Sentencia Civil Nº 118/2006, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 26/2006 de 29 de Marzo de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 118.

Rollo n.º 26/06.

Autos n.º 792/03.

Juzgado de 1ª Instancia n.º 5 de La Laguna.

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de marzo de dos mil seis.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de La Laguna, en los autos n.º 792/05 , seguidos por los trámites del juicio ordinario y promovidos, como demandante, por las entidades «RBA REVISTAS, S.A.» y «RBA LIBROS, S.A.», que han comparecido ante este Tribunal representado por el Procurador Don Jaime M. Comas Díaz y dirigido por el Letrada Don Javier Amorós Pastor, contra la entidad «COMERCIAL CID TENERIFE, S.A.», q representada por la Procuradora Doña Elena Rodríguez de Azero y dirigida por el Letrado Don Rubén Ojeda Santana; ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Doña María Vega Álvarez dictó sentencia, el treinta de septiembre de dos mil cinco cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: que estimando la demanda interpuesta por RBA REVISTAS, SA y RBA LIBROS, SA, que actuaron representado por la Procuradora Sra. Falcón Lison contra COMERCIAL CID debo declarar y declaro que los titulares de los derechos de explotación de la revista "EL MUEBLE", ejemplar "decoración con telas n.º 1 Extra y del libro "Decorar con telas, son respectivamente RBA REVISTAS y RBA LIBROS, SA, además que la demandada ha plagiado dichas obras, en concreto los artículos y las fotografías que aparecen relacionados en el informe pericial acompañado como documento n.º 6 y en consecuencia debo condenar a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, al cese de la actividad ilícita con obligación de la demandada de desactivar, las 35 páginas que han sido plagiadas a las actoras y que se encuentran en la web www.comercialcid.com y prohibir su reactivación, así como prohibir que en sucesivas páginas web, catálogos, folletos o cualquier otro documento editado por la demandada se inserten o, por cualquier medio físico o lógico, se copien o reproduzcan artículos y/o fotografías cuyos derechos de explotación correspondan en exclusiva a los actores y a abonar a REBA REVISTAS, SA como indemnización por daños materiales QUINCE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS Y DIEZ CÉTIMOS DE EURO (15.410,10 €) y a abonar a RBA LIBROS, SA como indemnización por daños materiales TRESCIENTOS SIETE EUROS más el pago de las costas causadas».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte actora, «COMERCIAL CID TENERIFE S.A.» en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de las entidades actoras, «RBA REVISTAS S.A.» y «RBA LIBROS S.A.» presentó escrito de oposición al mencionado recurso y, también de impugnación a la sentencia, dándose traslado de éste a la parte apelante que presentó escrito oponiéndose a la misma.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de la impugnación y de los de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante providencia de uno de febrero pasado, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veintidós de marzo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad demandada ha apelado la sentencia de primera instancia mostrando su disconformidad con dos aspectos de sus pronunciamientos. En primer lugar, con el de la cuantía establecida como indemnización a favor de la entidad RBA REVISTAS S.A. por daños materiales derivados la vulneración de sus derechos de explotación (reproducción, distribución o comunicación pública), al haber sido plagiada un ejemplar de la Revista "El Mueble", de su titularidad, por la demandada al volcar en la página web de ésta y sin ningún tipo de alteración y con el mismo tratamiento gráfico, la información, fotografías y textos elaborados para el ejemplar de la mencionada revistas; en segundo lugar, con el de las costas de primera instancia.

Por su parte, las entidades demandadas, en el trámite de oposición y conforme a lo dispuesto en el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC-, han impugnado la sentencia apelada en lo que entiende que les desfavorece, en concreto, en materia de intereses, y solicitan que se condene a la demandada al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial (es decir, desde el 16 de diciembre de 2002).

SEGUNDO.- Como se ha señalado, no se discute la vulneración de los derechos que ha originado la indemnización, sino solo la cuantía de ésta, indemnización que ha de concretarse en razón de la remuneración que hubiera percibido el perjudicado (la entidad actora mencionada) de haber autorizado la explotación, y ello en virtud de la elección por esa alternativa en el ejercicio del derecho de opción establecido en el art. 140 de la Ley de Propiedad Intelectual .

Pues bien y como quiera que esa remuneración se ha fijado sobre la base de la cantidad unilateralmente señalada por la actora como la que tiene establecida para la venta de meras fotografías (284,2 € más IVA por cada foto), que la sentencia apelada considera justificada "a través del interrogatorio del representante legal de la revista (al no aportarse otra prueba en contrario)", entiende la entidad apelante que, en la sentencia impugnada, se ha producido una vulneración de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC, en relación con el art. 316 de la misma Ley que regula la valoración de la prueba de interrogatorio de parte. Además sostiene que la pretensión es desproporcionada, y teniendo en cuenta que la pagina web fue desactivada inmediatamente después de recibir el emplazamiento (sin que hubiera requerimiento extrajudicial previo) siendo además gratuita, el número de visitantes que tuvo mientras fue operativa, la tirada de la revista (15.050 ejemplares) comercializada junto con el libro por un precio total de 500 pesetas, y el porcentaje de ficheros plagiados (19,66 %), sostiene que la indemnización procedente es la ofrecida por ella en la demanda.

