Sentencia Civil Nº 118/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 318/2004 de 07 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00118/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 913971838-39-41-42

-

N.I.G. 28000 1 7004651 /2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 318/2004

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 368/2003

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de ARANJUEZ

Ponente: ILMO. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

CM

De: Fernando

Procurador: GRACIA ESTEBAN GUADALIX

Contra: Yolanda

Procurador: MARIA TERESA GUTIERREZ NAVARRO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª. ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO

En Madrid, a siete de marzo de dos mil seis. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia

Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal número 368/2003, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Aranjuez , seguidos entre partes, de una, como apelante-demandado don Fernando, y de otra, como apelado-demandante doña Yolanda.

VISTO, siendo Magistrado Ponente ILMO. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Aranjuez, en fecha 5 de febrero de 2003, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por Dña. Yolanda contra D. Fernando, debo declarar y declaro haber lugar a la tutela sumaria sobre la posesión promovida ante este Juzgado por la actora, por haber sido inquietada en la posesión de la plaza de garaje objeto del litigio, acordando mantener en la misma a Dña. Yolanda y requiriendo a D. Fernando para que se abstenga en lo sucesivo de cometer actos que perturben la posesión de la demandante, condenando en costas al demandado; todo ello sin perjuicio de tercero y con reserva del derecho que pueden tener las partes sobre la propiedad o posesión definitivas, que podrán ejercitar en el juicio correspondiente."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 15 noviembre de 2005, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6 de marzo de 2006.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la parte dispositiva de la sentencia apelada, pero de la que solo se aceptan y se dan ahora por reproducidos aquellos argumentos jurídicos y referencias fácticas que coincidan con los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- I. Los cónyuges don Eugenio y doña Filomena, siendo los únicos propietarios del bloque de viviendas sito en el Camino de Noblejas con vuelta a las calles de Jesús y del Mar en Aranjuez, otorgaron, el día 16 de diciembre de 1987, escritura pública de declaración de obra nueva y de división de propiedad horizontal, en la que se describen los elementos privativos del edificio y que tiene acceso al Registro de la Propiedad. Y, de entre estos elementos privativos del edificio, conviene reseñar los dos siguientes:

1º. La vivienda letra A planta segunda alta a la izquierda subiendo por la escalera del portal número 1 del Camino de Noblejas con sus anejos un cuarto trastero y la plaza de garaje número 16 (que se inscribe en el Registro de la Propiedad como finca número 19.453).

2º. La vivienda letra B planta primera alta a la derecha subiendo por la escalera del portal número 2 del Camino de Noblejas con sus anejos un cuarto trastero y la plaza de garaje número 10 (que se inscribe en el Registro de la Propiedad como finca número 19.458).

II. Siendo aun los cónyuges don Eugenio y doña Filomena los únicos dueños del edificio, otorgaron escritura pública, el día 7 de noviembre de 1988 (que fue debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad), por la que constituyeron hipoteca sobre todos y cada uno de los elementos privativos del edificio (tal y como aparecen descritos en la escritura de división horizontal) en garantía de la devolución de un préstamo que les había entregado la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid.

III.Mediante escritura pública de compraventa otorgada el día 30 de marzo de 1990 (en la que se hace referencia a la escritura de división horizontal de 16 de diciembre de 1987 y a la finca registral número 19.458), los cónyuges don Eugenio y doña Filomena venden, a doña Yolanda, la vivienda letra B planta primera alta a la derecha subiendo por la escalera del portal número 2 del Camino de Noblejas con su anejo un cuarto trastero y la plaza de garaje número 10.

IV. A pesar de lo que aparece como objeto de la compraventa en la escritura pública, la compradora nunca llegó a entrar en posesión de la plaza de garaje que, en la escritura de división horizontal, aparecía como la número 10, sino que, desde el primer momento, entró en la posesión de la plaza de garaje que, en la escritura de división horizontal, aparecía como la número 16, en la que se borró el número 16 que fue sustituido por el 10.

