Sentencia CIVIL Nº 117/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 622/2019 de 15 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0827942120188058278

Recurso de apelación 622/2019 -B

Materia: Juicio verbal (efectividad dº.reales inscritos)

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Efectividad derechos reales inscritos art. 250.1.7) 296/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

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Beneficiario: Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0660000012062219

Parte recurrente/Solicitante: IGNORADOS OCUPANTES DIRECCION000 NUM000, Isidro

Procurador/a: Raúl González González

Abogado/a: LUIS CALSINA VALLES

Parte recurrida: BBVA RMBS 12 FONDO DE TITULIZACION DE ACTIVOS

Procurador/a: Jaime Paloma Carretero

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 117/2021

Magistrados:

Agustín Vigo Morancho Sergio Fernández Iglesias Guillermo Arias Boo

Barcelona, 15 de marzo de 2021

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio verbal especial para la protección de los derechos reales inscritos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Terrassa instancia de BBVA RMBS 12 FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS frente a los IGNORADOS OCUPANTES DE LA FINCA de la DIRECCION000, nº NUM000 de TERRASSA, los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Isidro contra la sentencia dictada en los mismos el día 14 de marzo de 2019 por la juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: ' ESTIMO la demanda interpuesta por (...) EUROPEA DE TITULIZACIÓN, S.A., SOCIEDAD GESTORA DE FONDOS DE TITULIZACIÓN, en representación de BBVA RMBS 12 FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS contra los ignorados ocupantes de la finca sita en la DIRECCION000 Nº NUM000 DE TERRASSA (08224), y CONDENO a dichos demandados al cese inmediato de todo acto de posesión de dicha vivienda, no perturbando por ningún concepto la plena eficacia del dominio del derecho inscrito de la entidad actora, acordando que si no desalojan la finca voluntariamente, se procederá al lanzamiento de la vivienda, y apercibiéndoles en dicho sentido.

Todo ello con imposición expresa a la parte demandada de las costas procesales causadas en el presente juicio desde que se dicte la presente sentencia.'

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada don Isidro, mediante escrito motivado del cual se dio traslado a la parte contraria que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 4 de marzo de 2021.

TERCERO. En este procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el magistrado don Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS, ponente de la resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, a la que además habrán de resultar de aplicación los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.

PRIMERO. Antecedentes y objeto del recurso.

Por el fondo de titulización de activos indicado, en su condición de titular registral de la finca de autos, se presentó demanda de juicio verbal especial para la tutela de los derechos reales inscritos a fin de recuperar su posesión frente a quienes la habían ocupado ilegítimamente, sin que compareciera en autos ninguno de los demandados ni a la audiencia sobre la cuantía de la caución pertinente, fijada en 300 euros, ni luego al emplazamiento para la contestación de la demanda, en la consabida taxatividad de lo dispuesto en el art. 440.2 LEC -que ha quedado sin modificar en la Ley 42/2015- por lo que no pudo tener lugar la presentación de la llamada demanda de contradicción, declarándose la rebeldía de la parte demandada por incomparecencia al señalamiento sobre caución y luego al emplazamiento que tuvo lugar en la persona que consta al folio 9, la misma que recibió la fijación de caución en solo 300 euros, al folio 12.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda presentada a la vista de lo dispuesto sustancialmente en el art. 440.2 LEC para esos casos de incomparecencia de la parte demandada.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por don Isidro, alegando, esencialmente: (i) Infracción de los artículos 218.2 de la LEC, 248.3 LOPJ, 24.1 y 120 CE; (ii) su empadronamiento en la finca, vulneración de normas procesales respecto del emplazamiento de las partes, y por ello nulidad de la DO de 14 de febrero declarando la rebeldía procesal, y la retroacción de actuaciones a la fecha anterior a dicha DO; (iii) inadecuación de prestación de caución y derecho a justicia gratuita; (iv) confrontación de derechos fundamentales, aludiendo a los arts. 33 CE y el derecho a una vivienda digna en el art. 47 CE; la ocupación ha sido por necesidades sociales, sin violencia y tolerada. Pide finalmente la revocación de la sentencia, con condena en costas a la actora.

