Sentencia CIVIL Nº 1177/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 269/2017 de 14 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742M20120000990
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 269/2017
Asunto: 600281/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 654/2012
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE MALAGA
Negociado: NR
Apelante: Mario
Procurador: RAQUEL VALDERRAMA MORALES
Abogado: JOSE ANTONIO RECIO VILLALOBOS
Apelado: COMERCIAL MALAGUEÑA DE SUBPRODUCTOS CARNICOS S.L.L
Procurador: EUSEBIO VILLEGAS PEÑA
Abogado: ADOLFO JIMENEZ MORENO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO UNO DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO Nº 654/12.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 269/17.
SENTENCIA Nº 1177/17
Ilmas. Sras.
Presidente:
Dª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la Ciudad de Málaga, a catorce de diciembre de dos mil diecisiete.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
ORDINARIO nº 654/12, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO UNO DE MÁLAGA,
seguidos a instancia de D. Mario , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales D.ª
Raquel Valderrama Morales y defendido por el Letrado D. José Antonio Recio Villalobos, frente a la mercantil
COMERCIAL MALAGUEÑA DE SUBPRODUCTOS CÁRNICOS S.L., representada en esta alzada por el
Procurador de los Tribunales D. Eusebio Villegas Peña y defendida por el Letrado D. Adolfo Jiménez Moreno;
actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga se siguió Juicio Ordinario nº 654/2012, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha dieciocho de marzo de dos mil dieciséis se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Mario , en el ejercicio de la acción de impugnación de acuerdo social de fecha 16 de julio de 2012, interpuesta frente entidad COMERCIAL MALAGUEÑA DE SUBPRODUCTOS CARNICOS S.L.

En materia de costas, las mismas se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO .- Contra la indicada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal el día 5 de diciembre de 2017, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

Fundamentos

PRIMERO.- El Juicio Ordinario nº 654/2012, del que este Rollo de Apelación dimana, se inicia en virtud de demanda presentada por el hoy recurrente Don Mario impugnando los acuerdos sociales adoptados en Junta de fecha 16 de julio del 2012 solicitando la declaración de nulidad e improcedencia de los mismos por afirmar ser contrarios a la ley o su anulabilidad por ser contrarios a los estatutos, según los diferentes motivos expuestos en el cuerpo de la demanda, revocándolos y dejándolos sin efecto, acordándose para el supuesto de que estuviesen inscritos en el Registro Mercantil la cancelación de su inscripción así como todos los asientos posteriores que resulten contradictorios con los pronunciamientos que contenga la sentencia. Los motivos en los que la parte actora funda su demanda son los siguientes;1/.- El artículo 24 de los estatutos de la sociedad demandada, establece ' la junta general será convocada mediante cartas certificadas con acuse de recibo remitidas por conducto notarial y bajo un solo instrumento público, a cada uno de los socios, en el domicilio que figure en el libro de registro de socios, con las formalidades exigidas en la ley'. Que el requerimiento no se hizo al actor en dicha forma, con lo que con fundamento en el artículo 204 de la LSC el mismo sería en principio anulable y conforme al art 173.2 de la LSC, al no haberse convocado la junta en la forma prevista en los estatutos , dicha convocatoria y acuerdo subsiguientes serian susceptibles de nulidad.2/.- Que el artículo 166 de la LSC, dispone que la convocatoria de la junta corresponde a los administradores, y en el caso de autos (documento nº 3 de la demanda), en dicha carta/burofax no se indica quien convoca la junta por lo que la junta seria nula de pleno derecho (art 167 de la LSC).3/.- Tampoco se hizo constar el cargo que ostentaba en la sociedad, lo que conforme al artículo 174 de la LSC, dicho acuerdo adolecería de nulidad de pleno derecho.4/.- En el día de la junta, de toda la documental que se requirió por el actor, sólo se le hizo entrega a la persona que lo representó en la junta de parte de ella, y una vez comenzada la junta, lo que supondría infracción de los articulo 196, 225, 226, 253 de la LSC, determinando la nulidad de pleno de derecho de dicho acuerdo.5/.- Tampoco se atendió por los administradores, la solicitud de ampliación e inclusión en el orden del día de todos los deseos e informaciones solicitadas por el actor (es de ver el documento nº 5 de la demanda).

