 312) , que cita las SSTS, entre otras, de 10 de julio de 1946 ( RJ 1946, 938) , 14 de abril de 1956 ( RJ 1956, 1564) , 16 de abril de 1979 ( RJ 1979, 1401) , 4 de abril ( RJ 1987, 2489) y 9 de octubre de 1987 ( RJ 1987, 6928) no consta efectivamente en el contrato que motiva este proceso . Efectivamente el precio de la opción podrá ciertamente determinarse mediante la fijación de una cantidad concreta en el mismo contrato o pacto estableciendo la opción; y podrá también convenirse en que la determinación concreta del precio podrá diferirse a un momento posterior, o incluso al tiempo mismo del ejercicio del derecho de opción; ahora bien, para que pueda entenderse cumplido el requisito de la existencia de un precio cierto cuando si difiera su determinación a un momento posterior a la celebración del contrato, resulta necesario que en él se contengan los criterios o medios de referencia en base a los cuales pueda establecerse exactamente su cantidad o cuantía ( SSTS de 9 de enero de 1995 [ RJ 1995, 340] , 14 de junio de 1996 [ RJ 1996, 4772] y 5 de marzo de 1997 [ RJ 1997, 1649] ), pues en otro caso la determinación definitiva del precio exigirá un nuevo acuerdo entre las partes ( SSTS de 16 de octubre de 1982 [ RJ 1982, 5559] , 10 de marzo de 1990 [ RJ 1990, 1685] y 26 de febrero de 1991 [ RJ 1991, 1600] ), lo cual evidencia que antes no hubo acuerdo perfecto ni exigible, sino a lo sumo actos preparatorios insuficientes para constituir la relación jurídica.

En el caso que nos ocupa no aparece ni fijado el precio de la opción ni tampoco se han fijado las bases o parámetros para su determinación, lo que nos lleva necesariamente a desestimar la pretensión de la parte. Como dice la STS 24-1-991 En el caso de autos, ni contractualmente, ni de una forma legal subsidiaria, se ha fijado el elemento precio, que indispensablemente tiene que figurar en el contrato de opción de compra: las partes convinieron literalmente que la opción se ejercitaría 'por el precio que se pacte en su momento', interpretación de la intención de los contratantes que no puede ir más allá del sentido literal de las cláusulas del contrato, y sin que subsidiariamente se pueda entender suplida esta omisión, acudiendo al precio 'máximo' que la Ley señala para las dos viviendas que forman parte del edificio...Como dice la Sentencia de la AP de Salamanca, Secc. 1ª, 9-2-2004: Por lo que, si en el presente caso en el pacto referente a la opción de compra inserto en el contrato de arrendamiento se convino expresamente que su 'precio se establecerá en el momento de ejercitarla, sin establecer ni siquiera criterio o parámetro alguno al efecto, y .... es indudable la ausencia de uno de los elementos esenciales para la misma existencia del contrato de opción, presentando lo convenido, a lo sumo, la promesa de la celebración de una futura opción, cuando las partes determinasen el precio, tal y como concluyó en un supuesto similar la citada STS de 24 de enero de 1991 ( RJ 1991, 312) . Por tanto, si no puede afirmarse que el pacto contenido en el contrato de arrendamiento contenga una válida y eficaz opción de compra, por no haber señalado el precio de la vivienda, es indudable que resulta de todo punto innecesario examinar si la misma se ejercitó o no dentro del plazo convenido, procediendo, por consiguiente, el rechazo de este primer motivo de impugnación.

CUARTO.- Finalmente en cuanto a la improcedencia de acumular en este proceso una acción de cumplimiento de opción de compra derivado de un contrato de arrendamiento y la resolución de dicho contrato por expiración del plazo y por impago, se trata de una reconvención que se fundamentaría en una acción aparentemente conexa con la acción de la demanda, al fundamentarse ambas en el mismo contrato de arrendamiento, por lo que sería posible su acumulación conforme al art. 406-2, párrafo segundo de la LEC. Sin embargo, como señala la sentencia de la AP de Toledo de 29 de noviembre de 2018. Secc. 1ª : no puede soslayarse que el Art. 406 de la LEC establece la posibilidad de reconvenir, pero tal facultad no es absoluta puesto que además de estar condicionada por razones de competencia objetiva o inadecuación del procedimiento ( Art. 406-2 ), se exige también que exista conexión entre las pretensiones del demandado reconviniente y las que sean objeto de la demanda principal, ... Entendemos que ello no es así respecto al desahucio: el art. 406 de la LEC solo admite la reconvención si existiere conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal, conexión que en este caso existe, pero la rechaza cuando el Juzgado carezca de competencia objetiva por razón de la materia o de la cuantía, que no es el caso, o cuando la acción que se ejercite deba ventilarse en juicio de diferente tipo o naturaleza, siendo claro que el juicio de desahucio por falta de pago es un juicio especial, de naturaleza completamente distinta, que solo podría acumularse a un juicio ordinario ejercido cuando 'por razón de la cuantía', hubiere de ventilarse en juicio verbal, no como en este caso cuando esta clase de juicio lo es verbal por razón de la materia. Tanto es así que el juicio de desahucio por falta de pago del art. 250-1 º de la LEC tiene unas características especiales que en absoluto se darían en el ordinario que nos ocupa, como son la posibilidad de enervación y su conclusión por decreto del Letrado de la Administración de justicia (art 22.4 ) o las del allanamiento con condonación de rentas y de costas (437 3º en relación con el 440 3º de la LEC), aparte evidentemente de la ausencia de cosa juzgada prevista en el 447.2 de la LEC.La sentencia de la sec 8ª de la AP de Madrid de 20 de noviembre de 2017 se inclina también por denegar la acumulación que en este caso se pretende por vía reconvencional.

Lo anterior es plenamente aplicable al caso que nos ocupa en que se ejercita una acción de desahucio por expiración del plazo y por impago de rentas, lo que exige se tramite un juicio verbal por razón de la materia, que no se puede acumular a un juicio ordinario como se ha pretendido en este caso por impedirlo el art. 406-2, párrafo 2. En consecuencia con lo expuesto debemos estimar este motivo del recurso lo que implica desestimar la demanda reconvencional.

QUINTO.-Al estimarse en parte el recurso no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓNparcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 26-Marzo-18, por la Ilustre. Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar (Almería), en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1411/15 de que deriva la presente alzada, debemos de revocar y revocamos en parte dicha resolución declarando mal admitida la demanda reconvencional formulada en su día frente a la actora, por lo que se desestima la demanda reconvencional interpuesta por la mercantilTAPEO LA PALMERA DE ALMERÍA, S.L. contra Don Ruperto, con imposición a la reconveniente de las costas causadas a su instancia, debiendo confirmar el resto de dicha resolución, y no haciendo especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso:

04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal

06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.