SEGUNDO. Preclusión, ámbito limitado del recurso, falta de prestación de caución y cognición limitada del art. 444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Los argumentos usados en recurso son extemporáneos, dado el ámbito limitado del recurso de apelación, art. 456 LEC, pues la persona apelante no tiene derecho a contestar la demanda porque le precluyó el plazo para ello, art. 136 LEC, al no comparecer en forma en el proceso verbal, no prestando tampoco antes la caución prevista legalmente para presentar la denominada demanda de contradicción propia de este juicio sumario posesorio que solo busca la recuperación inmediata de la propiedad perdida por su titular registral, de tal manera que las alegaciones hechas en el recurso, solo pudieron efectuarse, en línea de principio, contestando a la demanda o antes a la audiencia sobre prestación de caución, en virtud de lo establecido en dicha Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que constituye motivo suficiente de desestimación del recurso, en cuanto conecta sistemáticamente con el principio de legalidad procesal, art. 1 LEC, y, sobre todo, con la proscripción de indefensión establecida en el art. 24 de la Constitución, pues actuando de esta forma se impidió que la parte adversa pudiera contravenir los argumentos al respecto.

En ese sentido, como repone la parte apelada, ese incumplimiento de la prestación de caución supone un incumplimiento de un requisito de procedibilidadestablecido en los arts. 439.2, 440.2 y 444.2 LEC, de tal forma que el tribunal viene obligado a fijarla y el demandado a prestarla, si quiere interponer dicha demanda de contradicción.

Como dijo el auto 103/2005, de 3 de junio, de la Sección 5ª de la Audiencia de Sevilla, si la Ley exige la prestación de caución como presupuesto para poder oponerse el demandado a la pretensión deducida en la demanda resulta lógico que se le exija también cuando, no habiéndose opuesto en su momento, se propone después apelar la sentencia que acogió dicha demanda, pues en otro caso se obtendría un efecto no querido por la Ley, la oposición a la pretensión sin la prestación de caución.

Enlazando con dicho ámbito limitado del recurso, en su engarce constitucional evidente, si las alegaciones que se introducen ex novo enesta alzada - configurando todas cuestiones nuevas de imposible examen en la misma, conforme a abundante jurisprudencia- se hubieran deducido oportunamente en la instancia, se hubiera posibilitado a la parte apelada el correcto ejercicio del derecho de defensa frente a ellas, por ejemplo proponiendo y practicando prueba al respecto, por lo que, de admitirse dichas alegaciones a destiempo se produciría una no menos evidente indefensión de esa parte que goza del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

El demandado decidió libremente no comparecer en debida forma a la audiencia previa de caución y luego de emplazamiento para contestar, permaneciendo en la sombra hasta que, notificado de la sentencia que le era desfavorable solicitó justicia gratuita, dejando precluir el trámite por su propia voluntad, de manera que esa situación se puede calificar, con la jurisprudencia, de rebeldía por conveniencia, en cuanto el demandado se coloca de forma voluntaria en esa situación al no comparecer debidamente representado en su momento oportuno, y solo posteriormente, cuando se le notifica la sentencia, comparece y formula recurso de apelación con representación y asistencia letrada designada de oficio, por lo que la introducción de forma extemporánea de cuestiones y alegaciones nuevas excede del ámbito legal y constitucional del propio recurso de apelación, procediendo su desestimación.

Difícilmente pudo la sentencia entonces considerar las circunstancias personales del ocupante, o las de nulidad que así mismo argumenta sin traslado al suplico, si no compareció para explicarlas en el Juzgado.

Cuanto más será procedente esa desestimación del recurso cuando el apelante no menciona siquiera ninguna de las causas taxativas de oposición o demanda de contradicción establecidas en la Ley, concretamente en el art. 444.2 LEC, ratificando con ello el buen fundamento de la sentencia que apela, pues el proceso sumario seguido, establecido en el art. 250.1.7º LEC en relación al art. 41 de la Ley Hipotecaria, en orden a recobrar la posesión y garantizar la efectividad del derecho real inscrito, reúne ciertas características como son la sumariedad del procedimiento, su cognición limitada o la carencia de efectos de cosa juzgada.