Lo que supondría vulneración del artículo 168 de la LSC, dado que el actor tenía un porcentaje superior al 25% del capital social.

La parte demandada, se opuso la parte demandada alegando;1/.- En cuanto al primero de los motivos, que la citación se hizo de manera correcta, toda vez que, más que la forma lo que es vital es que llegue al destinatario, y así el socio tenga todas las facultades y todo su derecho de acudir a la junta. En este caso se cumplió con tales presupuestos, y el actor pudo preparar la misma con la antelación suficiente. La citación se hizo por burofax cumpliendo el mismo fin que el requerimiento notarial, esto es, garantizar y constatar que el destinatario recibió la misma. Por lo tanto debía de desestimarse dicho motivo.2/.- En cuanto al segundo motivo de impugnación, desconocimiento de quien enviaba la citación, se opone alegando que de la propia comunicación resulta que la misma fue enviada por los administradores mancomunados, por lo que debía de desestimarse dicho motivo.3/.- En cuanto al tercer motivo, no hacer referencia al cargo que efectúa la citación, también se debía desestimar dado que lo hicieron los administradores y así consta .4/.- En cuanto al cuarto motivos, es incierto que no se le diese al actor la documentación que requería para conocer la situación real de la empresa, es mas, como socio tenía a su disposición toda la documentación económica en la sede de la asesoría jurídica y lugar donde se iba a celebrar la junta extraordinaria para que así se pudiese informar. Cuando el actor conoció de la celebración de la junta, mantuvo conversación con el administrador de la sociedad quien le hizo referencia a dicho extremo para así conocer el motivo por el cual la empresa se iba a liquidar. La documentación que se le entregó era suficiente para conocer la situación de la empresa, debiendo desestimar dicho motivo de impugnación.5/.- En cuanto al último motivo, la parte demandada indica que no entiende dicho motivo, dado que el orden del día se compone, no de los pedimentos de cada uno de los socios, es decir, que no se pueden introducir en el orden del día las informaciones y deseos de cada uno de los socios; tampoco que se celebre la junta en un determinado lugar u derecho a obtener de forma inmediata y gratuita algunos documentos o a nombrar una auditor de cuentas de cargo de la sociedad, terminando por indicar que no entendía como se había infringido el artículo 168 de la LSC.

Tras la celebración del acto de audiencia previa y la celebración del juicio se dictó sentencia con fecha 18 de marzo del 2016 desestimando la demanda deducida.



