Sentencia CIVIL Nº 1178/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1013/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001013/2018
M
SENTENCIA NÚM.:1178/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a 5 de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número
001013/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000111/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE SUECA, entre partes, de una, como apelante a Carmen
y Celso , representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA LUISA SEMPERE MARTINEZ,
y de otra, como apelados a BARCLAYS BANK SA (ahora CAIXABANK S.A.) representado por el Procurador
de los Tribunales don/ña SILVIA LOPEZ MONZO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Carmen
y Celso .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE SUECA en fecha 8-12-2017 , contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando parcialmentela demanda presentada por la representación procesal de D. Celso , contra BARKLAYS BANK debo: DECLARAR y DECLARO la nulidad de la clausula quinta del préstamo hipotecario que fecha 8 de julio de 2008, suscrito por las partes referente a la imposición al actor de todos los gastos de formalización del préstamo y accesorios y DEBO CONDENAR Y CONDENO a BARKLAYS BANK a restituir al actor la cantidad de 1.207,59 € , mas los intereses legales desde la fecha que se produjo su pagoy y los intereses del art 576 de la LEC , desde la fecha de la presente resolución sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Celso y Carmen , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de doña Carmen y don Celso se formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Sueca por la que se estima la parcialmente la demanda formulada contra la entidad financiera BARCLAYS BANK S.A. (CAIXABANK S.A.).

Declara la nulidad por abusiva de clausula contenida en escritura de préstamo hipotecario (quinta de gastos asignados al prestatario por formalización del préstamo hipotecario y séptima de vencimiento anticipado) suscrita en 8 de julio de 2008 y señalando las consecuencias económicas. Condena a la entidad a devolver los pagos hechos en concepto de gastos de notaría y registro (no así por tributos), intereses legales, sin hacer imposición de costas.

Apelan los demandantes el pronunciamiento que excluye de condena al abono de los tributos sufragados por los prestatarios con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 .

Se opone la entidad financiera al recurso y aprovecha el trámite para impugnar la resolución alegando: i) error en la valoración de la prueba al no existir desequilibrio en la estipulación habiendo sido pactada y negociada; ii) error en la valoración de la prueba al imponer el bono de la totalidad de lo sufragado por notario y registro; infracción del art. 1.101 y 1.108 CC al condenar al pago de intereses.

Se oponen los apelantes a la impugnación.



SEGUNDO .- La sentencia de instancia, en lo que interesa en esta alzada, declara la nulidad de la estipulación 5ªque impone el abono por el prestatario de los gastos de notaría, registro, IAJD, gestoría y tasaciones.

Sobre todos estos conceptos y su carácter abusivo por el desequilibrio injustificado que pueden llegar a suponer algunos de ellos para el consumidor, esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en las resoluciones citadas por las partes y, especialmente, en las recientes de 21 de noviembre de 2017 (Rollo 918/2017) y de 14 de diciembre de 2017 (Rollo 1065/17).

1.- Aranceles Notariales y Registrales. Estipulación quinta b): Los aranceles notariales y registrales.

Sobre la nulidad de la estipulación.

' Tenemos una normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.

Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto del Registrador: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento ...' Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambos interesaron los servicios del Notario; pero aún acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil ); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14 , cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.

Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.

Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer.'. Sentencia de 21 de noviembre de 2017 .

Procede así ratificar la nulidad de esta estipulación.

Sobre los efectos de la estipulación de acuerdo con lo anteriormente dicho.

Notaría. Contamos con la factura del Notario interviniente en el doc. 2 de la que se evidencia un importe total abonado por el demandante de 997,93 euros. En la misma no aparecen desglosados distintos conceptos que debemos deslindar para determinar en beneficio de quien ha repercutido la intervención del notario. Es por ello que se imputarán por mitad. Total: 498,96 euros.

'Así, serán de cuenta del prestatario el pago de las copias simples -como se declaró en sentencia y no ha sido recurrido- y la nota simple informativa. Serán de cuenta de la entidad prestamista las copias autorizadas.

Los demás conceptos se abonarán por mitad entre ambas partes.

La nota simple informativa es un documento que debe presentar el interesado a la entidad, a la hora de ofrecer la garantía, y que puede obtener personalmente compareciendo ante el Registro de la Propiedad. La actuación desarrollada por el Notario es en su beneficio y ello le genera un coste. De igual manera, las copias autorizadas solicitadas por la entidad le permitirán instar los procedimientos ejecutivos correspondientes, son en su exclusivo beneficio y deben ser abonadas por ella.