V. Ante el incumplimiento, por los prestatarios (los cónyuges don Eugenio y doña Filomena), de su obligación de devolución del préstamo, en la parte proporcional garantizada con la hipoteca constituida sobre la vivienda letra A planta segunda alta a la izquierda subiendo por la escalera del portal número 1 del Camino de Noblejas con sus anejos un cuarto trastero y la plaza de garaje número 16 (finca registral número 19.453), el prestamista, la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, ejercitó, en el mes de noviembre de 1998, directamente contra los bienes hipotecados la acción hipotecaria, a través del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria , cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 2 de Aranjuez , en el que se dictó auto el día 31 de enero de 2003 por el que se aprobaba el remate de los bienes hipotecados a favor de don Fernando.

VI. A mediados del mes de octubre del año 2003, don Fernando, tras comprobar que la plaza de garaje que en la escritura de división horizontal aparecía con el número 16 era poseída por doña Yolanda y estaba numerada con el dígito 10, procedió a borrar el número 10 y pintar, en su lugar, el 16.

VII.En base a lo dispuesto en el artículo 446 del Código Civil , doña Yolanda como poseedora de la plaza de garaje que, en la escritura de división de propiedad horizontal, es la número 16, ejercita la acción principal de retener y subsidiaria de recobrar la posesión, mediante una demanda (presentada el día 18 de noviembre de 2003), por la que, al amparo de lo dispuesto en el supuesto 4º del número 1 del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , promueve un juicio verbal, pretendiendo la tutela sumaria de su posesión frente a quien (don Fernando) le ha perturbado en su disfrute o le ha despojado de ella, habiendo presentado la demanda antes de transcurrir el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o del despojo posesorio ( número 1 del artículo 439 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

TERCERO.- I. Con anterioridad al día 8 de enero de 2001, fecha de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (según su disposición final vigésima primera al haberse publicado en el B.O.E. del 8 de enero de 2000), se regulaba, en el artículo 131 de la Ley Hipotecaria , un procedimiento judicial sumario a través del que se podía ejercitar la acción hipotecaria directamente contra los bienes hipotecados, indicándose, en el párrafo quinto y último de la regla 17 y última, que: "También se pondrá en posesión judicial de los bienes al adquirente, si lo solicitase".

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil modificó, mediante el número 6 de su disposición final novena, la redacción del artículo 131 de la Ley Hipotecaria , suprimiendo el procedimietno judicial sumario que se regulaba en el mismo, al tiempo que, en su lugar, regulaba el proceso de ejecución hipotecaria a través del que se puede ejercitar la acción hipotecaria directamente contra los bienes hipotecados, en los artículos 681 a 698, ambos inclusive, configurándolo como una mera "particularidad" dentro del proceso de ejecución general.

Respecto del procedimietno judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria que se encuentre en trámite al día 8 de enero de 2001, se dice, en la disposición transitoria sexta de la Ley 1/2000, de 7 de enero , de Enjuiciamiento Civil, bajo la rúbrica "ejecución forzosa", que: "Los procesos de ejecución ya iniciados al entrar en vigor esta Ley se regirán por lo dispuesto en ella para las actuaciones ejecutivas que aún puedan realizarse o modificarse hasta la completa satisfacción del ejecutante".