SEGUNDO.- Combate la representación procesal de la parte demandante la sentencia dictada en primera instancia que desestimó la demanda ejercitada, en su condición de socio, de impugnación de acuerdos sociales de la sociedad demandada adoptados en Junta de fecha 16 de julio del 2012, y en concreto, pese al encabezamiento inicial se impugna, Primero : El pronunciamiento relativo a la validez de la Convocatoria, por cuanto: 1.- Se afirma que en la convocatoria (documento 3 de la demanda) se hace mención al cumplimiento del articulo 24 de los estatutos (comunicación por carta certificada remitida por conducto notarial), artículo que no se cumple; 2.- Se hace mención al carácter de administradores mancomunados de las personas que hacen la convocatoria, pero no se hace constar el nombre de quienes sean esos presuntos administradores mancomunados que la convocan, lo cual tiene su transcendencia pues a pesar de ser dos los administradores mancomunados de la mercantil, solo aparece una sola firma totalmente desconocida por el recurrente (que conoce la firma de los que fueran administradores mancomunados ) , y que la única firma que aparece, no es la del que fuera administrados mancomunado Don Apolonio , tal y como manifestó el testigo Sr Cesar (el otro administrador mancomunado) y 3.- Se convoca la Junta en la sede de una entidad totalmente desconocida por el demandante la entidad ' Nexus Financial SLP, se desconoce que relación pueda tener con la mercantil de la que es socio. Se afirma que las pruebas se evidencia quien firmó la convocatoria, haciéndolo persona no legitimada y se concluye que erra el Juzgador en la apreciación de las pruebas practicadas en el Juicio y Segundo.- Respecto a la asistencia a la Junta por el representante del Sr Mario se alega , acudiendo al documento nº 4 de la demanda, cómo es cierto que comparece a la Junta el representante del Sr. Mario , pero se comprueba como se hace constar ab initio que se han vulnerado los artículos '..253, 254, 272, 164, 166, 167, 173, 174, 196, 225, 226, 227, 229, 231 de la LSC y el articulo 24 de los Estatutos ', habiéndolo constar así en el acta, manteniendo en todo momento una actitud activa de denuncia de actuaciones, por estimarlas no acordes a derecho y perjudiciales para el socio Sr, Mario y haciéndose constar en dicha acta como se le entrega la documental consistentes en las cuentas de la mercantil a las 11, 42 horas, cuando ya habían transcurrido 42 minutos de la Junta, cuentas que a mayor abundamiento no están firmadas por ninguno de los Administradores Mancomunados, por todo ello muestra su disconformidad con la convicción a la que ha llegado el Juzgador sobre la actuación con abuso de derecho del recurrente cuando se limitó a desarrollar una actividad tendente al cumplimiento de la legalidad y a la salvaguarda de sus legítimos intereses como socio, interesando se dicte sentencia revocando la dictada por el juzgador a quo y se dicte nueva estimando la demanda en su integridad. Frente a este recurso se opone la parte apelada mostrando plena disconformidad con el recurso planteado de contrario toda vez que la convocatoria de la junta y su celebración se realizó con cumplimiento de todos los requisitos necesarios y establecidos por la Ley, señalándose en la propia citación quien convocaba la misma y que lo hacían en calidad de administradores de la misma.



TERCERO.- Expuestos los motivos conforme a los cuales se muestra disconforme la parte demandante con la decisión judicial desestimatoria del suplico de la demanda rectora del procedimiento de que trae causa el presente recurso de apelación, la cual sienta como conclusión la falta de acreditación que los acuerdos adoptados en Junta General de accionistas de fecha 16 de julio del 2012 adolezcan de vicio alguno de nulidad o anulabilidad pues no pueden considerarse contrarios a la Ley, no se oponen a los estatutos y no se ha acreditado que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad descartando que haya habido una nula convocatoria por los motivos alegados, ni vicios en el lugar de celebración o en el desarrollo de esta o una vulneración del derecho de información del demandante como socio, según la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo - T.S. 1ª SS. de 7 de octubre 1985 , 15 de octubre de 1992 y 1 de febrero de 2001 -.

