Sentencia Civil Nº 118/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 603/2009 de 29 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00118/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000603 /2009

SENTENCIA Nº 118

Ilmo. Sr. Presidente Actal:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a veintinueve de marzo de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ibiza, bajo el Número 589/08, Rollo de Sala Número 603/09, entre partes, de una como demandadas apelantes las entidades "Distribución Mercat S.A." y "Cecosa Supermercados S.L.", representadas por el Procurador D. Juan J. Pascual Fiol y defendidas por el Letrado D. José A. Rosselló Serra; y de otra como demandante apelada Dª. Nuria , representada por el Procurador D. Juan Mª. Cerdó Frías y defendida por el Letrado D. Iñigo Casasayas Talens.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ibiza en fecha 1 de junio de 2009 , se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña María Tur Escandell en nombre y representación de Dña. Nuria contra Distribución Mercat S. A. y Cecosa Supermercados S. L., representados por el Procurador D. Iñigo Casasayas Talens, debo condenar y condeno a los citados demandados a abonar solidariamente ala acota la cantidad de setenta y siete mil novecientos seis Euros con setenta y cinco céntimos (77.906Ž75 Euros), más los intereses legales y moratorios que correspondan.".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 16 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de reclamación de indemnización por lesiones sufridas en el accidente acaecido el 31 de enero, al resbalar y caer tras la entrada en el supermercado SYP, sito en CaŽn Negre, Carretera de San Antonio, por parte de Dª. Nuria , contra las entidades "Distribución Mercat, S.A." y "Cecosa Supermercados, S.L.", en suplico de que se "dicte sentencia por la que se condene solidariamente a las partes codemandadas a pagar a mi mandante la cantidad de setenta y siete mil novecientos seis Euros con setenta y cinco céntimos (77.906Ž75 Euros) más los intereses legales y moratorios correspondientes, así como, expresamente, las costas del procedimiento.", fue contestada por éstos y, practicadas las pruebas propuestas y admitidas, incluida la pericial médica, aquélla fue estimada en la instancia por Sentencia de fecha 1 de junio de 2009 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña. María Tur Escandell en nombre y representación de Dña. Nuria contra Distribución Mercat S. A. y Cecosa Supermercados S. L., representados por el Procurador D. Iñigo Casasayas Talens, debo condenar y condeno a los citados demandados a abonar solidariamente ala acota la cantidad de setenta y siete mil novecientos seis Euros con setenta y cinco céntimos (77.906Ž75 Euros), más los intereses legales y moratorios que correspondan.". Contra cuya resolución se alza la representación procesal de la entidad "Cecosa Supermercados, S.L.", alegando la inexistencia de culpa del establecimiento comercial en la producción del siniestro, y falta de prueba de la relación de causalidad sobre el cómo y porqué se produjo el accidente, y la incorrecta valoración de los daños reclamados a tenor del peritaje judicial médico, con carácter subsidiario, hasta 35.023,32.- Euros, por todo lo cual interesa que se "revoque la sentencia dictada en primera instancia, y desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas."

La representación procesal de la Sra. Nuria se opone al recurso formalizado de adverso, alegando la acreditación del nexo de causalidad, por omisión de la demanda de las medidas de seguridad adecuadas, al estar mojado y/o resbaladizo el suelo, que los días de baja y las secuelas se han calculado conforme al baremo aplicable, y que la invalidez reconocida es la total según el INSS, por todo lo cual interesa la confirmación íntegra de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En materia de responsabilidad extracontractual, y en supuestos de caídas, ha reseñado reiteradamente este Tribunal que, ad exemplum en la Sentencia de fecha 22 de octubre de 2008 , en sede de responsabilidad extracontractual y en supuestos de caídas, como en la Sentencia de fecha 10 de Octubre de 2008 ", por la que :