Los demás conceptos forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones y deben ser abonadas por ambas partes.

Sobre dichos importes se devengará el correspondiente IVA, como consta en la factura y ha sido solicitado en la demanda -que reclama el pago del importe total de la factura-, acogiendo así el motivo segundo del recurso de apelación.'.

Registrador.

En este caso, el abono del importe íntegro corresponde a la entidad. Según factura aportada en doc.

2, el importe asciende a 209,76 euros.

2.- En relación con el impuesto de actos jurídicos documentados, por garantías prestadas y por los títulos públicos otorgados.

Toda la polémica suscitada en torno este concepto, dada su importancia económica relativa, se resolvió provisionalmentepor la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018, 147/2018 , que fijaba la siguiente doctrina al respecto: '(ii) En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados'que grava los documentos notariales.'. Tal doctrina se reiteró en sentencia del mismo día, n.º 148/18 .

Sin embargo, siendo que, para adoptar esta decisión (determinación del sujeto pasivo del impuesto, la Sala Primera recordaba que había que acudir a 'la normativa reguladora de cada impuesto.', no podemos obviar el vaivén doctrinal acaecido en las últimas fechas en la Sala Tercera del Tribunal Supremo a propósito del asunto.

Conocida es para todos la sentencia de16 de octubre de 2018 dictada por la sección segunda de la Sala Tercera de lo Contencioso administrativo (ROJ STS 3422/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3422) y consecutivas de 22 y 23 de octubre. En ellas fue modificado el criterio histórico mantenido por la sala, anulando el número 2 del artículo 68 del Reglamento del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1195 de 25 de mayo, en cuanto la expresión que contiene (' cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'), que servía, entre otras normas, como criterio hermenéutico para la determinación del sujeto pasivo.

Conocido es también el desenlace dado a la cuestión por el Pleno de la sala en la sentencia el 27 de noviembre de 2018 que volvió al criterio tradicionalmente mantenido.

Tal y como señalamos en Sentencia de 30 de noviembre de 2018 (1107/18 ): 'Por esta razón, esta Sección Novena no aprecia motivo alguno para modificar sus anteriores conclusiones, dado que la reforma operada por Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre (BOE de 9 de noviembre de 2018) que modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre dispone, en la nueva redacción conferida al artículo 29 que: 'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista'.

Y expresamente indica que tal disposición será aplicable a 'los hechos imponibles devengados a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley' lo que comporta que no se reconozca efecto retroactivo alguno a la reforma operada, tras la anulación de la norma reglamentaria a la que hemos aludido anteriormente.'.

Por ello, debemos mantener el criterio seguido por esta sala sin modificación y desestimar la apelación de los demandantes en este extremo, confirmando la resolución de instancia.



TERCERO.- Intereses aplicables.

La sentencia es plenamente coincidente con el criterio de esta sala dado en Sentencia de 31 de enero de 2018 (Rollo 1485/17 ): 'En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU .

El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta Sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.' Se confirma también en este extremo la resolución, se rechaza la impugnación.



TERCERO.- Procede así la desestimación de la apelación formulada por los demandantes y se estima parcialmente la impugnación formulada por la entidad, debiendo reducirse el objeto de condena a 708,72 euros. Consecuentemente con la desestimación del recurso procederí efectuar condena en costas en esta alzada, conforme al art. 398 LEC .

No obstante, habida cuenta de los antecentes jurisprudenciales señalados más arriba sobre el IAJD (y las dudas de derecho suscitadas sobre el sujeto pasivo del mismo en préstamos hipotecarios), procede hacer uso de la facultad que atribuye el art. 394 LEC y no efectuar pronunciamiento al respecto, y acordar la pérdida del depósito constituido.

En relación con la impugnación, estimada parcialmente, el art. 398 LEC obliga a no hacer imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Carmen y don Celso contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Sueca en 8 de diciembre de 2017 . No se efectúa condena en costas en esta alzada, procediendo la pérdida del depósito constituido.

ESTIMAMOS PARCIALMENTE la impugnación formulada por la representación procesal de BARCLAYS BANK S.A. (CAIXABANK S.A.) y: reducimos el importe objeto de condena a la entidad a708,72 euros. No se efectúa condena en costas en esta alzada Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.