Por tanto ejercitada una acción de nulidad es necesario con carácter previo traer a colación que el articulo 204 del TRLSC, a fecha de interposición de la demanda disponía '..... 1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. 2. Serán nulos los acuerdos contrarios a la ley. Los demás acuerdos a que se refiere el apartado anterior serán anulables 3. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro'. Se insiste por el recurrente en la procedencia de la declaración de la nulidad instada entre otros por vicios en la convocatoria pues se hace mención al cumplimiento del articulo 24 de los estatutos (comunicación por carta certificada remitida por conducto notarial), articulo que no se cumple ; 2.- Se hace mención al carácter de administradores mancomunados de las personas que hacen la convocatoria, pero no se hace constar el nombre de quienes sean esos presuntos administradores mancomunados que la convocan lo cual tiene su transcendencia pues a pesar de ser dos los administradores mancomunados de la mercantil, solo aparece una sola firma totalmente desconocida por el recurrente y 3 Se convoca la Junta en la sede de una entidad totalmente desconocida por el demandante la entidad ' Nexus Financial SLP, que desconoce que relación pueda tener con la mercantil de la que es socio. Se afirma que erra el Juzgador en la apreciación de las pruebas al analizar y resolver en relación con las infracciones denunciadas Asi pues habiéndose alegado por tanto error en la valoración de la prueba, se ha de constatar en el supuesto que nos ocupa si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez'a quo'de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Debe indicarse por la Sala como punto de partida que la tesis recurrente se presenta como inacogible desde la óptica del error en la valoración de los medios probatorios incorporados a las actuaciones, ya que como en innumerables ocasiones se ha reseñado por este tribunal colegiado de alzada, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, y sin olvidar, claro está, respecto a la prueba documental como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes documentos, tanto públicos como privados, en que se fundamenta la resolución del litigio, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla de la prueba plena de dicho medio probatorio que para los documentos públicos confiere el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de la que son partícipes los privados en virtud de lo que dispone el artículo 326.1 del mismo texto legal , en consonancia con lo que dispone para las pruebas de las obligaciones los artículos 1218 y 1225 del Código Civil , máxima esta de la prueba plena que viene siendo interpretada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, entre otras las Sentencias de 13 de marzo , 17 abril y 12 de julio de 1999 y de 18 de octubre de 2004 , apuntando insistentemente que ello no significa que lo plasmado en el documento sea lo cierto o la verdad, sino simplemente que dichas declaraciones fueron manifestadas por los intervinientes en el documento público, pues los documentos públicos no tiene eficacia probatoria plena, en cuanto a su veracidad intrínseca, para relevar a los tribunales de su apreciación en relación con el conjunto de las pruebas, y que no impiden la concurrencia y eficacia de otros elementos demostrativos, tanto para acreditar la realidad unos hechos como su inexistencia, ya que no están dotados de prevalencia sobre los demás, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los medios probatorios practicados es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicada se infiere, sin género de duda alguna, que existió una convocatoria de Junta General de socios de accionistas a celebrar el 16 de julio del 2012 a la que fue debidamente convocado. En el presente caso, como a continuación analizaremos se comparte la valoración probatoria realizada en la instancia así como las conclusiones alcanzadas por el Juzgador en cuanto a la inexistencia de defectos de hace procedente la declaración de nulidad pretendida si bien en evitación de innecesarias reiteraciones, bastaría con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar esta primera cuestión que se plantea en el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada (S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que:'Si la resolución de primera instancia es acertada como lo es la que nos ocupa., la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ).' En la sentencia dictada el Juzgador a quo analiza de forma pormenorizada las distintas cuestiones antes referidas objeto de impugnación: A).- En lo respecta a la forma de realizar la convocatoria es cierto que el artículo 24 de los Estatutos de la sociedad demandada, establece ' la junta general será convocada mediante cartas certificadas con acuse de recibo remitidas por conducto notarial y bajo un solo instrumento público, a cada uno de los socios, en el domicilio que figure en el libro de registro de socios, con las formalidades exigidas en la ley'. Consta acreditado, y asi se recoge en la sentencia como ' de las pruebas practicada en el presente (fundamentalmente documental y la testifical de Cesar ) que la convocatoria al socio Mario a la junta general extraordinaria de la entidad COMERCIAL MALAGUEÑA DE SUBPRODUCTOS CARNICOS S.L., de fecha 16 de julio de 2012, se llevo a cabo mediante burofax fechado el día 29 de junio de 2012, que no fue remitido por conducto notarial (es de ver el documento nº 1, 3 y 5 de la demanda y la declaración del testigo que depuso en el acto de juicio D. Cesar , que relato que se hizo por esa vía y no por conducto notarial dado que la empresa estaba en quiebra), tal y como establecían los estatutos.'. El hecho acreditado de que los administradores se valieran de otro medio distinto cual es el burofax no conlleva la nulidad pretendida, pues tal y como igualmente razona el Juzgador a quo, consta probado en las actuaciones en concreto de la documental aportada a las actuaciones ' dicha comunicación llego al socio D. Mario con mas de quince días de antelación a la fecha de celebración de la mentada junta general, esto es el día 29 de junio de 2012; dado que el mismo respondió a dicho burofax con otro burofax fechado el día 6 de julio de 2012, en el que indicaba que había recibido burofax de fecha 29 de junio de 2012 en el que se le convocaba la junta general, pidiendo que se le aclarase dicho extremo, y en su caso que los administradores le informasen de una seria de cuestiones, amén de solicitar cierta información e interesar el nombramiento de auditor de cuentas a cargo de la sociedad.' ES un hecho por tanto probado que la convocatoria realizada por burofax de la que tuvo pleno conocimiento el hoy recurrente, tiene plena eficacia, cumpliéndose asi el fin de la misma, que no es otro que llegar a conocimiento del destinatario con antelación suficiente y conocimiento de los temas a tratar, que este pudiera asistir a la misma, como efectivamente ocurrió, y que pudiese preparar la misma, lo cual igualmente aconteció, pues consta acreditado que este ' tuvo la oportunidad de solicitar una serie de aclaraciones e incluso que se le entregase determinada documentación, tal y como consta en el burofax remitido por este con fecha 6 de julio del 2012. ES cierto que una defectuosa convocatoria de un socio a la junta impugnada en principio conllevaría una inválida constitución y por tanto los acuerdos en ellas adoptados, salvo que llegase a la convicción de que el mismo tuvo conocimiento de su convocatoria con la necesaria antelación, tal y como acontece en el supuesto que nos ocupa ' y por tanto, esta Sala, no puede sino compartir y hacer suyos los razonamientos que al respecto la sentencia recoge. . que dicho defecto de forma, no puede ser causa de nulidad ni anulabilidad de la convocatoria y menos aun del acuerdo en su día adoptado. No olvidemos que la ultima redacción del articulo 204 del TRSLC haciéndose eco de la doctrina jurisprudencial existen al respecto exige que el defecto de forma tenga relevancia, presupuesto que no concurre en el caso de autos. En términos similares se ha pronunciado la doctrina, baste citar el encuentro de magistrados de lo mercantil celebrado en Pamplona en noviembre de 2015, que se aprobó por unanimidad 'que será un vicio o defecto relevante de convocatoria o de constitución de la junta cuando afecte a derechos esenciales del socio como el derecho de asistencia y voto', aspecto que no concurre en el caso de autos, dado que los derecho del actor no se vieron conculcados con la forma de convocatoria llevada a cabo. ' El mero hecho de que la convocatoria haga mención al cumplimiento del art 24 de los estatutos al efectuar la convocatoria y luego no se realice media carta certificada con acuse de recibo remitidas por conducto notarial, sino por buofax, carece de relevancia, vistas las circunstancias expuestas y en nada desvirtúa la validez de la misma. A mayor abundamiento se han explicado las razones por las cuales se decidió utilizar el burofax para la convocatoria, que no son otras que la crisis económica de la empresa, que hacia imposible efectuarla por conducto notarial y ello por los gastos naturales que conllevaban imposibilitando la celebración de la Junta.