TERCERO. Motivos de fondo.Infracción de los artículos 218.2 de la LEC , 248.3 LOPJ , 24.1 y 120 de la Constitución Española .

Ya hemos dicho que no son ninguno de los que podría oponer en este juicio sumario la parte demandada, para formular lo que doctrina y jurisprudencia denomina demanda de contradicción, conforme a lo dispuesto en el reiterado art. 444.2 LEC en relación al principio de legalidad procesal del art. 1º de esa misma Ley de Enjuiciamiento Civil.

Solo a mayor abundamiento, la parte apelante se limita a alegar diversas cuestiones, pero no pone en duda ninguna de las referidas en la sentencia que apela.

El apelante relaciona de manera extraña el art. 218.2 LEC, motivación de la sentencia, como el art. 120 CE, con el art. 248.3 LOPJ sobre requisitos formales de la sentencia. En cualquier caso, la motivación de la sentencia es impecable, considerando que traslada la evidencia de que la solución del conflicto solo pudo ser la que fue, ante dicha incomparecencia de la parte rebelde, y ante el automatismo legal de los artículos que cita la propia sentencia, y, evidentemente, la sentencia reúne todos los requisitos formales del art. 248.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No sabemos a qué se refiere el apelante cuando menciona error en la apreciación de las pruebas que además relaciona de forma imposible con un supuesto e incierto vicio grave de falta de exhaustividad, ante la evidencia de que no se practicó prueba ninguna, pues no se celebró tampoco vista, como resulta procedente tras la vigencia de la Ley 42/2015, y ya hemos dicho que la sentencia es ciertamente motivada, no informando el apelante siquiera qué echa en falta de esa motivación, sobre todo si consideramos su contumacia a fecha de sentencia.

En cuanto a la cita del art. 24.1 CE no viene tampoco al caso.

El empadronamiento del demandado en esa vivienda tampoco, pues la parte demandada, incluido el apelante, vino emplazada y oída antes sobre caución en esa tercera persona referida anteriormente, abstrayendo que ni ha probado ese empadronamiento ni el conocimiento del mismo por la entidad apelada.

En cuanto a la supuesta nulidad de la diligencia de ordenación de 14.2.2019, declarando en rebeldía a la parte demandada tras dicho emplazamiento y audiencia de caución, el apelante ni siquiera menciona que norma procesal 'de las más elementales' se habría infringido como para causar nulidad, por lo que carece de sentido la petición de retroacción de actuaciones a la fecha anterior a dicha diligencia, sobre todo cuando esa petición no se acompaña de ninguna de nulidad puesta en el suplico del propio apelante.

CUARTO.Inadecuación de prestación de caución y derecho a justicia gratuita.

El apelante no puede alegar con éxito sobre la caución, su inadecuación o desproporcionalidad, al no comparecer ni a la audiencia ni luego al emplazamiento, y no resulta inteligible su cita de lo dispuesto en el art. 64.2 LEC sobre declinatoria en este proceso. La caución era exigible conforme a lo previsto en el art. 440.2 LEC; no habiéndola prestado en su día el demandado rebelde, nunca pudo oponerse a la demanda, cuanto menos si ni siquiera menciona alguna de las causas taxativas de la demanda de contradicción del art. 444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No es cierto que el art. 6.1.5 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, una vez reconocido el derecho a la justicia gratuita, eximiera de la prestación de dicha caución, abstrayendo que también esa alegación carece de sentido ninguno, pues el reconocimiento del derecho a la justicia gratuita del apelante se produjo tras sentencia, no en el momento preclusivo en que podría haber gozado de ese supuesto, e incierto, derecho a no abonar la caución destinada a responder de daños y perjuicios, frutos y costas - art. 439.2.2º de la LEC- causados a la entidad demandante. El art. 6.5 de dicha LAJG se refiere solo a la exención del pago de tasas judiciales y del pago de los depósitos necesarios para la interposición de recursos.

