Sentencia CIVIL Nº 117/2022, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Toledo, Sección 1, Rec 156/2013 de 13 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1Y DE LO MERCANTIL

TOLEDO

SENTENCIA: 00117/2022

C/ MARQUES DE MENDIGORRIA 2

Teléfono: 925-396032/30, Fax: 925-396033

Correo electrónico:mercantil1.toledo@justicia.es

Equipo/usuario: JSSModelo: 0030K0

N.I.G.: 45168 41 1 2013 0009483

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000156 /2013

Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000156 /2013

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña. MINISTERIO FISCAL, Victor Manuel , EOS SPAIN S.L. EOS SPAIN S.L. , PROSIL ACQUISITION S.A , ALTAMIRANO & GOSALBEZ HOLDING S.L. , AXACTOR PORFOLIO HOLDING AB , OAPGT

Procurador/a Sr/a. , ANA ISABEL VIRTUDES GONZALEZ , MARIA DOLORES ALCOCER ANTON , JAVIER GARCIA GUILLEN , CRISTINA VILLAMOR LOPEZ , LUZ MARIA GOMEZ PEREZ ,

Abogado/a Sr/a. , , , , , , FRANCISCO FEDRIANI HERRERA

DEUDOR D/ña. BITTAL SISTEMAS MODULARES, S.L.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA

En Toledo, a 13 de septiembre de 2022.

Vistos por mí, Lorena-África Sánchez, Casanova, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Toledo, los autos de la pieza de calificación del concurso abreviado necesario nº 156/2013 siendo deudora la mercantil Bittal Sistemas Modulares, S.L., procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Declarado el concurso abreviado necesario POR AUTO DE FECHA 17 DE OCTURE DE 2013 y tramitada la fase común del concurso, por auto de 3 de octubre de 2016 se acordó la aprobación del plan de liquidación presentado por la administración concursal y la formación de la sección sexta de calificación del concurso.

SEGUNDO.-Con fecha 24 de enero de 2017 el administrador concursal D. Bartolomé presentó informe de calificación culpable del concurso de Bittal Sistemas Modulares, S.L., designando como afectadas por tal calificación: D. Victor Manuel y la mercantil Altmairano Gosalbez Holding S.L.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de 24 de mayo de 2017, se mostró conforme con las conclusiones de la administración concursal.

CUARTO.-La mercantil Altamirano Gosalbez Holding, S.L, como afectado por la calificación, formuló con fecha 10/12/2018 oposición a la propuesta de calificación del concurso como culpable. De igual modo, D. Victor Manuel, asimismo afectado por la calificación, en fecha 10/06/2019, presentó escrito de oposición a la calificación culpable del concurso.

QUINTO.-Por este Juzgado se procedió al señalamiento de fecha y hora para la celebración de la vista, prevista para el 21 de enero de 2020.

SEXTO.-Con fecha 21 de enero de 2020 se acordó la suspensión de la vista a instancia del Administrador Concursal con el visto bueno del Ministerio Fiscal y de los dos afectados personados y que por su Señoría se ha acordó conferir un plazo de diez días al Administrador Concursal para que presente informe ampliatorio del ya presentado.

SÉPTIMO.-En fecha 30 de enero de 2020 la administración concursal presentó nuevo informe, manteniendo la calificación culpable del concurso, pero señalando como persona afectada por la calificación únicamente a D. Donato, indicando no mantener la calificación de culpabilidad respecto de D. Victor Manuel y la mercantil Altmairano Gosalbez Holding S.L. al haber sido cesados de sus cargos en fecha 16 de febrero de 2010, esto sería con anterioridad a la fecha de declaración de concurso (17 de octubre de 2013).

OCTAVO.-Por diligencia de ordenación de fecha 6 de marzo de 2020 se dio traslado de la modificación del informe de calificación presentado por la administración concursal al Ministerio Fiscal. En fecha 11 de marzo de 2020 el Ministerio Fiscal presentó dictamen, en el mismo sentido que la administración concursal, modificando las personas afectadas or la calificación, designando únicamente como persona afectada por la calificación culpable a D. Donato.