TERCERO.- Sobre este punto entiende la Sala que la razón le asiste a la apelante al menos en parte. Ante todo y aunque no tiene especial trascendencia a estos efectos, hay que precisar que en contra de lo que se señala en el escrito de oposición al recurso de las actoras, la demandada no tuvo conocimiento de la demanda principal en febrero de 2002, sino que ésta se presentó en diciembre de este año y la diligencia de emplazamiento se practicó el 11 de febrero de 2003 (folio 184 de los autos), planteando a continuación la declinatoria, el 20 de febrero de este año y no del 2002 (el error reside en que la fecha del escrito en el que se planteaba esa cuestión recogía este año, pero se trataba, sin duda, de un error puramente material, pues consta en el sello de su presentación la fecha de 21 de febrero de 2003, en concordancia cronológica con la fecha de la demanda y con la del emplazamiento), de modo que no transcurrió el extraordinario tiempo al que aluden las demandantes durante el que pudo haber obtenido infinidad de fuentes, información de precios de mercado de fotografías... para rebatir los precios por foto y por texto.

Pero al margen de ello, no cabe duda de que es la actora a la parte que le corresponde acreditar los hechos que integran su pretensión ( art. 217 de la LEC ) y, entre ellos, los determinantes de las bases ofrecidas para el cálculo de la indemnización, sin que al respecto pueda ser suficiente por sí misma la simple afirmación en la demanda de que el precio señalada por ella es el que corresponde a una fotografía, sin que vaya acompañado del más mínimo dato de referencia del que cupiera inferir su racionabilidad en un mercado similar en función de las características del caso, sobre todo teniendo en cuenta el precio tan elevado fijado por la actora. Por otro lado y atendiendo a los criterios de la disposición y facilidad de la prueba, recogidos en el art. 217.6 de la LEC y a los que alude la parte apelante, no cabe duda de que era la parte actora quien tenía a su alcance la posibilidad de acreditar de modo más fácil ese dato, con facturas anteriores por otras operaciones a otros clientes o aportando la información que ahora reclama de la demandada, cuando es ella, precisamente por su carácter de empresa editorial y que comercializa este tipo de productos, la que puede contar con más y más cercanas fuentes de información al respecto. Por tanto no solo es que la actora tenga la carga de acreditar ese dato, sin que pueda trasladar a la contraria la obligación de desvirtuarlo si se encuentra necesitado de prueba, sino que además cuenta con más facilidad para hacerlo.

Por otro lado y como también se señala en el recurso, la prueba de interrogatorio no es, por sí sola, idónea y suficiente para acreditar ese hecho, sobre todo en función de los criterios de valoración que señala el art. 316 de la LEC al respecto, pues, en otro caso bastaría a menudo con la simple afirmación de la parte para tener por ciertos los hechos que le favorecen, lo que no parece razonable. Ni siquiera sobre la base de la posición procesal adoptada por la demandada puede tenerse por acreditado ese hecho, pues si bien el art. 405.2 de la LEC impone al demandado la carga de negar o admitir los hechos aducidos por el actor, esa negativa se produjo (hecho segundo de la contestación) y aunque pueda considerarse como genérica, no es posible advertir ningún silencio o respuesta evasiva de entidad suficiente para poder hacer uso de la facultad que ese mismo precepto otorga al tribunal, sobre todo teniendo en cuenta que desde el primer momento la demandada mostró su disconformidad con la indemnización pretendida por considerarla excesiva y desproporcionada. Precisamente, esta alegación se formula teniendo en cuenta la tirada y el precio de la revista plagiada, así como los beneficios presumibles en función de estos datos, incluso en caso de agotarse la edición una vez descontados los gastos generales de producción para su elaboración y comercialización.

En definitiva y de acuerdo también con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita la apelante (que si bien contempla un supuesto diferente de protección de los derechos de propiedad intelectual, sienta una doctrina en orden a la prueba de la indemnización por la vulneración de tales derechos al margen del supuesto concreto por el que se haya manifestado), no puede considerarse como acreditado el importe de la indemnización en función de una de las bases sobre las que se determina; en otro caso, habría que estimar acreditada la indemnización pretendida por la actora cualquiera que fuera la cantidad que hubiera fijado, y lo mismo el doble o el triple que la mitad, lo que no resulta razonable, sin que, como se ha señalado, pueda trasladar a la demandada la obligación de desvirtuar esa base cuando pese sobre ella la carga de la prueba.