B) El recurrente denuncia asimismo la veracidad y validez de la convocatoria esgrimiendo como motivo de impugnación el desconocimiento de la persona que enviaba la citación y la ausencia de referencia alguna al cargo de la persona que la efectuaba, infringiéndose asi el art. 174 de la LS C .Consta probado de la documental, que el burofax aportado como documento nº 3 de la demanda fue enviado por los administradores mancomunados (con el conocimiento de ambos) y fue firmado por Don Apolonio (el testigo D. Cesar reconoció que la firma era de su compañero y que la convocatoria se hizo con su conocimiento y consentimiento). Aún mas de la lectura del mentado documento nº 3 de la demanda resulta en el primer párrafo ' En cumplimiento del artículo 24 de los estatutos de la entidad COMERCIAL MALAGUEÑA DE SUBPRODUCTOS CARNICOS S.L., en nuestro carácter de administradores mancomunados, procedemos a convocar a los Sres. socios a junta general extraordinaria....'. R esulta acreditado de la documental y testifical, que las personas que convocaron la Junta fueron los administradores mancomunados designados en Juntas anteriores, haciéndose constar en la comunicación de forma expresa y clara que eran los administradores quienes lo hacen, apareciendo la firma de uno de ellos en el citado burofax, firma que se bien es negada por el recurrente que pertenezca a Don Apolonio , en modo alguno acredita la falsedad de la misma o su falta de autenticidad, no siendo bastante para ello la mera comparativa con otro documento (documento tres) en la que consta el nombre completo del citado, pues del propio documento indicado por el recurrente se comprueba como aparecen las rubricas y debajo del nombre completo de los que firman, y una de las que aparece encima del nombre completo del administrador citado guarda evidente similitud con la que consta en la convocatoria, y además no podemos olvidar el Sr. Cesar (administrador mancomunado), quien ha declarado como testigo y ha reconocido como realizada por el otro administrador mancomunado. Es preciso traer a colación cuanto a la valoración de la prueba testifical, debe tenerse encuentra que conforme al art. 376 LEC , los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado. En la Sentencia apelada se indica respecto de la testifical del Sr. Cesar confirmó las alegaciones de la contestación a la demanda. Dicho testigo, aseguró que la firma era de su compañero, y que la convocatoria se hizo con su conocimiento y consentimiento No hay razones por tanto para dudar de la verosimilitud de su testimonio de los mismos, que no fueron objeto de tacha. El mero hecho de que la comunicación aparezca firmada por uno solo de ellos, carece de relevancia no pude constituir defecto determinante de nulidad, tal y como con acierto concluye el Sr Juez a quo en la sentencia dictada. A todo lo cual hemos de añadir que, precisamente a efectos de poder comprobar las facultades del convocante, el art. 174 LSC exige que en la convocatoria conste « el cargo de la personas o personas que realicen la convocatoria», (no la identificación personal).