NOVENO.-Por providencia de fecha 19 de mayo de 2020 se acordó dar audiencia a la concursada así como el emplazamiento de la persona afectada por la calificación, D. Donato, para que comparezca en la sección de calificación en plazo de cinco días.

DÉCIMO.- No habiendo comparecido D. Donato, en el plazo conferido al efecto, por diligencia de ordenación de fecha 21 de octubre de 2020 se le declaró en situación de rebeldía procesal. Por diligencia de ordenación de fecha 13 de enero de 2022 se declaró asimismo en rebeldía a la mercantil concursada.

DÉCIMOPRIMERO.-Por providencia de 11 de febrero de 2022 se requirió a la Administración Concursal para que se pronunciase sobre la celebración de vista, presentando escrito en fecha 17 de febrero de 2022 manifestando que no interesaba vista.

DÉCIMOSEGUNDO.- Por diligencia de ordenación de fecha 1 de septiembre de 2022 pasaron los autos a S.Sª para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Fase de calificación. Concurso culpable.

La fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales (es decir, que ' en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones', artículo 442 del Texto Refundido de la Ley Concursal), y ello con el objetivo de, en tal caso, atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial (imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso), como personal (con inhabilitación para administrar bienes ajenos).

A partir de lo anterior, son tres los elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Así, se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 443 y 444 Ley Concursal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2015 se pronuncia sobre la regla general de culpabilidad y el juego de presunciones, haciendo referencia a los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal, que han pasado a ser los artículos 442 a 444 del Texto Refundido. Dice el Tribunal Supremo: ' no es que los hechos base que contemplan los arts. 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso'.

El artículo 443 de la Ley Concursal contiene seis presunciones iuris et de iure('en todo caso') de culpabilidad. Se trata de una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave ( SAP Barcelona, Secc. 15ª, 19 marzo 2007). Son las siguientes:

'1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3.º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.'

Por su parte, el artículo 444 contiene tres presunciones iuris tantum('salvo prueba en contrario') de culpabilidad del concurso:

'[...]cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente.'

SEGUNDO.- Informe de la administración concursal y del Ministerio Fiscal.

La administración concursal afirma que concurre en el presente caso las circunstancias que determinan la presunción de culpabilidad previstas en los artículos 164.2.1º, 164.2.2º, 165.1º, 165.2º y 165.3º de la LC. Con base en lo anterior, la administración concursal interesa la declaración del concurso como culpable.

Asimismo, en su informe, la administración concursal señalaba como personas afectadas por tal calificación culpable a D. Victor Manuel y la mercantil Altmairano Gosalbez Holding S.L.. Sin embargo, como se expondrá con posterioridad, posteriormente la administración concursal vino a renunciar a la calificación culpable de dichos afectados, señalando como culpable afectado por la calificación a D. Donato.

El Ministerio Fiscal en todo momento se adhiere a las pretensiones de la administración concursal.

TERCERO.- Oposición de los inicialmente afectados por la calificación culpable.

La única oposición existente en esta sección es la formulada por D. Victor Manuel y la mercantil Altmairano Gosalbez Holding S.L., como personas inicialmente afectadas por la calificación culpable del cocurso, presentando ambas escrito de oposición.

Si bien examinados los argumentos de ambos escritos de oposición, los mismos se sustentan, únicamente, en cuanto al fondo, en su falta de legitimación pasiva para ser declarados personas afectadas por la calificación culpable, al haber sido cesados ambos de sus cargos de administración en virtud de escritura pública de fecha 16 de febrero de 2010, siendo nombrado administrador único D. Donato, es decir, dos años antes a la fecha de declaración de concurso (17 de octubre de 2013).

CUARTO.- Calificación del concurso.

a) EXAMEN DE LAS CIRCUNSTANCIAS ALEGADAS POR LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL QUE DETERMINAN LA CULPABILIDAD DEL CONCURSO

Incumplimiento sustancial en la llevanza de contabilidad.