Además, como ya resolvió la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia de Barcelona de fecha 10 de abril de 2015 (rollo 466/2014): ' la caución para oponerse a la demanda formulada por el titular registral a que se refieren los arts. 439.2.2 º, 440.2 y 444.2 LEC constituye un requisito necesario para que el demandado pueda oponerse, de modo que, en caso de que no constituya la misma, el Juez debe dictar sentencia 'acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiere solicitado el actor' ( art.440.2 LEC ); lo que determina el carácter imperativo de la misma, que no puede verse afectado por el hecho de que los demandados litiguen con derecho de justicia gratuita dado que, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley 1/96 , deasistencia jurídicagratuita, dicho beneficio sólo abarca la exención del pago de depósitos para recurrir, mas no para interponer demandas, y así viene siendo declarado por el Tribunal Constitucional (sentencias 202/87 (LA LEY 920- TC/1988 ) y 45/02 (LA LEY 4514/2002))'

La citada STC de 25 de febrero de 2002 señala, en concreto, lo siguiente: 'el goce del derecho a la asistencia jurídica gratuita no tiene forzosamente que producir el efecto de exonerar a su titular de la obligación de prestar las fianzas que le sean exigibles en el ámbito del proceso civil (...)Tal consideración, unida a la presunción de existencia y exactitud de los derechos reales inscritos ( art. 38 LH ), que se verían afectados por dicha medida cautelar, justificaban la prestación de la caución exigida en el caso resuelto por dicha Sentencia, en atención a que la resolución judicial que la establecía se apoyaba en una razonada, detallada y explícita fundamentación del fallo.

A la luz de lo anterior, y teniendo en cuenta que no es competencia de este Tribunal interpretar y aplicar la legalidad ordinaria ( art. 117.3 CE ; STC 202/1987, de 17 de diciembre , FJ 4), resulta improcedente determinar si en la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita existe una laguna, por la no inclusión en el art. 6, entre las prestaciones que comprende el derecho a la asistencia jurídica gratuita, de la exención de las fianzas o cauciones que sea preciso prestar para poder contestar y oponerse a las demandas interpuestas al amparo del art. 41 LH. Tal planteamiento conduciría a propugnar que se aplique por analogía a este supuesto lo previsto específicamente en el art. 6.5 LAJG, que exime al titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita del pago de los depósitos que sean necesarios para la interposición de recursos, siendo así que no se trata de supuestos forzosamente iguales, entre los que se aprecie la identidad de razón que obligue a aplicar la norma prevista para el caso regulado al supuesto no contemplado ( art. 4.1 CC)'.

QUINTO.Confrontación de derechos fundamentales; alusión a los arts. 33 CE y el derecho a una vivienda digna en el art. 47 de la Constitución . La ocupación ha sido por necesidades sociales, sin violencia y tolerada por la propiedad.

Siempre a mayor abundamiento, resulta de difícil comprensión el motivo que enlaza confusamente 'Se conculca por esta representación la confrontación de derechos fundamentales', por un lado el derecho a la propiedad del art. 33 CE y el derecho a la vivienda digna y adecuada del art. 47 CE; en efecto, la parte apelada gozaba de dicho derecho a su propiedad, y por eso se dictó la sentencia apelada, en ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva de su derecho, consagrado en el reiterado art. 24 de la misma Constitución.

En cuanto al art. 47 CE ('Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos'), no menoscaba el derecho de la parte adversa a la tutela judicial efectiva de su derecho, siendo entidad privada que no forma parte del Estado, por lo que no está obligada a proporcionar dicho alojamiento el apelante, por muy lamentable que sea la situación del apelante, y considerando, con la apelada, la ubicación como principio rector dirigida al poder público, careciendo de la protección constitucional, directa e inmediata del art. 53.2 CE, como explica la sentencia de 17.5.2017 de la Sección 4ª de esta Audiencia de Barcelona.

Al respecto, sin desconocer el derecho fundamental reconocido por la CE, procede estar a lo ya resuelto sobre esta cuestión en la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia, por todas, dictada en el Rollo 250/2014, que señala lo siguiente:

'Alega la apelante a que existe un derecho fundamental a una vivienda digna y adecuada, consagrado en el art. 47 CE (...) conviene traer a colación lo que señala al respecto la citada sentencia de esta Sección de 17 de febrero de 2015 (Rollo 698/2013 ), en el sentido siguiente: '...en cuanto a la situación de precariedad de los demandados, el derecho a la vivienda y el derecho al domicilio, si bien no se desconoce que el artículo 47 de la Constitución establece que todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada y que los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo tal derecho, y que se es sensible a la situación que se describe de las personas cuyo desalojo se pretende, ello no justifica que deba mantenerse la ocupación, vulnerándose otro derecho como sería el de propiedad, debiendo acudirse, en su caso, a otros servicios sociales a fin de que resuelvan el problema que se denuncia en la apelación, debiendo recordar, conforme ya se ha indicado, que para la asignación de una vivienda de protección social, deben seguirse los trámites administrativos correspondientes y justificar el cumplimiento de los requisitos legales, sin que los Tribunales puedan amparar que se acuda a la vía de hecho'.

Los argumentos vertidos por la persona apelante en su recurso, por más que sean respetables, no integran legalmente título alguno de ocupación de la finca.

Es sabido que el art. 38 de la ley Hipotecaria (LH) consagra el llamado principio de legitimación registral por el cual se presume 'iuris tantum' la pertenencia y disfrute del derecho inscrito por su titular y que, en consonancia con este principio y la presunción iuris tantumasociada al mismo, el legislador siempre ha regulado un procedimiento para facilitar al titular registral del dominio de inmuebles o de otros derechos reales, que impliquen posesión, uso o servicio, la obtención del mismo resultado que lograría con la ejecución de una sentencia que hubiera obtenido en caso de haber ejercitado con éxito en el juicio ordinario correspondiente una acción reivindicatoria, confesoria o negatoria u otra análoga de carácter real.

Este procedimiento venia regulado inicialmente en el art. 41 de la propia LH y, tras la publicación de la vigente LEC en el año 2000, pasó a estarlo en el art. 250.1.7º en relación con el art. 444.2, en el texto aprobado por Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. a través de un procedimiento especial, formalmente declarativo, pero sumario o de cognición limitada, y muy expeditivo por cuanto para poder contradecir que el derecho inscrito existe y pertenece a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo, el demandado tan solo puede formular oposición si la fundamenta en alguna o algunas de las causas taxativamente contempladas por la Ley ( art. 444.2 LEC) y si, con carácter previo, presta la caución que a tal efecto se le señale por el Juzgado y que está prevista 'para responder de los frutos que haya percibido indebidamente, de los daños y perjuicios que hubiere irrogado y de las costas del juicio' , a la vista de lo dispuesto en el art. 439.2.2º de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es lógico que la sentencia no entrara en ningún motivo de oposición como ese de alusión confusa a una incierta confrontación o colisión de derechos fundamentales, por la simple razón de que no hubo tal oposición en el plazo preclusivo establecido para ello, por lo que jamás podría entrarse en ninguna oposición inexistente, como se reitera.

Tampoco viene al caso la alegación, de la que no se duda, que la ocupación no fue violenta, ni respecto de la supuesta tolerancia de la propiedad, concluyendo las alegaciones extrañas todas al ámbito limitado de la cognición de este proceso.

El recurso, en definitiva, no puede prosperar, compartiendo la Sala la motivación de la sentencia recurrida, por lo que considera procedente la desestimación del recurso y la confirmación de dicha sentencia en su integridad.

SEXTO. Costas de alzada.

En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, sin que proceda acordar nada sobre el depósito para recurrir al no haberse constituido el mismo.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por la representación procesal de D. Isidro, este Tribunal acuerda:

1º) Confirmar la sentencia de 14 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Terrassa.

2º) Imponer las costas de esta apelación a la parte recurrente.

Esta resolución es susceptible de recurso de casación de concurrir los requisitos legales que lo condicionan ( art. 469 a 477 y disposición final 16ª de la LEC), que se presentará, en su caso, ante este mismo Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

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