"Centrado el debate en esta alzada al elemento de la culpa, como presupuesto indispensable para la estimación de la acción ejercitada, sin que se planteen dudas de hecho de que las lesiones y secuelas padecidas por la actora son consecuencia directa de la caída sufrida en la escalera y suficientemente acreditadas a través de los distintos informes médicos y partes de baja aportados con el escrito de demanda­­­­­ ------------------, se estima oportuno comenzar recordando que en cuanto al requisito de culpa, como señala, entre otras, la STS de 30 de diciembre de 1997 "la jurisprudencia tiende hacia el establecimiento de una responsabilidad objetiva en la derivada de eventos concretados en el artículo 1902 del Código Civil , pero nunca lo ha realizado hasta el punto de establecer dicha responsabilidad objetiva de una manera absoluta y radical", añadiendo la STS de 9 y 19 de julio de 1997 que "la jurisprudencia ha ido evolucionando hacia una minoración del culpabilismo originario ... que viene a aceptar soluciones cuasi objetivas, demandadas por el incremento de actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho la indemnización del quebrando sufrido por el tercero ..." y que " el artículo 1902 no sólo impone la obligación de reparar por omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar experiencia... sino por no adoptar las precauciones que en cada caso aconsejan las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar..".

Al mismo tiempo en el campo procesal se produce una inversión de la carga de la prueba, acentuando el rigor de la diligencia debida, y en este sentido se estima preciso recordar que según señala, entre otras muchas, la STS de 5 de octubre de 1994 "el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, cuya aplicación requiere por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del evento dañoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancia del caso.., pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa"

Además, el propio Alto Tribunal ha precisado que si bien el artículo 1902 del Código Civil descansa en un principio básico culpabilista, no es permitido desconocer que la diligencia requerida comprende no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino además todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso, con inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta culposa en el agente, así como la aplicación, dentro de unas prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirla en fundamento único de la obligación de resarcir, todo lo cual permite entender que para responsabilizar de una conducta, no sólo ha de atenderse a esa diligencia exigible según las circunstancias personales, de tiempo y de lugar, sino, además, al sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar si el agente obró con el cuidado, atención y perseverancia apropiados, y con la reflexión necesaria para evitar el perjuicio (entre otras, SSTS de 25 de marzo de 1995 y 3 de mayo de 1997 ).

Por otro lado, y como ya se dijera en Sentencia de 26 de abril de 2007 , de este mismo Tribunal "el artículo 1.104 del Código Civil remite a un estándar de la exigencia que correspondería a un buen padre de familia, expresivo de que la medida de la diligencia exigible es variable en cada caso y según la doctrina atiende a un criterio objetivo o abstracto y es la diligencia que dentro de la vida social pueda ser exigida en la situación concreta a persona razonable y sensata correspondiente al sector del tráfico de la vida social, cualificados por la clase de actividad a enjuiciar. La previsibilidad, muy unida a la evitabilidad son características de la culpa, en la cual no se ha querido el efecto, pero se considera que la persona causante debió mostrar más diligencia para evitarlo"; y en la de 13 de Julio de 2007 que:

A modo de adelanto, indicaba y a este Tribunal en la Sentencia de fecha 26-abril-07 que: "En cuanto al requisito de la culpa cabe reseñar como señala, entre otras, la STS de 30 de diciembre de 1.997 que "la jurisprudencia tiende hacia el establecimiento de una responsabilidad objetiva en la derivada de eventos concretados en el art. 1.902 del CCi , pero nunca lo ha realizado hasta el punto de establecer dicha responsabilidad objetiva de una manera absoluta y radical", añadiendo las STS de 9 y 19 de julio de 1.997 que "la jurisprudencia ha ido evolucionando hacia una minoración del culpabilismo originario,... que viene a aceptar soluciones cuasi objetivas, demandadas por el incremento de actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho la indemnización del quebranto sufrido por el tercero..." y que "el artículo 1.902 no sólo impone la obligación de reparar por omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar experiencia... , sino por no adoptar las precauciones que en cada caso aconsejan las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar..." , y al mismo tiempo en el campo procesal se produce una inversión de la carga de la prueba, acentuando el rigor de la diligencia debida. El artículo 1.104 del Código Civil remite a un estándar de la exigencia que correspondería a un buen padre de familia, expresivo de que la medida de diligencia exigible es variable en cada caso, y según la doctrina atiende a un criterio objetivo o abstracto y es la diligencia que dentro de la vida social puede ser exigida en la situación concreta a persona razonable y sensata correspondiente al sector del tráfico de la vida social, cualificados por la clase de actividad a enjuiciar. La previsibilidad, muy unida a la evitabilidad son características de la culpa, en la cual no se ha querido el efecto, pero se considera que la persona causante debió mostrar más diligencia para evitarlo.