El artículo 443.5º del Texto Refundido (anterior artículo 164.2.1º) prevé una presunción iuris et de iurede culpabilidad en el caso de que ' el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.'

No basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad, sino un incumplimiento sustancial de tal deber. El concepto normativo de la sustancialidad en la irregularidad ha de ser colmado mediante, en primer lugar, una interpretación sistemática, poniendo en relación tal requisito con los comportamientos sancionados en el artículo 444.3º (anterior 165.1.3º), no formulación de cuentas anuales, no auditación o no depósito de las mismas en el Registro Mercantil, supuestos legalmente considerados de menor gravedad, por el efecto jurídico a ello aparejado, que los recogidos en el artículo 443.5º (anterior 164.2.1º).

En segundo lugar, se ha de emplear un criterio interpretativo finalista, atendiendo a la finalidad de protección de la norma que impone el deber de llevar ordenada contabilidad, consistente en obtener, según el artículo 34.2 del Código de Comercio, una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Cuando se altere relevantemente esa claridad y fidelidad en la imagen del curso de la actividad económica empresarial, se estará incurriendo tipo normativamente previsto en el artículo 443.5º.

En tercer lugar, puede emplearse un criterio de interpretación literal, siguiendo la línea de gravedad marcada por los tres comportamientos específicamente allí tipificados, como son, a saber: la directa y total omisión de toda contabilidad; la llevanza de una doble contabilidad, una real y otra oficial ficticia; y la irregularidad relevante que habrá, cuando menos, de poderse equiparar en cuanto a su antijuridicidad a los anteriores comportamientos.

Finalmente, para graduar aquel concepto normativo, se ha de poner en conexión la gravedad exigible en los hechos para su apreciación con la relevancia del efecto jurídico que genera tal apreciación, como es la inmediata calificación del concurso como culpable, con presunción iuris et de iure de la causalidad en la insolvencia y de la culpa grave o dolo en el comportamiento. El alcance de tal efecto jurídico, el cual además es indefectible, ya que el artículo 443 señala que concurrirá en todo caso, ha de quedar cubierto por la gravedad que se requiera para colmar el requisito de la esencialidad en la irregularidad contable.

En el caso que nos ocupa puede inferirse la falta de llevanza de contabilidad por la concursada, cuya posición rebelde se ha mantenido durante toda la sustanciación del procedimiento concursal, instado por un acreedor, sin que por tanto se haya aportado al concurso documentación alguna por sus administradores sociales relativa a la contabilidad de la sociedad, contabilidad que se presume ausente al menos desde el ejercicio 2007, pues las últimas Cuentas Anuales que figuran depositadas en el Registro Mercantil son las correspondientes al ejercicio de 2007. Estamos ante una absoluta ausencia de contabilidad durante un periodo de tiempo prolongado (seis años). El incumplimiento ha de considerarse sustancial, de conformidad con los criterios expuestos en los párrafos anteriores. La mercantil concursada, no personada en el concurso, no ha aportado la contabilidad llevada durante ese periodo de tiempo (siendo relevante a estos efectos el principio de facilidad probatoria).

En consecuencia, ha de concluirse la concurrencia de la presunción iuris et de iureprevista en el artículo 443.5º del Texto Refundido de la Ley Concursal.

Presentación en el concurso de documentos falsos o con inexactitud grave

El artículo 443.4º del Texto Refundido (anterior artículo 164.2.2º) prevé una presunción iuris et de iurede culpabilidad en el caso de que ' Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentado durante la tramitación del procedimiento o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.'

Difícilmente puede concurrir esta circunstancia en el concurso enjuiciado habida cuenta de que nos encontramos ante un concurso de carácter necesario, esto es, iniciado a instancia de un acreedor, en el cual la mercantil concursada ni tan siquiera se ha personado, por lo que ningún documento ha aportado al procedimiento concursal.

Incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso

El retraso en la solicitud del concurso, con arreglo al deber establecido en el artículo 5 LC, constituye un grave incumplimiento del administrador, que determina que el concurso sea culpable, sin perjuicio de que el demandado pueda demostrar que, a pesar de ello, no existió ni dolo ni culpa grave en su actuación. Se admite esa posible prueba en contrario porque las conductas que se describen en el mencionado precepto no necesariamente pueden haber incidido en la generación o agravación de la insolvencia.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de abril de 2014 (citando a las de 20-4-2012, 26-4-2012, 21-mayo-2012, 17-11-2011 y 19-7-2012), señala que el art. 165.1º L.C (actual 444.1º TRLC) 'establece una presunción 'iuris tantum', en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia'.

Esta es la causa más flagrante que motiva la declaración culpable del concurso, pues estamos ante un concurso de carácter necesario que fue declarado a instancias de uno de sus acreedores que lo interesó mediante solicitud presentada en el año 2009, sin que ni tan siquiera la concursada, en el trámite conferido al efecto, haya manifestado objeción alguna a dicha declaración, sin personarse si quiera en el procedimiento. Así, es patente que Bittal Sistemas Modulares, S.L., ha incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso.

Consta en el procedimiento concursal que se presentó al Juzgado, en el año 2013, por la mercantil de Técnicas De Vidrio Transformado S.L, la solicitud de declaración de concurso de acreedores de Bittal Sistemas Modulares, S.L., dando lugar al auto de declaración de concurso necesario de 17 de octubre de 2013.

Al margen de lo anterior, el deudor venía obligado forzosamente a solicitar la declaración de concurso dentro del plazo de 2 meses siguientes al memento en que conoció o debiera haber conocido su estado de insolvencia, conforme al art. 5.1 L.C.

Puede ofrecer serias dificultades de prueba la acreditación de cuál fue el momento en que el deudor conoció o debió conocer su estado de insolvencia, para computar a partir de él tal plazo de 2 meses. Ante ello, el artículo 5.2 L.C. dispone que salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente , referido a los hechos reveladores de la insolvencia que permiten la solicitud de concurso necesario por terceros legitimados.

La situación de insolvencia del deudor, se data por la administración concursal en el año 2008, pues refiere que las liquidaciones tributarias adeudadas a la Hacienda Pública y que tienen su origen en la liquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido del cuarto trimestre de 2008 y las deudas con la Tesorería General de la Seguridad Social, a la cual se le adeudan seguros sociales desde la liquidación de junio de 2009, así como las cantidades adeudadas a los distintos acreedores de la sociedad y que tienen su origen en su mayoría en el ejercicio 2008.

En todo caso, en general para los supuestos del artículo 165 L.C. la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.

Por lo tanto, sí hay presunción de dolo o culpa grave por parte de la sociedad concursada. Y ella habrá de probar que su comportamiento no incidió en la generación o agravación de la insolvencia, lo que no ha verificado, dada su situación de rebeldía procesal.

Se considera incuestionable que la proyección negativa ya en el año 2008 era de pérdidas, manifestándose más que evidente en los posteriores ejercicios, lo que -sin duda- se ha agravado durante el periodo en el que legalmente debía de haber pedido la declaración concursal -se ha indicado en la presente resolución, data del año 2008-. La agravación de su insolvencia considera esta Juzgadora que resulta evidente, pues aun no existiendo prueba documental contable fehaciente o de otro tipo que sirva de base para sostener que la falta de solicitud de concurso por la deudora cuando debió hacerlo ha conllevado un aumento de la deuda, en todo caso ha supuesto un incremento de las deudas de la concursada, al menos, en concreto de los intereses de las deudas de la concursada, cuya devengo habría sido interrumpido de solicitarse el concurso ex art.59 LC (actual 152 TRLC). Ello ha supuesto un incremento de su endeudamiento y consiguientemente una agravación de su insolvencia.

Lo hasta aquí expuesto permite concluir la concurrencia de la causa de calificación del concurso como culpable del art. 165.1º L.C. (actual art. 444.1º TRLC).