C).- En tercer lugar se afirma la falta de validez de la convocatoria al fijar como lugar de celebración la sede de una entidad totalmente desconocida por el recurrente, ' entidad Nexus Finnacial SLP sita en Málaga C/ Doctor Miguel Diaz Recio nº 24 módulo 4, Málaga, motivo este que igualmente ha de ser rechazado. Resulta probado de la documental (documento nº 1,3,5, 6 al 8, y documento nº 10 de la demanda) y de la testifical de D, Cesar , que el socio D. Mario , si bien no acudió físicamente a la junta general convocada para el día 16 de julio de 2012, si lo hizo mediante representante, en este caso a través de D. JOSE ANTONIO RECIO VILLALOBOS., y por tanto ningún derecho se vió conculcado por el lugar donde se celebró la Junta impugada.

Es cierto que el domicilio social indicado no es el de la Sociedad demandada, ahora bien, compartiendo los acertados razonamientos del Juzgador hemos concluir, en relación a la afirmación vertida a que la junta general se debía hacer celebrado como solicitaba el demandante en las instalaciones de la entidad demandada, que conforme a los dispuesto en el artículo 27 de los Estatutos de la demandada y articulo 175 de la LSC, lo que se exigía era que se llevase a cabo dentro del término municipal donde la entidad entidad COMERCIAL MALAGUEÑA DE SUBPRODUCTOS CARNICOS S.L., tenia su domicilio, y ello se llevó a cabo, dado que la misma fue celebrada en la localidad de Málaga.

Exponiendo el testigo que intervino en el acto de juicio, que se llevó a cabo por motivos prácticos, y de higiene (domicilio de la asesoría y por los malos olores existentes en las instalaciones de la demandada); habiendo acudido a la junta general extraordinaria en dichas instalaciones el hoy demandante a través de persona que le represento. Para cerrar los impugnaciones del contenido de la convocatoria, hay que referirse al lugar de celebración de la junta, que le Ley contempla como un contenido no obligatorio del anuncio, limita#ndose a establecer en el art. 175 LSC que, salvo que los ET dispongan otra cosa, debe ser en el te#rmino municipal del domicilio .

Por las razones expuestas no pueden estimarse ninguno de los motivos de nulidad invocados por la actora. Es cierto que la infracción de la normativa legal aplicable en lo referente a convocatoria, es de naturaleza imperativa, y su infracción legal que determina la nulidad de la Junta, así como la de la totalidad de los acuerdos en ella adoptados, siendo reiterada la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo (S.S.T.S 5 de noviembre de 1987, 14 de marzo de 2005 y 13 de febrero de 2006, entre otras muchas mas) pues es de que destaca la naturaleza imperativa de las normas que regulan la convocatoria de junta general, y la correlación entre su incumplimiento,la inválida constitución de la Junta y la nulidad absoluta de los acuerdos adoptados en ella (art 204 del TRLSC) vigente a la fecha de interposición de la demanda. Ahora bien, tal y y como recoge reiterada jurisprudencia entre ellas nos referiremos a la recogida en la sentencia dictada ' Sentencia de la AP Madrid de 4 de mayo de 2009 establecía que : 'La naturaleza imperativa de las normas que regulan la convocatoria de la junta general y la correlación entre su incumplimiento, la inválida constitución de la junta y la nulidad absoluta de los acuerdos adoptados ha sido destacada por reiterada jurisprudencia, así, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1987 , 18 de diciembre de 1987 , 26 de enero de 1993 , 15 de noviembre de 1994 y 14 de marzo de 2005 todas ellas citadas por la sentencia de 13 de febrero de 2006 . Ahora bien, como indica esta última sentencia y reitera la de 9 de abril de 2007 ,'Lo anterior no significa que esta Sala admita un ejercicio abusivo del derecho a impugnar los acuerdos sociales por incumplimiento de los requisitos formales de la convocatoria ( sentencia de 8 de mayo de 2003 ni un ejercicio contrario a la buena fe ( sentencia de 6 de febrero de 1987 )., en el mismo sentido ha admitido la validez de la junta y de los acuerdos cuando el cumplimiento de los requisitos omitidos no resultaba necesario, por tener el socio interesado conocimiento previo de los temas a tratar ( sentencias de 17 de mayo de 1995 y 9 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9903) ) '. En definitiva, la defectuosa convocatoria del socio a la junta impugnada, en principio, implicaría su inválida constitución y la nulidad de los acuerdos en ella adoptados, salvo que se llegase a la convicción de que el mismo tuvo conocimiento de su convocatoria con la necesaria antelación , en cuyo supuesto la impugnación supondría un ejercicio abusivo de su derecho y contrario a las reglas de la buena fe con la necesaria consecuencia de la desestimación de la demanda...............'.