De entre la numerosa doctrina jurisprudencial existente sobre el particular, y acertadamente recogida en la sentencia de instancia, es preciso recordar que según señala, entre otras muchas, la STS de 5 de octubre de 1.994, "el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, cuya aplicación requiere por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del evento dañoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso..., pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa", de modo que dichas soluciones cuasiobjetivas vienen demandadas "por el incremento de actividades peligrosas propio del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por tercero". La STS de 12 de julio de 1.994 señala que "la inversión de la carga de la prueba ha sido conectada por la jurisprudencia de esta Sala en el riesgo o peligro de la actividad que desarrolle el agente".

Es de destacar en este caso que una caída de botes puede ser casual o fortuita, o por distracción, o provocada por la propia cliente, o por un conjunto de muy diversas circunstancias.

Es de destacar que conforme a la doctrina jurisprudencial antes mencionada no es admisible una responsabilidad objetiva en el sentido de que, en principio, el propietario del lugar en que una persona le caen botes deba responder de las consecuencias del mismo, o de que le corresponda probar que no fue por su culpa, sino que es preciso que se aprecie un motivo de reproche culposo, con las inversiones de carga de la prueba procedentes. Y en el caso la colocación en orden y altura, propicia para los clientes, es una actividad que crea riesgo de caída por defectuosa colocación.

En la STS de 29 de mayo de 1.995 se señala que "indiscutida doctrinal y jurisprudencialmente la tendencia objetivadora de la responsabilidad, en todo caso se precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo y esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivización de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación del artículo 1.902 , pues el cómo y el porqué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso" (en parecidos término se expresan las STS de 25 de febrero de 1.992 y 24 de enero de 1.995 ).

El aspecto central de la controversia es determinar el elemento de la culpabilidad, ante la difícil prueba de cómo se produjo la caída de botes sobre la actora, y el nexo entre tal acción y el resultado dañoso.

Y en la Sentencia de fecha 16-junio-06 que: "Fundada la pretensión deducida en este pleito en la norma contenida en el artículo 1902 del Código Civil respecto a la responsabilidad extracontractual, procede recordar que el Tribunal Supremo ha declarado en incontables sentencias (por todas, las de 5 de diciembre de 1989 y 20 de julio de 1995 ) que los presupuestos que la jurisprudencia considera que deben concurrir para que pueda apreciarse la responsabilidad aquiliana son una acción u omisión generadora de una conducta imprudente o negligente, la causación de un daño o lesión y la relación de causa a efecto entre la acción y el daño. La doctrina jurisprudencial ha explicitado también que la aplicación de aquella norma requiere, por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del resultado dañoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso, de manera que ha de extremarse la prudencia para evitar el daño, pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir, en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa; así pues, en definitiva, la jurisprudencia ha ido evolucionando hacia una minoración del culpabilismo originario, hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, viene a aceptar soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por el tercero, habiéndose producido el acercamiento a la responsabilidad por riesgo (entre las incontables sentencias en tal línea, cabe citar las recientes de 13 de febrero de 1997 y de 28 de abril del mismo año). Además, el propio Alto Tribunal ha precisado que si bien el artículo 1902 del Código Civil descansa en un principio básico culpabilista, no es permitido desconocer que la diligencia requerida comprende no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino además todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso, con inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta culposa en el agente, así como la aplicación, dentro de unas prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirla en fundamento único de la obligación de resarcir, todo lo cual permite entender que para responsabilizar una conducta, no sólo ha de atenderse a esa diligencia exigible según las circunstancias personales, de tiempo y lugar, sino, además, al sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar si el agente obró con el cuidado, atención y perseverancia apropiados y con la reflexión necesaria para evita el perjuicio (así, sentencias de 25 de marzo de 1995 y de 3 de mayo de 1997 ). Por lo que se refiere al vínculo causal entre la acción u omisión del accionado y el resultado dañoso para el demandante, el Tribunal Supremo ha precisado en sentencia de 16 de julio de 2003 , con cita de otras anteriores, que "tiene declarado esta Sala que 'corresponde la carga de la prueba de la base fáctica (nexo causal), y por ende las consecuencias desfavorables de su falta, al demandante' y 'en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción' (sentencia de 6 de noviembre de 2001, citada en la de 23 de diciembre de 2002 ); 'siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse' (sentencia de 3 de mayo de 1995 citada en la de 30 de octubre de 2002 ); 'como ya ha declarado con anterioridad esta Sala la necesidad de una cumplida demostración del nexo referido, que haga patente la culpabilidad del agente en la producción del daño -que es lo que determina su obligación de repararlo- no puede quedar desvirtuado por una posible aplicación de la teoría del riesgo o por la inversión de la carga de la prueba, soluciones que responden a la interpretación actual de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil en determinados supuestos, pues el cómo y el porqué se produjo el accidente siguen constituyendo elementos indispensables en la identificación de la causa eficiente del evento dañoso (sentencia de 27 de diciembre de 2002 )".

Y en la Sentencia de fecha 17-octubre-05 y de 8 de septiembre de 2005 por las que: "De la doctrina jurisprudencial aplicable, y acertadamente recogida en la sentencia de instancia, es preciso recordar que según señala, entre otras muchas, la STS de 5 de octubre de 1.994, "el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, cuya aplicación requiere por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del evento dañoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso..., pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa", de modo que dichas soluciones cuasiobjetivas vienen demandadas " por el incremento de actividades peligrosas propio del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por tercero " . La STS de 12 de julio de 1.994 señala que "la inversión de la carga de la prueba ha sido conectada por la jurisprudencia de esta Sala en el riesgo o peligro de la actividad que desarrolle el agente"; y de 3 de febrero de 2004 : "Conviene precisar, en primer lugar que el artículo 1902 del Código Civil , así como sus concordantes, establece y regula la obligación surgida de un acto ilícito y que se puede estimar como uno de los preceptos emblemáticos del Código Civil, del cual surge la figura de la responsabilidad o culpa extracontractual -también "aquiliana" por haber sido introducida en el área jurídica por la "Lex Aquilia del siglo III a. de C."- figura que, en el fondo y forma, está sufriendo una evolución progresiva, no solo en el campo de la doctrina sino también en el de la jurisprudencia, y ello debido a dos datos remarcables, como son: a) un sistema de vida acelerado y de enorme interrelación, b) la tendencia a maximizar la cobertura en lo posible las consecuencias dañosas de la actividad humana. Todo lo cual lleva inexorablemente a objetivizar la responsabilidad, perdiendo importancia, en el campo sustantivo la teoría culpabilista, y en el campo procesal, la imposición de la inversión de la carga de la prueba. Pero es más, dicha atenuación culpabilista e incluso de la antijuricidad, que alguna doctrina moderna rechaza como elemento constitutivo, y dicha inversión de la carga probatoria, lleva inexcusablemente a una enorme ampliación de la obligación "in vigilando" y a un "plus" en la diligencia normalmente exigible.

Desde luego es incuestionable que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre todo la más actual, tiende hacia establecimiento emblemático de la responsabilidad objetiva, en la derivada de los eventos concretados en el art. 1902 del Código Civil , pero nunca lo ha realizado hasta establecer dicha responsabilidad objetiva de una manera absoluta y radical, y así, como epítome de una doctrina jurisprudencial pacífica y ya consolidada, hay que reseñar la sentencia de 16 de diciembre de 1988, cuando dice que "la doctrina de esta Sala no ha objetivado en su exégesis del art. 1902 del Código Civil su criterio subjetivista y sí, únicamente, para su más adecuada aplicación a las circunstancias y exigencias del actual momento histórico, ha procurado corregir el excesivo subjetivismo con que venía siendo aplicado, y, sigue diciendo "por otra parte, dicha corrección, bien se opere a través de la aplicación del principio del -riesgo-, bien de su equivalente del de -inversión de la carga de la prueba-, nunca elimina en dicha interpretación los aspectos, no radical sino relativamente subjetivista con que fue redactado (dicho art. 1902 del Código Civil ). Ello, no es sin embargo causa ni motivo para que tal responsabilidad surja siempre, dado que también y como tiene proclamado esta Sala, es de tener muy en cuenta la conducta de quien sufrió el daño, de tal modo que cuando ésta sea fundamentalmente determinante de dicho resultado, indudable resulta por aplicación de los principios de la Justicia distributiva, conmutativa y social, así como de la seguridad jurídica, (no se puede hablar de una responsabilidad indemnizable que se pueda reprochar a un tercero)".

Ahora bien, toda obligación, derivada de un acto ilícito, según constante y, también pacífica jurisprudencia exige ineludiblemente los siguientes requisitos: a) Una acción u omisión ilícita, b) La realidad y constatación de un daño causado, c) La culpabilidad, que en ciertos casos se deriva del aserto, que si ha habido daño ha habido culpa y d) Un nexo causal entre el primer y segundo requisitos (como sentencia epitome se señala la dictada el 24-XII-92 ).

Para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, la doctrina jurisprudencial vienen aplicando el principio de causalidad adecuada, que exige, para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural, aquella propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el actor antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo. Y esta necesidad de una cumplida justificación, no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , pues "el cómo y el porqué se produjo el accidente", constituye elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso. Y como indicaba ya este Tribunal en la Sentencia de 24-octubre-03: "Como se indica en la sentencia de esta Sala de 14 de septiembre de 2.001 , el requisito de la culpa o negligencia, "presupone un juicio de reproche a una persona por un hecho que vulnera el principio de "naemine ladere" del artículo 1902 del CC . En este sentido es muy reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que "el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento jurídico, encontrándose recogido en el artículo 1902 del Cci , cuya aplicación requiere, por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable de un resultado dañoso" (por todas STS de 14 de noviembre de 1992 y 8 de julio y 8 de octubre de 1996 ). En la doctrina ha sido caracterizada la culpa como una inobservancia de un deber de prudencia que pesa sobre cada miembro de la comunidad ciudadana en su vida de relación suponiendo un desvío de un modelo ideal de conducta representado, a veces por la "fides" o la bona fides o por la "diligentia" de un "pater familias" cuidadoso. En este sentido la ya antigua sentencia de 9 de abril de 1963 dice que "la diligencia exigible ha de determinarse en principio según la clase de actividad de que se trate y de la que puede y debe esperarse a una persona normalmente razonable y sensata perteneciente a la esfera técnica del caso". El artículo 1.104 del Código Civil con su remisión a un estándar de la exigencia que correspondería a un buen padre de familia, es expresivo de que la medida de diligencia exigible es variable en cada caso, y según la doctrina atiende a un criterio objetivo o abstracto, y es "la diligencia que dentro de la vida social puede ser exigida en la situación concreta a persona razonable y sensata, correspondiente al sector del tráfico de la vida social, cualificados por la clase de actividad a enjuiciar". La previsibilidad muy unida a la evitabilidad son características de la culpa, en la cual no se ha querido el efecto, pero se considera que la persona causante debió mostrar más diligencia para evitarlo"; y en la de fecha 10-octubre-03: "De la doctrina jurisprudencial aplicable, y acertadamente recogida en la sentencia de instancia, es preciso recordar que según señala, entre otras muchas, la STS de 5 de octubre de 1.994, "el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, cuya aplicación requiere por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del evento dañoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso..., pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa", de modo que dichas soluciones cuasiobjetivas vienen demandadas " por el incremento de actividades peligrosas propio del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por tercero " . La STS de 12 de julio de 1.994 señala que "la inversión de la carga de la prueba ha sido conectada por la jurisprudencia de esta Sala en el riesgo o peligro de la actividad que desarrolle el agente". La STS de 30 de diciembre de 1.997 indica que "la jurisprudencia tiende hacia el establecimiento de una responsabilidad objetiva en la derivada de eventos concretados en el art. 1.902 del CCi , pero nunca la ha realizado hasta el punto de establecer dicha responsabilidad objetiva de una manera absoluta y radical", añadiendo las STS de 9 y 19 de julio de 1.997 que "la jurisprudencia ha ido evolucionando hacia la minoración del culpabilismo originario,... que viene a aceptar soluciones cuasi objetivas, demandadas por el incremento de actividades peligrosas propio del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho la indemnización del quebranto padecido por tercero", y que el art. 1.902 no sólo impone la obligación de reparar por omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar experiencia..., sino por no adoptar las precauciones que en cada caso aconsejan las circunstancias de personas, tiempo y lugar". Dicha inversión de la carga probatoria lleva inexcusablemente a una enorme ampliación de la obligación "in vigilando" y a un plus en la diligencia normalmente exigible"; y en la de 5-junio-03: " "De entre la numerosa doctrina jurisprudencial existentes sobre el particular es preciso recordar que según señala, entre otras muchas, la STS de 5 de octubre de 1.994 , "el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, cuya aplicación requiere por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del evento dañoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso..., pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa", de modo que dichas soluciones cuasiobjetivas vienen demandadas "por el incremento de actividades peligrosas propio del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio provecho, la indemnización del quebranto sufrido postercero". La STS de 12 de julio de 1.994 señala que "la inversión de la carga de la prueba ha sido conectada por la jurisprudencia de esta Sala en el riesgo o peligro de la actividad que desarrolle el agente". Asimismo indicaba este Tribunal en la Sentencia de fecha 21-octubre-2003 que: "Respecto a la relación de causalidad entre la falta cometida y el daño producido, señala la STS de 31-7-99 que "aparte de que la cuestión sobre la existencia o no de dicho nexo causal, requisito esencial para que pueda surtir sus efectos la llamada responsabilidad extracontractual, o más bien la obligación nacida del acto ilícito de reparar el daño causado, que proclama el artículo 1.902 del Código Civil con carácter de principio y que ha sido suficientemente desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala; se ha de basar en la acción y el resultado dañino, cuestiones esencialmente de hecho" (por todas la sentencia de 31 de enero de 1.992 ). Añadiendo que "además, hay que tener en cuenta lo que dice la sentencia de esta Sala de 1 de abril de 1.997 , cuando en ella se afirma que para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, la doctrina jurisprudencial vienen aplicando el principio de causalidad adecuada, que exige, para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural, aquella propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo"; la de 20-noviembre-02: "Por lo que se refiere al vínculo causal entre la acción u omisión de los accionados y el resultado dañoso, el Tribunal Supremo ha precisado en sentencia de 29 de mayo de 1995 (siguiendo la doctrina contenida en otras muchas, entre las que cabe citar las de 24 de enero de 1995 y 25 de febrero de 1992) que "indiscutida doctrinal y jurisprudencialmente la tendencia objetivadota de la responsabilidad, en todo caso de precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo y esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivización de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación del artículo 1902 , pues el cómo y el porqué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso". De ello se desprende, pues, que este Tribunal debe revisar las pruebas practicadas en el pleito por lo que concierne a ese nexo causal, cuya carga probatoria incumbe a la parte demandante"; respecto del nexo de causalidad";

Idem en las Sentencias de esta Sala de fechas 10-octubre, 11-julio-08,31-octubre, 13-julio (2), 26-abril, 7-marzo, 1-febrero-07, 11-diciembre, 13-octubre, 8-septiembre,26-junio,16 -junio,19-junio,21-abril,23-enero-06, 2-diciembre, 17-octubre, 8-septiembre, 23- mayo-05, 24-junio, 22-junio, 3-febrero-04, 21-octubre, 5-junio, 8-mayo, 28-enero-03, 30-diciembre y 19-diciembre-02, entre otras; al igual que la sentencia del Alto Tribunal Supremo, de fecha 30-mayo-2007 por la cual "los hechos declarados probados en la sentencia son claros para descartar que los materiales empleados no fueran adecuados o que la suciedad fuera casualmente relevante para propiciar la caída y estos aspectos fácticos no pueden ser revisados en casacion, por lo que no puede aceptarse lo argumentado en el motivo, incompatible no solo con los que resultan del informe pericial sobre la situación del suelo en el momento del accidente, sino con la afirmación, también contrastada mediante la pericia, de que las modificaciones introducidas con posterioridad se hicieron con una finalidad distinta de la de dotar la instalación de mayores medidas de seguridad". Y que,

"El riesgo de sufrir una caída no proviene de la utilización de los productos o servicios puestos en el mercado a través de una actividad propia sino a condiciones normales y previsibles de utilización, como es el transito por una zona al aire libre, mojada por efecto de la lluvia y con material constructivo exigido y adecuado para el usuario.".

TERCERO.- En este caso, la caída de autos se produjo a la altura de la entrada al supermercado, y entretanto la actora había basculado la puerta de entrada y resbaló, por tanto el suelo se hallaba resbaladizo, sin que hubiere distintivos o avisos de peligro de caída o sobre el estado del suelo, y por caída sufrió fractura consistente en 2/3 distales de la rótula derecha. La falta de mantenimiento y de limpieza, así como de vigilancia, por parte del explotador del establecimiento comercial, son evidentes, y a falta de barreras de agarre o sujeción, antideslizantes, u otras reglamentarias. Así se deduce de la primera declaración de la actora en el Juzgado de Instrucción y que mantiene durante el procedimiento, corroborado por certificación del Centro Coordinador de Urgencias que atendieron a la actora, sobre las 16Ž52 horas en el "Syp-Erosky" por motivo de caída y posterior traslado al Hospital CaŽn Misses (f.34 y 256). Se desestima de plano que el accidente sea un acontecimiento normal y frecuente en la vida, como indica la parte demandada; y el perito judicial determina y concluye que existe relación causa-efecto de la caída y las lesiones producidas, tanto por la forma como por la fuerza e inercia del impacto (f. 248 a 253 de autos), tras analizar informes previos y los del Médico Forense. Asimismo certifica la caída y el lugar, y la presencia de los testigos Sr. Florencio , Maximino , y certifica el Ajuntament de Santa Eulária del Riu, la causa de la caída (suelo mojada) (f. 274 de autos). El Sr. Florencio confirmó la dinámica de producción antes expuesta, la testigo Sra. Sabina que la actora cayó entre la caja y la entrada, que había llovido, que había cartones a la entrada, que ella y una cajera atendieron a la actora, y que la limpieza se hace por las mañanas y, si hay líquidos, por las tardes, de lo que se deduce la falta o insuficiencia de tal menester y que se tardaba excesivo tiempo entre limpieza y limpieza; frecuencia que fue ratificada por la testigo Sra. Casilda , como totalmente insuficiente.

CUARTO.- Respecto de los días de baja impeditivos a consecuencia de las lesiones sufridas por la actora se cuantifican en 240 (5 de ellos de estancia hospitalaria, desde 31 de enero a 4 de febrero de 2006), e incapacitada para su ocupación habitual como camarera de pisos, encuadrada como fractura conminuta de rótula derecha (f.15 y 19, Hospital CaŽn Misses), y seguida por el Médico Forense según diversos informes a 30-3,25-5,17-7 y26-9-06 (-f. 20 a 24 y 26 y 139), con tratamiento posterior fisioterápico (f.25) y según el informe de alta hospitalaria (f. 35, 137 y 138 de autos).

Siguiendo las cuantías indemnizatorias que recoge el baremo de 2006 (Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda, de 24-enero), la estancia hospitalaria tiene una indemnización diaria de 60,34.- Euros, y el día de baja impeditivo de 49,03.- Euros; a los que procede adicionar en este caso un factor corrector del 5% por perjuicios económicos; lo que conforma un montante indemnizatorio de 12.414Ž94.- Euros por tal concepto.

Sobre las secuelas, el Médico Forense desglosa la de extirpación parcial de la rótula, la gonalgia postraumática derecha, y daño estético ligero, en su informe definitivo a 26-9-06 (f. 26 y 139 de autos); que ésta última no es molesta, rectilínea y no visible, calificable como perjuicio estético mínimo y la segunda señalada por el perito judicial como artrósis postraumática femoropatular que incluye limitaciones funcionales y dolor; tributarias de agravamiento como manifestó el médico Forense en el acto de juicio, y de 5,4 y 3 puntos respectivamente según la entidad y características informadas, y la edad y profesión de la actora; valorables los nueve concurrentes, según el baremo de 2006, a 654,96.- Euros cada punto, y a 590,62.- Euros/punto los relativos a perjuicio estético; que conforman otro montante indemnizatorio, por tales conceptos, de 8.049Ž52.- Euros, una vez adicionado el factor corrector del 5% por perjuicios económicos.

Después de agotar el período de incapacidad por ILT (f. 206), el INSS reconoció a la actora una incapacidad permanente total para su profesión habitual (camarera de pisos), a 27-noviembre 07, según informe clínico-laboral, baja a 31-1-06 (f.37) restando limitación residual en la flexoextensión de la rodilla, cojera y dolor residual (f. 38 y 39), con grado funcional uno-dos, revisable a partir del 1-10-2010 por agravación o mejoría (f. 40 de autos); si bien dentro de la horquilla que recoge el baremo, se recoge el máximo del primer trienio a tenor de la edad de la actora, profesión habitual, incompatibilidad con otros trabajos y posiciones, vida laboral útil pendiente (f. 161 a 214 de autos), importe de la pensión por IPT, incidencia laboral futura por secuelas, siendo incompatible según este Tribunal la incapacidad permanente total con el tipo de trabajos, lesiones y secuelas. Por demás, si bien el perito judicial calificó de parcial la incapacidad permanente, manifestó en el acto del juicio que la actora puede hacer parte de sus trabajos habituales como camarera de pisos, que duda de que pueda trabajar periodos de 8 horas, que la actora tiene 60 años y la artrosis siempre irá a más, por todo lo cual este Tribunal mantiene la calificación del INSS como de invalidez permanente total para la profesión habitual de la demandante, evaluable en la suma de 38.000.- Euros.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación impide hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas en esta alzada; y habiéndose estimado sustancialmente la demanda, las de instancia deben imponerse a la parte demandada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. J. L. Marí Abellán, en representación de la de la entidad "Cecosa Supermercados, S.L.", contra la Sentencia de fecha 1-junio-2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Eivissa, en los autos de juicio Ordinario nº 589/2008, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución en parte se revoca; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, salvo que la cantidad a abonar solidariamente por las demandadas a la actora queda determinada en 58.464Ž46.- Euros, con más sus intereses legales.

3º) No cabe hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.