Incumplimiento del deber de colaboración con el juez de concurso y la administración concursal

Dispone el artículo 444.2º(anterior art. 165.1.2º LC) que el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: ' Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.'

La aludida causa se entiende concurrente en el presente procedimiento concursal.

Como expone la Administración Concursal por loa administradores sociales de la mercantil concursada no se ha colaborado con el interés del concurso, los mismos no se han personado durante la tramitación del procedimiento, no han aportado al mismo ningún tipo de documentación económica, financiera, ni de cualquier otra índole relativa o relacionada con la concursada. Es decir, han manifestado una actitud claramente pasiva en la tramitación del concurso.

Los anteriores hechos son suficientes para poder concluir que el deudor ha incumplido el deber de colaboración con el Juez del concurso y con la administración concursal, ya que en ningún momento se ha aportado la documentación necesaria para el correcto desarrollo del procedimiento, habiendo contado únicamente la administración concursal con la información obtenida principalmente de los registros públicos y la aportada por los acreedores de la sociedad, información que se atisba insuficiente, o cuanto menos sesgada, para poder comprobar con exactitud la realidad de la sociedad y su situación financiera en los años previos a la fecha de declaración de concurso, obstaculizando y dificultando la actitud renuente observada durante el procedimiento concursal por los administradores sociales de la concursada el cumplimiento de las funciones encomendadas a la administración concursal.

Incumplimiento del deber de presentar las Cuentas Anuales

La Administración concursal entiende asimismo que concurre la presunción prevista en el artículo 444.3º TRLC (correspondiente con el art. 165.3º LC) conforme a la cual se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...)

si el deudor obligado legalmente a la llevanza de la contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a la auditoria, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas , no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los 3 últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

Comprende esta presunción, como tipo especial atenuado respecto al recogido en el artículo 164.2.1º LC , un determinado supuesto dentro de la contabilidad del empresario y unas concretas irregularidades. En cuanto al objeto, no se refiere a cualquier documentación contable del empresario ni libros de partidas, como inventario, diario o cuentas mayores y menores, de liquidación impositiva, o su documentación comercial soporte, destinados a la ordenación de la contabilidad interna al empresario y preparación de otros documentos, sino tan solo alcanza a las cuentas anuales, esto es, el balance, la cuenta anual de pérdidas y ganancias y la memoria, artículos 24 y ss LSC y 34 CCom , por ser su objeto la función informativa externa de la situación patrimonial del empresario.

Así pues, son o la falta de difusión de información general a terceros de esas cuentas anuales, por no haberlas formulado, pese a existir el resto de la contabilidad el supuesto recogido en el artículo 164.2.1º LC , o no haberlas auditado, si existiere obligación de ello, o no depositarlas en alguna ocasión dentro de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso, las omisiones que, o bien privan a terceros de esa noticia contable o bien disminuyen las garantías de regularidad de la información en ellas recogida.

También se advierte concurrente dicha cinrcusntancia pues las últimas cuentas anuales depositas con anterioridad a la fecha de declaración de concurso (17 de octubre de 2013), son las del ejercicio 2007, es decir, estaban sin depositar las Cuentas de los cinco años anteriores a la declaración del concurso (ejercicios 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012).

b) CONCLUSIÓN SOBRE LA CULPABILIDAD DEL CONCURSO

A la vista de lo expuesto en los párrafos precedentes, procede calificar como CULPABLE el concurso.

QUINTO.- Determinación de los afectados por la calificación.

De conformidad con el artículo 455 de la Ley Concursal, al proceder a la calificación culpable del concurso, deben determinarse las personas afectadas por la calificación, aquellas para las que la proclamación de concurso culpable despliega efectos jurídicos gravosos y directos sin ser la propia persona del deudor concursado. Se trata de sujetos que, por la posición que ocupan respecto al deudor concursado, quedan inmediatamente vinculados personal y patrimonialmente por la calificación del concurso como culpable.