CUARTO.- En función de lo expuesto, debe estimarse el recurso en este punto para seguir los criterios, en orden a la indemnización, que ofrece la parte apelante. Sin embargo y del método seguido por ésta, no se comparte la realización de la última operación en virtud de la cual se trata de fijar la indemnización en función del porcentaje total del contenido de ficheros en la página web correspondiente a los actores (19,66 %), y ello porque si bien el plagio ha de referirse a las coincidencias estructurales y fundamentales (en este caso se han plagiado 35 ficheros del total) y no alcanza a la totalidad de la revista, el plagio de ésta afecta a lo que se considera su unidad como ejemplar en razón de la remuneración que pudiera obtener la actora por su comercialización, que es el objeto de la indemnización. Por eso y si la indemnización debe fijarse en función del número de visitantes de la página web que incorpora los archivos plagiados de la revista, considera la Sala que no debe descontarse ese porcentaje, sino que la indemnización debe alcanzar el importe total que la actora señala en función de ese número de visitantes; teniendo en cuenta el número de visitantes totales, de los que hay que minorar los anteriores a la edición de la revista (n.º 3-2001) debe computarse el numero de visitantes de los últimos veinte meses antes del cierre de la página, que, según el informe aportado con la contestación, asciende (salvo error en el cómputo) a 2084 visitantes, de manera que siguiendo el cálculo de la propia demandada, la indemnización debe ascender a la cantidad de 6.265,55 € (1.042.000 pesetas), por no ser de aplicación, de acuerdo con lo ya señalado, la reducción por el porcentaje que aplica la parte demandada por las razones señaladas.

QUINTO.- El recurso, por tanto, debe estimarse en este extremo, al menos en parte, si bien hay que matizar que el mismo se dirige y tiene únicamente por objeto la indemnización por la cantidad de 15.451,10 € acordada en la sentencia apelada en favor de RBA REVISTAS, S.A., que hay que reducir hasta la cantidad señalada. Por tanto, nada se puede alterar sobre el pronunciamiento de condena respecto de la otra cantidad a abonar a RBA LIBROS que no ha sido objeto de impugnación y que, por tanto, ha sido consentida por ambas partes.

Por otro lado, la estimación parcial de este primer motivo de la impugnación lleva consigo la estimación del segundo relativo a las costas que igualmente hubiera sido procedente en cuanto a las costas de la otra entidad demandante (RBA LIBROS), pues la estimación de esta entidad de ésta fue solo parcial. Es decir, al no haberse desestimado íntegramente las pretensiones de la demanda ni haber estimada en su integridad las de las actoras, no cabe especial imposición respecto de las costas de primera instancia, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC .

SEXTO.- Por otro lado, no cabe estimar la impugnación deducida por las entidades actoras respecto de los intereses reclamados en la pretensión que integra su objeto. En la impugnación se confunden, como señala la entidad apelada en su escrito de oposición a la misma, los intereses moratorios, a los que se refieren los arts. 1100, 1001 y 1008 del Código Civil , con los procesales del art. 576 de la LEC , siendo éstos los que corresponden a los previstos en el art. 921 de la LEC de 1881 , que es el precepto que se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo que se cita en la impugnación. Los primeros se rigen sin duda por el principio dispositivo, de manera que no puede imponerse condena alguna por ellos si no han sido objeto de petición expresa, mientras que los segundos, precisamente por su distinta naturaleza, nacen ope legis, sin necesidad de petición e incluso de expresa condena (es decir, se adeudan al margen de que se hayan recogido en la sentencia).

Partiendo de estas consideraciones, no cabe atender a la petición de intereses formulada en la impugnación que lógicamente se refieren a los moratorios en la medida en que se solicitan desde la interpelación judicial ( art. 1.110 del CC ), pues aparte de que tales intereses fueran debidos o no en función de la iliquidez de la deuda, que se ha determinado en el proceso y a través de las sentencia dictada, tales intereses no fueron objeto de petición expresa en la demanda, lo que impide de forma terminante la condena a su pago. Por lo demás y en lo que se refieren a los intereses procesales, éstos no necesitan de ninguna declaración expresa (ni por tanto debe hacerse ninguna al respecto), pues, como se ha señalado, se aplican ope legis.

SEPTIMO.- Procediendo la estimación parcial del recurso y la desestimación íntegra de la impugnación, no debe hacerse especial imposición respecto de las costas originadas con el primero ( art. 398.2 de la LEC ), mientras que procede imponer a la parte impugnante y apelada las originadas con la impugnación desestimada, formulada por ella ( art. 398, en relación con el art. 394, de la LEC ).

Fallo

En virtud de lo que antecede LA SALA DECIDE:

1.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, «COMERCIAL CID TENERIFE, S.A.», y desestimar la impugnación deducida por las entidades actoras, «RBA REVISTAS, S. A.» y «RBA LIBROS, S.A.», revocando igualmente en parte la sentencia recurrida, en concreto en lo que se refiere a la indemnización fijada a favor de la primera de estas entidades y en su pronunciamiento de costas.

2.- Condenar a la entidad actora a que abone a la demandada «RBA REVISTAS S.A.» la cantidad de SESI MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (6.265,55 €) como indemnización de perjuicios.

3.- No hacer imposición especial sobre las costas de primera instancia.

4.- Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada.

5.- No hacer declaración expresa sobre las costas causadas con el recurso de apelación estimado e imponer a las entidades impugnantes, «RBA REVISTAS, S. A.» y «RBA LIBROS, S.A.», las costas originadas con la impugnación desestimada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.