II. El artículo 675 de la Ley 1/2000, de 7 de enero , de Enjuiciamiento Civil recoge una disposición general del proceso de ejecución relativa a la subasta de bienes inmuebles en el procedimiento de apremio que es de aplicación al particular y singular proceso de ejecución hipotecaria regulado en los artículos 681 a 698. Y, en ese artículo 675, bajo la rúbrica "posesión judicial y ocupantes del inmueble", se dice que: "1. Si el adquirente lo solicitara, se le pondrá en posesión del inmueble que no se hallare ocupado. 2. Si el inmueble estuviera ocupado, se procederá de inmediato al lanzamiento cuando el tribunal haya resuelto, con arreglo a lo previsto en el apartado 2 del artículo 661 (el ejecutante hubiera pedido antes de anunciarse la subasta que el tribunal declare que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en el inmueble, una vez que éste se haya enajenado en la ejecución y se hubiera dictado un auto), que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en él. Los ocupantes desalojados podrán ejercitar los derechos que crean asistirles en el juicio que corresponda. Cuando estando el inmueble ocupado no se hubiera procedido previamente con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 661 (el ejecutante no hubiere pedido antes de anunciarse la subasta que el tribunal declare que el ocupante u ocupantes carecen de derecho a permanecer en el inmueble, una vez que éste se haya enajenado en la ejecución), el adquirente podrá pedir al tribunal de la ejecución el lanzamiento de quienes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 661, puedan considerarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. La petición deberá efectuarse en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario, transcurrido el cual la pretensión de desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda. 3. La petición de lanzamiento a que se refiere el apartado anterior se notificará a los ocupantes indicados por el adquirente, con citación a una vista dentro del plazo de diez días, en la que podrán alegar y probar lo que consideren oportuno respecto de su situación. El tribunal, por medio de auto, sin ulterior recurso, resolverá sobre el lanzamiento que decretará en todo caso si el ocupante u ocupantes citados no comparecieren sin justa causa. 4. El auto que resolviere sobre el lanzamiento de los ocupantes de un inmueble dejará a salvo, cualquiera que fuera su contenido, los derechos de los interesados, que podrán ejercitarse en el juicio que corresponda".

CUARTO.- I. En definitiva, al adquirente de un bien inmueble en subasta celebrada en proceso de ejecución hipotecaria le brinda la ley un cauce para obtener su posesión judicial frente al tercer poseedor, que, al ser desposeído, no puede acudir a la vía interdictal protectora de la posesión.

Pero si, ese adquirente de un bien inmueble en subasta celebrada en proceso de ejecución hipotecaria, prescinde del cauce que la ley le brinda para obtener su posesión judicial frente al tercer poseedor y, actuando por su cuenta y riesgo, perturba o despoja de la posesión al tercero, tiene ésta a su disposición la vía interdictal para proteger su posesión.

II.En el presente caso, respecto del proceso de ejecución hipotecario, nos aporta, el demandado, el auto de aprobación de remate de 31 de enero de 2003 y una diligencia de ordenación de 17 de septiembre de 2003, en la que, tras hacer constar que "constando en el procedimietno que la finca subastada sita en Camino de Noblejas nº 65, 2º-A, se encuentra desocupada", se ordena ponerlo en la posesión de la misma. Pero mucho se cuida de no aportar la diligencia de toma de posesión judicial de la plaza de garaje que en la escritura de propiedad horizontal aparece con el número 16. Y no la aporta porque no existe, o, de existir, a buen seguro, que, en la misma, se hace constar, que se encuentra numerada con el dígito 10 y ocupada o poseída por una tercera persona. Y el demandado, en lugar de acudir al cauce legal para la toma de la posesión judicial de esa plaza de garaje, actuó por la vía de hecho, y de ahí la procedencia del interdicto promovido por la demandante.

QUINTO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia se imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones deducidas en el recurso de apelación y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( número 1 del artículo 394 por remisión del número 1 del artículo 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Fernando, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 5 de febrero de 2003, por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Aranjuez en el juicio verbal número 368/2003 , del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costas ocasionadas en esta apelación a la parte apelante.

Al notificarse la presente sentencia, indíquesele, a las partes litigantes, que, contra la misma, sólo cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de preparación e interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además, del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberá prepararse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de cinco días computados desde el día siguiente al de la notificación de esta resolución, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue.

De no presentarse, en el plazo de los cinco días, escrito preparatorio del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 2 de Aranjuez , para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.