En este punto es necesario poner de manifiesto que en el informe inicial de la Administración Concursal se solicitó la declaración culpable señalando como personas afectadas por dicha calificación a D. Victor Manuel y la mercantil Altmairano Gosalbez Holding S.L., y que posteriormente, modificó su informe inicial señalando únicamente como persona afectada por la calificación culpable a D. Donato, de modo que vino a renunciar a su solicitud de declaración respecto de D. Victor Manuel y la mercantil Altmairano Gosalbez Holding S.L. Se pone así de manifiesto en la diligencia de ordenación de fecha 21 de enero de 2020 que se suspendió la vista señalada a instancia del Administrador Concursal con el visto bueno del Ministerio Fiscal y de los dos afectados personados y que por S.Sª se acordó conceder un plazo de diez días al Administrador Concursal para que presente informe ampliatorio del ya presentado, informe que verificó la administración concursal, presentado en fecha 30 de enero de 2020. El Ministerio Fiscal siguió la misma actuación del administración concursal.

Siendo ello así, debe admitirse la renuncia de la administración concursal y del Ministerio Fiscal de su solicitud de declaración de D. Victor Manuel y la mercantil Altmairano Gosalbez Holding S.L., como afectados por la declaración de concurso culpable, ello con base en la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo es clara. En su Sentencia 10/2015, de 3 de febrero, indicaba:

'-La personación de un acreedor y la condición de parte que le reconoce el actual art. 168 LC debe cohonestarse con el resto de las normas sobre la calificación, y muy especialmente con la previsión contenida en el art. 170 LC , no modificado por la reforma, según las cuales sólo las proposiciones que formulen la administración concursal y el ministerio público serán tenidas en cuenta por el juez para conformar, en su caso, el objeto de incidente de calificación. De tal forma que si ambos califican el concurso de fortuito, la sección de calificación habrá concluido ( art. 170.1 LC ). Si alguno de ellos o los dos piden la calificación culpable, se dará traslado a la concursada y a las personas que se pide sean declaradas afectadas por la calificación o cómplices, para que puedan alegar lo que estimen conveniente respecto de las concretas peticiones contenidas en el informe de la administración concursal y el dictamen del ministerio fiscal, en atención a los hechos y las concretas causas o motivos de calificación aducidos en dichos escritos para fundamentar sus pretensiones.

- A pesar de que los intereses que se ejercitan en la sección de calificación no son estrictamente públicos, pues los hay generales del concurso y por ello de los acreedores en su conjunto, la legitimación para ejercitar estas acciones se restringe a la administración concursal y al fiscal. Expresamente se pretende evitar una acumulación de acciones particulares, encomendando a la administración concursal y al ministerio fiscal el ejercicio de esta acción, que muy bien puede calificarse, por lo que respecta a la reclamación del pago del déficit concursal frente a los administradores, de colectiva. La administración concursal representa los intereses generales del concurso, dentro de los cuales se encuentran los de los acreedores concursales de obtener la íntegra satisfacción de sus créditos, y el ministerio fiscal el interés público. Ambos tienen la llave de la calificación, pues a ellos les corresponde formular la petición concreta y las consecuencias de esta calificación.

- De ello resulta que la legitimación de los acreedores en la sección sexta es limitada y condicionada. De un lado, las alegaciones solo deben ir dirigidas en un determinado sentido (para la calificación del concurso como culpable); de otro, las alegaciones de los acreedores son las primeras en el tiempo, se formulan antes de conocer los escritos de la administración concursal y el ministerio fiscal, como efecto de lo dispuesto en el art. 169.1º LC , tampoco modificado por la reforma.

- Solo la administración concursal y, en su caso, el ministerio fiscal pueden formular 'propuestas de resolución', mediante el informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, la explicación de las causas con arreglo a las cuales procede calificar, en su caso, culpable el concurso y, también en su caso, las concretas consecuencias de la calificación culpable ( art. 169.1 y 3 LC ). En consecuencia, la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal.

- Los acreedores y demás interesados en la calificación carecen de legitimación para pedir una determinada calificación, pero se les reconoce la posibilidad de intervenir como adyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, y para apelar ( art. 172. bis. 4 LC ). Y a estos concretos efectos se les reconoce la condición de parte.'

