Sentencia CIVIL Nº 117/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 3128/2018 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ Santiago de Compostela nº 100.

Teléfono: 91 4931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0009794

ROLLO DE APELACIÓN Nº 3128/18.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 53/2016.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid.

Parte recurrente:DON Pablo

Procurador: Doña María Granizo Palomeque.

Letrado: Don Emilio Eiranova Encinas.

Parte recurrida:DON Primitivo, 'CASHEMERE & WOLL, S.L.', 'IRATI INVERSIONES, S.L.' E 'IBERTAX SERVICIOS INTEGRALES, S.L.'

Procurador: Doña María Concepción Villaescusa Sanz.

Letrado: Don Javier Vinuesa Magnet.

Parte recurrida:DOÑA Gregoria Y DOÑA Isidora

Procurador: Doña María Esther Centoira Parrondo.

Letrado: Don Alfonso Canelo de la Calle.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 117/2020

En Madrid, a seis de marzo de dos mil veinte.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 3128/18, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2018 dictada en el juicio ordinario núm. 53/2016 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, DON Pablo; y como apelados, de un lado, DON Primitivo, 'CASHEMERE & WOLL, S.L.', 'IRATI INVERSIONES, S.L.' E 'IBERTAX SERVICIOS INTEGRALES, S.L.'; y de otro, DOÑA Gregoria Y DOÑA Isidora, todos ellos defendidos y representados por los profesionales antes relacionados.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de don Pablo contra las mercantiles 'CASHEMERE & WOLL, S.L.', 'IRATI INVERSIONES, S.L.' e 'IBERTAX SERVICIOS INTEGRALES, S.L.' y contra doña Gregoria y doña Isidora, siendo ampliada contra don Primitivo, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se dictase sentencia por la que:

'... proceda a declarar la nulidad del acuerdo por abusivo de la Junta de 26 Octubre de 2015 por el que se expulsa del órgano de gobierno de la sociedad CASHEMERE&WOOL, S.L a Don Pablo, del mismo modo se declare la nulidad por abusivo del acuerdo adoptado en la Junta de 12 de Enero 2.016 de CASHEMERE&WOOL, S. L. por el que se procede a la liquidación de esta sociedad y nombramiento de liquidador en la persona de Don Primitivo. Así mismo se declare la responsabilidad solidaria de Don Primitivo, Doña Gregoria, Doña Isidora y las sociedades IBERTAX SERVICIOS INTEGRALES, S.L; IRATI INVERSIONES, S.L. por el daño y perjuicio que han causado a la sociedad CASHEMERE&WOOL, S.L. al llevarse el de negocio de esta sociedad, todo ello con la expresa condena en costas de los demandados.'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid dictó sentencia con fecha 15 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Se desestima íntegramente la demandainterpuesta por, D. Pablo frente a CASHEMERE&WOOL, S.L.; IRATI INVERSIONES, S.L.; IBERTAX SERVICIOS INTEGRALES, S.L.; D. Primitivo; Dª. Gregoria y Dª. Isidora, con expresa condena en costas de la parte demandante.'.

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte demandada. Admitido el recurso de apelación por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 5 de marzo de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don Alberto Arribas Hernández, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Pablo, socio de la entidad 'CASHEMERE & WOLL, S.L.', titular de 161 participaciones representativas de un 42,72% de su capital social, impugna determinados acuerdos adoptados en sendas juntas general de la referida sociedad, celebradas los días 26 de octubre de 2015 y 12 de enero de 2016. Aunque no se precisa en la demanda, se entiende que la acción de impugnación de acuerdos sociales se dirige contra la referida sociedad. Además, el demandante ejercita la acción social de responsabilidad contra las entidades 'IRATI INVERSIONES, S.L.' e 'IBERTAX SERVICIOS INTEGRALES, S.L.' y contra los antiguos administradores mancomunados de la entidad 'CASHEMERE & WOLL, S.L.', don Primitivo y doña Isidora, así como contra doña Gregoria, socia de la entidad 'CASHEMERE & WOLL, S.L.'.

Respecto de la junta celebrada el día 26 de octubre de 2015 se impugna el acuerdo que, en opinión del demandante fue adoptado en la referida junta por el que se expulsó a don Pablo del órgano de gobierno de la sociedad 'CASHEMERE & WOLL, S.L.'. La impugnación se fundamenta en la infracción del artículo 11 de los estatutos sociales que exigen una mayoría de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones sociales para acordar la separación de los administradores. Se alega además el carácter abusivo del acuerdo en tanto que se adopta tras la presentación de una querella por parte del actor en la que se denunciaba que los querellados, entre los que se encontraban algunos de los aquí demandados, habían creado las sociedades 'IRATI INVERSIONES, S.L.' e 'IBERTAX SERVICIOS INTEGRALES, S.L.' a las que habían desviado el negocio de 'CASHEMERE & WOLL, S.L.'.

En relación a la junta general de 12 de enero de 2016 se impugna, en primer lugar, el acuerdo por el que se aprobó la disolución de la sociedad 'CASHEMERE & WOLL, S.L.' por desaparición de la affectio societatisy, en segundo término y como consecuencia del anterior, el nombramiento de liquidador en la persona de don Primitivo. Los referidos acuerdos se impugnan por vulneración del artículo 11 de los estatutos sociales, por vulneración del derecho de información ejercitado con carácter previo a la junta y por su carácter abusivo por la misma razón que fundamenta la impugnación del acuerdo adoptado en la junta de 26 de octubre de 2015.

Por último, el demandante ejercita la acción social de responsabilidad para que determinados demandados indemnicen a la sociedad 'CASHEMERE & WOLL, S.L.' por los daños y perjuicios que se han causado a la sociedad por la desviación del fondo de comercio. Aunque a petición del Juzgado que solicitó aclaración sobre la acción de responsabilidad ejercitada, el demandante alegó que ejercitaba las acciones de los artículos 239.2 y 241 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la sentencia apelada consideró exclusivamente ejercitada la acción social de responsabilidad a la vista del suplico de la demanda en el que se pedía que se indemnizaran los daños causados a la sociedad.

La sentencia recaída en primera instancia desestima íntegramente la demanda y contra ella se alza el actor que solicita su revocación y la estimación de la demanda con base en las alegaciones que serán analizadas a continuación, habiendo quedado ya zanjada la primera de las alegaciones del recurso por la que se solicitaba la práctica de determinados medios de prueba en esta instancia, rechazada por auto de fecha 25 de septiembre de 2018.

Los demandados, se oponen al recurso de apelación y solicitan su desestimación y la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.-Para la adecuada resolución del recurso resulta necesario fijar los siguientes antecedentes fácticos que son tomados de la sentencia apelada al no haber quedado desvirtuados por el apelante:

1.- La sociedad 'CASHEMERE & WOOL, S.L' se constituyó el 27 de abril de 2004, siendo su objeto social la fabricación, importación, exportación, comercialización de artículos y prendas de vestir, especialmente de punto, así como complementos.

2.- Al tiempo de los hechos controvertidos, el capital social de la referida sociedad estaba repartido de la siguiente forma:

- Don Primitivo era titular de 161 participaciones, números 1 al 161, ambos inclusive, representativas del 44,72% del capital social de la sociedad.

- Don Pablo era titular de 161 participaciones, números 181 al 341, ambos inclusive, representativas del 44,72 % del capital social de la Sociedad.

- Doña Gregoria era titular de 38 participaciones, números 162 al 180 y 342 al 360, ambos inclusive, representativas del 10,55 % del capital social de la Sociedad.

Don Primitivo y don Pablo son socios desde la constitución de la sociedad, incorporándose doña Gregoria en el año 2006, como gratificación por los servicios prestados como empleada de la sociedad.

3.- Don Primitivo y don Pablo, fueron administradores mancomunados de 'CASHEMERE & WOOL, S.L.' desde la constitución de la sociedad hasta la junta celebrada el 26 de octubre de 2015.

4.- Como antecedente de la junta de 26 de octubre de 2015, debe tenerse en cuenta que en 2014 surge un conflicto entre don Primitivo y don Pablo, motivada, como resulta de los documentos 2 y 3 de la contestación a la demanda, de la oposición del segundo a la incorporación de doña Gregoria al órgano de administración y la decisión de que la sociedad arrendase un local adquirido por don Primitivo junto con otro inversor y que en opinión del demandante debería haberse adquirido por 'CASHEMERE & WOOL, S.L.'.

El 18 de febrero de 2015, ante la negativa del demandante a convocar junta, doña Gregoria presentó una solicitud de convocatoria judicial de junta ante los Juzgados de lo Mercantil, convocatoria que tiene lugar, previa oposición del ahora apelante, por auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid en fecha 7 de septiembre de 2015 (anexo 2 al documento 14 de la contestación). En la citada resolución se convoca la junta para el día 26 de octubre de 2015, con el siguiente orden del día:

'PRIMERO.- Modificación del sistema de Administración de la Sociedad a tres administradores mancomunados

SEGUNDO.- Nombramiento de Dña. Gregoria como administrador mancomunado de la sociedad.

TERCERO.- Entrega de documentación societaria requerida por D. Pablo

CUARTO.- Documentación de acuerdos.

QUINTO.- Redacción, lectura y aprobación, en su caso, del acta de la Junta.'.

5.- En fecha indeterminada don Pablo presentó una querella contra, entre otros, los otros dos socios por denegación de información, apropiación indebida y administración desleal. Dicha querella fue admitida a trámite en el mes de abril de 2015.

6.- En el período transcurrido entre la solicitud de convocatoria judicial y el auto acordando la convocatoria, el actor bloqueó los pagos de la sociedad 'CASHEMERE & WOOL, S.L.'. Así lo reconoció el propio demandante en el acto del juicio (justificando su conducta en la negativa de los socios a entregarle información). También se desprende de la declaración de don Jeronimo, contable de la sociedad en aquellas fechas, que manifestó en el acto del juicio que el actor bloqueó el pago de la remuneración que le correspondía por los servicios prestados a la sociedad. Asimismo, del documento 13 de la contestación a la demanda resulta que el demandante bloqueó el pago de las rentas de los últimos siete meses del local sito en la calle Zurbano nº 25, lo que motivó la resolución del contrato. A su vez, ante la situación de conflicto creada, el propietario del local sito en la calle Velázquez acordó no renovar el contrato de arrendamiento y solicitó su desalojo antes del 23 de abril de 2015 (documento 12 de la contestación).

7.- En este contexto, y como resulta del acta de la junta aportada como documento 14 de la contestación a la demanda, el 26 de octubre de 2015 se celebró la junta de la sociedad 'CASHEMERE & WOOL, S.L.', convocada judicialmente, con el orden del día anteriormente transcrito.

En la referida junta se acordó por unanimidad no modificar el sistema de administración y no nombrar a doña Gregoria administradora mancomunada. Como punto adicional se acordó el ejercicio de la acción social de responsabilidad de administradores contra don Pablo. Al implicar el referido acuerdo el cese del administrador, se designó como administradora mancomunada a doña Isidora.

8.- El 21 de diciembre de 2015 los administradores mancomunados don Primitivo y doña Isidora convocaron una junta con el siguiente orden del día (documento 24 de la demanda):

'1. Aprobación de la disolución de la Sociedad por desaparición de la affectio societatis de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 368 de la Ley de Sociedades de Capital .

2. Cese de Administradores Mancomunados.

3. Nombramiento de Liquidador Único o de Liquidadores de la Sociedad, según proceda.

4. Documentación de acuerdos.

5. Redacción, lectura y aprobación del Acta de la Junta.'.

9.- Con fecha 4 de enero de 2016 el demandante remite a la sociedad un documento requiriendo la puesta a disposición de una serie de información para su examen en el domicilio social (documento 25 de la demanda).

En concreto, la información solicitada era la siguiente:

'1) Balances y Cuentas de explotación.

2) Diario de ventas en tiendas.

3) Inventario completo.

4) Contratos de alquileres tiendas serrano 76 y Zurbano 25.

5) Copia de todas las facturas y recibos incluidas tarjetas de crédito.

6) Cuaderno de caja efectivo con cobros pagos y sus justificantes.

7) Copia de todos los contratos de suministros y proveedores.

8) Todos los contratos de servicios suscritos por la sociedad.

9) Contratos de ventas con tiendas, distribuidores y agentes.

10) Relación de ventas especiales, rastrillos y 'pops up stores'.

11) Contratos laborales.

12) Contratos bancarios.

13) Contratos de tarjetas de crédito.

14) Listado y base de datos de clientes.

15) Listados de marketing y mails.

16) Libro de caja.

17) Detalles de cheque cobrados y Cheques emitidos.

18) Contratos, estratos y movimientos bancarios BNF, Banco Sabadell y la CAIXA.

19) Libro de actas de socios.

20) Todos los justificantes de pagos.

21) Contratos de transportistas y albaranes de todos los envíos.

22) Copia de los contratos y pólizas de seguros.'.

10.- El 8 de enero de 2016 la sociedad contesta a su requerimiento emplazándole a examinar la documentación solicitada en la Notaría en la que se iba a celebrar la junta, si bien el demandado no recogió el envío hasta el día 19 de enero (documento 26 y 25 bis de la demanda).

11.- El 12 de enero de 2016 se celebró la citada junta (documento 24 bis de la demanda) acordándose la disolución y liquidación de la sociedad, así como el nombramiento de don Primitivo como liquidador.

12.- La sociedad 'IRATI INVERSIONES S.L' fue adquirida en fecha 10 de junio de 2015 por Doña Purificacion (esposa de don Primitivo) y doña Gregoria con la finalidad de iniciar una actividad análoga a la de 'CASHEMERE & WOOL, S.L.' en los mismos locales en los que ésta desempeñaba su actividad. La adquisición de dicha sociedad se realizó a través de la gestoría 'IBERTAX SERVICIOS INTEGRALES, S.L.'.

TERCERO.-El recurrente reitera en esta instancia la petición de nulidad de los acuerdos impugnados adoptados en las juntas de 26 de octubre de 2015 y 11 de enero de 2016, tratándolos de manera unitaria y sin respetar los motivos de impugnación alegados en la demanda.

La impugnación del acuerdo de 26 de octubre de 2015 por el que, según el demandante, se le expulsa del órgano de gobierno de la sociedad 'CASHEMERE & WOLL, S. L.', se fundamentaba en la infracción del artículo 11 de los estatutos sociales que exigen una mayoría de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones sociales para acordar la separación de los administradores. También se alegó el carácter abusivo del acuerdo en tanto que se adoptó tras la presentación de una querella por el demandante en la que se denunciaba que los querellados, entre los que se encontraban algunos de los aquí demandados, habían creado las sociedades 'IRATI INVERSIONES, S.L.' e 'IBERTAX SERVICIOS INTEGRALES, S.L.' a las que habían desviado el negocio de 'CASHEMERE & WOLL, S.L.'.

Como en las contestaciones a la demanda y en la sentencia se pone de manifiesto que el acuerdo realmente adoptado fue el de aprobar el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el ahora apelante que, legalmente, implica la destitución del administrador afectado, el actor lo que sostiene en trámite de conclusiones y en el recurso es que el acuerdo se adoptó en fraude de ley con la finalidad de eludir la mayoría reforzada de dos tercios que exige el artículo 11 de los estatutos para acordar el cese de los administradores. También se alega en el recurso la infracción del derecho de información respecto de la junta de 26 de octubre de 2015 y, por último, se insiste en el carácter abusivo del acuerdo.

El recurso resulta improsperable por muy variadas razones:

a) como destaca la sentencia apelada, en la junta ahora analizada no se adoptó acuerdo alguno por el que se decidiera expulsar al demandante del órgano de gobierno de la sociedad 'CASHEMERE & WOLL, S.L.', lo que ya justifica la desestimación de la demanda en este particular;

b) el acuerdo adoptado fue el de aprobar el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el demandante que conlleva el efecto legal de su destitución por imperativo del artículo 238.3 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital;

c) en la demanda no se impugnó el acuerdo realmente adoptado (el de aprobar el ejercicio de la acción social) por fraude de ley, por lo que su invocación en conclusiones, como señala la sentencia apelada, resulta manifiestamente extemporánea y puede rechazarse de plano;

d) el acuerdo aprobado no infringe el artículo 11 de los estatutos sociales (que exige mayoría de dos tercios para aprobar, entre otros acuerdos, la separación de los administradores) porque el acuerdo adoptado es el del ejercicio de la acción social:

e) a mayor abundamiento, no se aprecia fraude alguno si consideramos que la aprobación del ejercicio de la acción social de responsabilidad puede adoptarse sin estar incluido en el orden del día y los estatutos no pueden establecer una mayoría distinta a la ordinaria para su aprobación ( artículo 238 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), por lo que, en realidad, lo que resultaría fraudulento es pretender impedir la aprobación del ejercicio de la acción social porque el cese del administrador, que aquélla conlleva como mero efecto, exige una mayoría cualificada;

f) en la demanda no se impugnó el acuerdo ahora analizado con base en una supuesta infracción del derecho de información, por lo que las alegaciones realizadas sobre la infracción de tal derecho respecto del acuerdo adoptado en la junta de 26 de octubre de 2015 integran una cuestión nueva que debe ser rechazada de plano en aplicación del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil;

g) por último, no se aprecia que el acuerdo de aprobación del ejercicio de la acción social resulte abusivo, sin perjuicio de la suerte de la acción en caso de que llegue a ejercitarse y de las acciones de responsabilidad contra los administradores o por competencia desleal que asistan al demandante respecto de la alegada desviación del fondo de comercio.

CUARTO.-La parte actora también mantiene la impugnación de los acuerdos adoptados en la junta celebrada el 12 de enero de 2016 referidos a la disolución de la sociedad 'CASHEMERE & WOLL, S.L.', con apertura del período de liquidación, y el nombramiento de liquidador en la persona de don Primitivo.

Los referidos acuerdos se impugnaron en la demanda por infracción del artículo 11 de los estatutos sociales, por vulneración del derecho de información ejercitado con carácter previo a la junta y por su carácter abusivo.

De los diferentes motivos de impugnación alegados en la demanda, en el recurso parece que solo se mantiene, respecto de los acuerdos impugnados de la junta de 12 de enero de 2016, el relativo a su carácter abusivo.

En todo caso, asumimos los acertados razonamientos de la sentencia apelada que rechazaron la impugnación por infracción del artículo 11 de los estatutos y del derecho de información.

Efectivamente, el artículo 11 de los estatutos establece lo siguiente:'Para la transformación, fusión o escisión de la sociedad, así como para la prórroga de la Sociedad, supresión del derecho de preferencia en el aumento de capital, la expulsión de socios, separación de administradores, y la autorización a los administradores para dedicarse por cuenta propia o ajena al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, se requerirá al menos dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital'.

El acuerdo adoptado y que ha sido impugnado no es ninguno de los que exige la mayoría de dos tercios conforme al artículo 11 de los estatutos, por lo que el acuerdo de referencia no infringe el meritado precepto estatutario.

Tampoco puede prosperar el recurso con fundamento en la infracción del derecho de información ejercitado con carácter previo a la junta, asumiendo el tribunal los razonamientos de la sentencia apelada por los que se rechaza la infracción y que no han sido desvirtuados por el apelante. Así lo explica la referida sentencia: 'en primer lugar, se ha de señalar que, puesto que en la citada junta sólo se acordó la disolución de la sociedad, para poder deliberar y votar sobre los asuntos del orden del día, el socio no precisaba de toda la información de carácter contable que requirió a la sociedad, motivo por el cual no cabe apreciar que se infringiera su derecho de información. En este punto se ha de señalar que la LSC no reconoce al socio un derecho de información de carácter absoluto, sino sólo el derecho a obtener las informaciones o aclaraciones sobre asuntos relacionados con el orden del día.

El demandante podría haber solicitado la citada información en la junta de aprobación de cuentas anuales, o durante el periodo de liquidación, en el que los liquidadores han de informar sobre la marcha de la liquidación, pero no en la junta que nos ocupa, en la que, insistimos, tan sólo se acordó la disolución de la sociedad y el nombramiento del liquidador.

En este punto, se ha de señalar que la disolución abre el periodo de liquidación de la sociedad, y que durante el mismo, de conformidad con el art. 371.3 LSC se han de convocar juntas de socios en las que los liquidadores darán cuenta de la marcha de la liquidación. A su vez, art. 383 LSC dispone que en el plazo de tres meses de la apertura de la liquidación, el liquidador formulará un inventario y un balance de la sociedad con referencia al día de la disolución. Por último, el art. 390 LSC señala que el liquidador ha de someter a la junta general un balance final, un informe completo sobre las operaciones de liquidación y un proyecto de división entre los socios del activo resultante.

En segundo lugar, se ha de señalar que la sociedad puso a su disposición la información solicitada en la notaría en la que se iba a celebrar la junta, lo que se le comunicó el día 8 de enero y que fue el propio demandante el que no acudió a recoger la información y se negó a recepcionarla con el argumento de que se le estaba entregando en un 'pen drive', lo que le impedía conocer su contenido.'.

Tampoco podemos acoger la petición de nulidad del acuerdo ahora analizado con fundamento en su carácter abusivo por pretender los demandados apropiarse, mediante su desviación a otras sociedades, del fondo de comercio de la entidad 'CASHEMERE & WOOL, S.L.'.

Coincidimos con la sentencia apelada cuando afirma que: 'como se desprende del relato de hechos plasmado en el segundo fundamento jurídico, se considera acreditado que existía una situación de enfrentamiento entre los socios que había determinado la imposibilidad de continuar con la actividad social en situación de normalidad (bloqueo de pagos, resolución de los contratos de arrendamiento), por lo que resulta más que justificado que los socios hicieran uso de la facultad de disolver la sociedad por mero acuerdo de la junta, de conformidad con lo dispuesto en el art. 368 LSC . Es por ello que no se aprecia la existencia de abuso en el acuerdo de disolución de la sociedad.'.

En estas circunstancias nada puede objetarse a la disolución de la sociedad, lo que estaba más que indicado, sin perjuicio de que si el demandante considera que los otros socios o terceros se habían apropiado ilegítimamente del fondo de comercio de la sociedad disuelta o se habían beneficiado del mismo de alguna manera, ejercite las oportunas acciones de responsabilidad de administradores, como ha ejercitado en la demanda -otra cosa es la suerte de la misma a la vista de los términos en que se ha planteado la acción social- o por competencia desleal, si concurren los requisitos precisos para ello.

QUINTO.-Por último, el actor insiste en el acogimiento de la acción social de responsabilidad ejercitada contra determinados demandados.

La sentencia apelada desestima la acción social de responsabilidad, en esencia, por falta de alegación de los presupuestos constitutivos de esta acción de responsabilidad (acción/omisión antijurídica cometida por el administrador, daño y relación de causalidad).

Adicionalmente, señala que la legitimación de los socios tiene carácter subsidiario porque con la acción social se persigue resarcir el daño causado directamente al patrimonio social, siendo la propia sociedad la legitimada principal para ejercitar esta acción mediante el correspondiente acuerdo de la junta de socios y solo subsidiariamente se reconoce la legitimación activa a los socios cuando: a) los administradores no convocasen la junta solicitada para decidir el ejercicio de la acción social; b) la sociedad no interponga dicha acción en el plazo de un mes desde que se adoptó el acuerdo o; c) el acuerdo de junta fuera contrario al ejercicio de la acción ( artículo 239.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital). La sentencia apelda mantiene que no concurre -y ni siquiera se ha alegado- el cumplimiento de los requisitos para atribuir al demandante la necesaria legitimación para el ejercicio de la acción, lo que es apreciable de oficio.

Por último, destaca la sentencia que el actor tampoco ha explicado la razón por la que ejercita la acción social contra doña Gregoria y las entidades 'IRATI INVERSIONES, S.L.' e 'IBERTAX SERVICIOS INTEGRALES, S.L.', que ni siquiera tienen la condición de administradores de hecho o de derecho de la sociedad, respecto de los cuales concurre una evidente falta de legitimación pasiva.

Ninguna de las razones invocadas en la sentencia apelada para desestimar la acción social de responsabilidad ha sido desvirtuada en el recurso de apelación que ni siquiera las controvierte, por lo que resulta palmaria la suerte desestimatoria del recurso en este particular.

Los razonamientos expuestos determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO.-Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María Granizo Palomeque en nombre y representación de DON Pablocontra la sentencia dictada el día 15 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, en el procedimiento núm. 53/2016 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.