CUARTO .- Se alega por la representación del recurrente con respecto a la asistencia a la Junta representado y asi se comprueba de la documental cómo, si bien es cierto que comparece a la Junta el representante del Sr. Mario , lo hace para hacer constar ab initio que se han vulnerado los artículos '..253, 254, 272, 164, 166, 167, 173, 174, 196, 225, 226, 227, 229, 231 de la LSC y el articulo 24 de los Estatutos ', recogiéndose en el acta una actitud activa de denuncia de actuaciones, no acordes a derecho y perjudiciales para el socio Sr, Mario ., haciéndose constar en como se le entregaba la documental consistentes en las cuentas de la mercantil a las 11, 42 horas, cuando ya habían transcurrido 42 minutos de la Junta, cómo las cuentas no están firmadas por ninguno de los Administradores Mancomunados, ahora bien, estas afirmaciones en modo alguno desvirtúan las conclusiones contenidas en la sentencia, pues sean cuales fueran las razones de su asistencia, pues lo cierto y verdad es que compareció a la misma mediante representante, con independencia de que al inicio de la misma se hiciera constar los artículos que estimaba vulnerados , estas denuncias no fueron atendidas ni las pretensiones del solicitante en base a las mismas , dándosele las explicaciones oportunas careciendo igualmente se relevancia las alegaciones en cuanto a la documental facilitada y la forma pues del contenido del acta aportada y no impugnada pese a que resulta difícilmente legible consta acreditada como'.. ha tenido la documentación a su disposición, se ha entregado la documentación a las 11,42 horas sin haberlo solicitado anteriormente ' y el testigo SR. Cesar afirma que la documentación requerida estuvo a su disposición en fechas anteriores a la celebración de la Junta en las instalaciones de los asesores de la entidad; que en el acto de la Junta le fue entregada documental al respecto y que la asesor informó a todos los asistentes de los motivos por los que precedía la disolución de la sociedad y su liquidación y el estado en que se encontraba la misma, a mayor abundamiento reconoce que le fue facilitada cierta documentación, la cual resultaba mas que suficiente para poder ejercer su derecho al voto sobre las cuestiones planteadas, información que no olvidemos debe ser proporcionada en el momento en que tal información pueda ser utilizada por el accionista para la emisión del voto, ya que otra ocasión haría ilusorio tal derecho, sin que la denunciada falta de firma de la documentación entregada carezca de relevancia a los fines pretendidos de contrario. Igualmente el socio pudo comparecer personalmente a la junta y solicitar aclaraciones y explicaciones durante la misma ( art. 51 LSRL y 112.2 LSA ). El derecho de información es un derecho reconocido al socio, que impone al mismo un ejercicio conforme a las exigencias de la buena fe, no pudiendo limitarse a impugnar la Junta General celebrada, a la que fue correctamente convocado, invocando su infracción, cuando el mismo no hizo uso de los mecanismos legales que la legislación societaria pone a disposición de los socios para obtener la información pertinente que garantice el ejercicio de este derecho. Además de las limitaciones impuestas por la legislación societaria, como en todos los derechos subjetivos, el de información está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva ( STS 30 de noviembre de 2011 ). Este derecho no es absoluto e ilimitado, pues su ejercicio está sometido al principio general de la buena fe, acentuado por el hecho de que la información recibida no está dirigida a satisfacer intereses personales de los administradores, sino a facilitar el cumplimiento del deber de participar con eficacia en la gestión social y comprobar que ésta se desarrolla adecuadamente, Por último la apelante muestra disconformidad pues afirma no poder entender como el Juzgador ha llegado a la convicción de que el recurrente ha actuado con abuso de derecho al desarrollar una actividad tendente al cumplimiento de sus legítimos intereses como socio, alegaciones que ninguna incidencia tiene a los fines revocatorios pretendidos , pues en primer lugar la primera precisión que quiere realizar la Sala es que lo que puede ser objeto de un recurso de apelación son los Fallos o las Partes Dispositivas de las Resoluciones judiciales y no las Fundamentaciones Jurídicas de las mismas, que se podrán o no compartir, sin que el hecho de que no se compartan por alguna de las partes, se constituya en argumento jurídico alguno que permita la revocación del sentido del Fallo o de la Parte Dispositiva de la Resolución apelada, y en segundo lugar en la sentencia dictada no se afirma que el actor hoy recurrente haya actuado con abuso de derecho, tan solo en el último párrafo del fundamento Cuarto se reseña textualmente por el juzgador : ' No pueden acogerse estos tres primeros motivos de nulidad invocados por la actora, puesto que de hacerlo, lo que se estaría produciendo seria un ejercicio abusivo del derecho por parte del impugnante, dado que dichos defectos de forma no son invalidantes de la convocatoria. Por todo ello se desestiman dichos motivos de nulidad.' No resulta necesario entrar en el examen de otras motivos controvertidas abordadas en la sentencia, pues con respecto a estas ninguna, impugnación se ha efectuado en el recurso planteado , independientemente de las meras alegaciones efectuadas a la vista de una serie de conclusiones alcanzadas.

Por todo ello, estimando correcta la valoración probatoria realizada en la instancia, y no concurriendo ninguno de los motivos de nulidad o anulabilidad esgrimidos por la recurrente en los que basa la declaración de nulidad de los citados acuerdos procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida.



QUINTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Raquel Valderrama Villalobos . en nombre y representación de D. Mario , contra la sentencia dictada el 18 de marzo de 2016, por el Juzgado Mercantil número uno de Málaga en el Juicio Ordinario nº 654 /2017 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.