A partir de lo anterior, ha de concluirse que la administración concursal y el Ministerio Fiscal, del mismo modo que están legitimados para ejercitar pretensiones en el marco de la sección sexta (conformando con ello su objeto), están legitimados para desistir de tales pretensiones o renunciar a ellas.

Habiendo renunciado tanto el Ministerio Fiscal como la administración concursal a su pretensión consistente en la declaración de afectados de D. Victor Manuel y la mercantil Altmairano Gosalbez Holding S.L., tal renuncia debía ser admitida, por concurrir los requisitos previstos en el artículo 20.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Cuestión distinta es si, durante la tramitación de la sección de calificación, cabe modificar a las personas designadas como afectadas por la calificación culpable del concurso por la administración concursal y el Ministerio Fiscal una vez evacuados por éstos sus respectivos informes de calificación. En este sentido, la administración concursal, mediante escrito presentado en fecha 30 de enero de 2020, modificó las personas afectadas por la calificación, señalando como tal únicamente a D. Donato, persona respecto de la cual ninguna petición de afección de culpabilidad se interesaba en el informe de calificación inicial, presentado en fecha 24 de enero de 2017. La misma actuación verificó el Ministerio Fiscal en su dictamen posterior presentado en fecha 11 de marzo de 2020.

Se ha de partir que el informe de la administración concursal reviste la naturaleza de demanda en la sección de calificación del concurso, a todos los efectos. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en ese sentido en varias ocasiones: Sentencia 227/2010, de 22 de abril, o Sentencia 246/2016, de 13 de abril. Si entendemos el informe de la administración concursal como una demanda con todas sus consecuencias, pretender introducir nuevas pretensiones (nuevos afectados) en un momento procesal posterior supondría una vetada mutatio libelli. Tampoco se puede asumir que el escrito de la administración concursal presentado el 30 de enero de 2020 fuera un informe ampliatorio o complementario del inicialmente presentado, ya que el segundo informe se presentó una vez precluido el plazo de quince días que el artículo 169.1 de la Ley Concursal (concordante con el art. 448.1 TRLC) otorga a la administración concursal para emitir su informe. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de lamutatio libellisupone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 22 de mayo de 2003 , 3 de febrero de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 23 de octubre de 2006 , 146/2011, de 9 de marzo , y 44/2014, de 18 de febrero ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000 , ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril ; y 126/2011 , de 18 de julio), como en este caso acontece respecto a la calificación culpable dirigida respecto de D. Donato tanto por la Administración Concursal como por el Ministerio Fiscal en un momento procesal intempestivo para la delimitación de las personas afectadas por la califiacion culpable.

En consecuencia, habiéndose renunciado tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal a declarar personas afectadas por la calificación culpable del concurso a D. Victor Manuel y la mercantil Altmairano Gosalbez Holding S.L., y no habiéndose propuesto en el plazo legal conferido al efecto la declaración de D. Donato, como persona afectada por la calificación culpable, nos encontramos con que no existen personas designadas como afectadas por la calificación.

En consecuencia, no se realizará ningún pronunciamiento en este punto.

SEXTO.- Costas.

Dada la remisión que realiza el artículo 542.1 del Texto Refundido de la Ley Concursal en materia de costas a la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, aún habiéndose procedido a la calificación del concurso como culpable, dada la estimación parcial de las pretensiones deducidas en un momento inicial, no procede hacer especial pronunciamiento en costas.

Vistos lo anterior,

Fallo

Estimo la propuesta de calificación formulada por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal, efectuando los siguientes pronunciamientos:

1. Declaro culpable el concurso de BITTAL SISTEMAS MODULARES, S.L.

2. No se declara a ninguna persona como afectada por la calificación culpable del concurso.

3. Sin pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá en tal plazo ante este mismo Juzgado para su ulterior resolución por la Audiencia Provincial de Toledo.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo.

LA MAGISTRADO-JUEZEL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA