Sentencia Civil Nº 118/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 587/2010 de 03 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00118/2011

S E N T E N C I A núm. 118/11

Rollo : 587/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, tres de Marzo de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1640 /2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 587 /2010, en los que aparecen como parte apelante FLOREAL Y ALVAREZ S.L. y PROMOCINES CAUDAL S.L. , representados por la Procuradora de los tribunales Dª ANA MARIA FELGUEROSO VAZQUEZ y Dª JOSEFINA ALONSO ARGÜELLES, respectivamente, asistidas por el Letrado D. JOSE MANUEL FERNANDEZ LAVANDERA y VICTOR TARTIERE GOYENECHEA, respectivamente , y como parte apelada ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por la Procuradora de los tribunales Dª PILAR ORIA RODRIGUEZ, asistida por el Letrado D. ALVARO MENENDEZ ABASCAL GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 9 de Septiembre de 2010 ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo, en su integridad, la demanda interpuesta por "ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A.", contra " PROMOCIONES CAUDAL S.L." y "EXCAVACIONES FLORIÁN Y ÁLVAREZ , S.A.", y, en su virtud, 1) Condeno a las dos demandadas a abonar, solidariamente, a la actora, la cantidad de once mil seiscientos sesenta y siete con diecisiete euros ( 11,667,17 €), suma que devengará, desdel día 29 de Octubre de 2009, fecha de presentación de la demanda, hasta hoy, el interés legal del dinero; y , desde hoy y hasta el completo pago, ese mismo interés incrementado en dos puntos. 2) Impongo a ambas demandadas, solidariamente, las costas de este juicio."

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por las partes demandadas Excavaciones Floreal y Álvarez S.A. y Promociones Caudal S.L. que fueron admitidos en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de Febrero de 2011, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que estima en su integridad la demanda que plantea la aseguradora ZÚRICH SA es impugnada por las dos mercantiles demandadas, PROMOCIONES CAUDAL SL y EXCAVACIONES FLOREAL ÁLVAREZ SL (EXFAL).

Son motivos de sus recursos la prescripción de la acción ejercitada y la incongruencia de la resolución al condenar sin individualizar responsabilidades; por último, el recurso de EXFAL se fija en la condena en costas que impugna por la existencia de dudas que debería conducir a no hacer pronunciamiento. Por su lado, PROMOCIONES CAUDAL apoya su impugnación en la contradicción de la presente resolución con la anterior de la que deriva y que condenó a la aseguradora que ahora ejercita acción de repetición, y a su asegurada, pues de la misma se deriva la imposibilidad de repetir contra CAUDAL.

SEGUNDO.- Para resolver el primer motivo del recurso de EXFAL es necesario partir de la acción que ejercita ZÚRICH para establecer plazo de prescripción y momento desde el que pudo ejercitarse aquélla.

ZÚRICH expone en su demanda que la acción que ejercita, con apoyo en el art. 1158 del Código Civil (CC ) es la de repetición, una vez que pagó a la perjudicada por la obra que se realizaba en la CALLE000 de Oviedo, la Comunidad de Propietarios del edificio número NUM000 , la cantidad fijada en procedimiento anterior (el ordinario 1035/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo). Aquel litigio nace como consecuencia de la demanda presentada, con apoyo en el art. 1902 del Código Civil (CC ), por la Comunidad que sufrió los daños contra la mercantil OTEYP y su aseguradora, la aquí demandante ZÚRICH SA. Las ahora demandadas son las también mercantiles PROMOCIONES CAUDAL SL dueña de la obra, propietaria del solar colindante en donde se realiza el derribo y se proyecta construir el edificio; y EXCAVACIONES FLORIAN (EXFAL), entidad que, como OTEYP, también fue contratada por la promotora para el derribo del edificio existente en el número 32, previo a la construcción del nuevo. Debe terminarse señalando que la sentencia, atendiendo estas circunstancias, señala que la acción ejercitada es la de repetición, pero del art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS ), dado que la reclamación nace de la condena de aquella resolución como aseguradora de una de las entidades responsables de la causación de aquellos daños, dado que, conforme a la sentencia del TS de 20-12-2007 , "el art. 1158 CC se refiere a la actuación de terceros no ligados por relación contractual o por relaciones derivadas de normas específicas, esto es en la voluntad unilateral de una persona sin vínculo anterior con el deudor". Esta concreción en cuanto a la acción que se ejercita y que debe resolverse no fue impugnada y, en consecuencia, debe entenderse su firmeza, debiendo resolverse la cuestión relativa a la prescripción de dicha acción.

El plazo prescriptivo de esta acción carece de precepto que fije uno determinado, y puesto que nace de una previa reclamación por responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC , habrá de acudirse al art. 1968. 2º del mismo texto, es decir el de un año desde que tuviera posibilidad de ejercitar la acción, conforme dice el precepto siguiente, el 1969 . Ahora bien, estos términos genéricos y aplicables para la determinación del plazo de inicio del cómputo de la prescripción de cualquiera de las acciones que puedan ejercitarse, se ven concretados de una manera específica en algunas de tales acciones, en particular en varias de repetición, como es la del caso presente: así la acción regulada por el art. 10 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor (RDL. 8/2004, de 29 de octubre ), que en su apartado d) señala que "la acción de repetición del asegurador prescribe por el transcurso de un año contado a partir de la fecha en que hizo el pago al perjudicado"; o la del art. 143. 1, inciso último, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RDL. 1/2007, de 16 de noviembre ), relativa a la de repetición de quien hubiera satisfecho la indemnización de los daños causados por productos defectuosos, que también dice que "la acción del que hubiese satisfecho la indemnización contra todos los demás responsables del daño prescribirá al año, a contar desde el día del pago de la indemnización"; por fin, la que interesa en el presente supuesto, la de la aseguradora en el seguro contra daños, es decir la del art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro (L. 50/1980, de 8 de octubre ), que no tiene disposición específica en materia de prescripción, sin embargo permite leer: "El asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización".

El hecho de que en las dos primeras se fije el cómputo del día inicial a efectos de prescripción no puede hacer olvidar que la última establece como requisito ineludible de la legitimación activa que supone serlo de la propia acción de repetición, el pago de la indemnización; si ello es así, parece que indirectamente se está también fijando el momento inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la correspondiente acción. Debe tenerse en cuenta que la situación normal sea el previo litigio entre perjudicados contra responsable de los daños y aseguradora, a lo largo del cual no solo se discuta la responsabilidad sino también las cuantías de las indemnizaciones; en este sentido en tanto no exista un pronunciamiento judicial firme, el correspondiente abono no tendrá lugar al no existir la previa obligación, y la acción no habrá nacido.

Situadas así las cosas, lo sucedido en el presente supuesto fue lo siguiente: la perjudicada fue la Comunidad de Propietarios del edificio colindante (el ordinario 1035/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo), que demandó a la empresa asegurada por la ahora actora y a ella misma, a lo largo del que se discutió la responsabilidad; la sentencia que se obtuvo, de fecha 13 de junio de 2008, alcanzó firmeza; no obstante lo cual tuvo lugar un incidente a la hora de fijar los intereses que fueron los del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro ; la aseguradora pagó, mientras se tramitaba dicho incidente, el principal de la condena, naturalmente no el concepto de intereses sobre los que aún no había resolución judicial que no se produjo hasta el 21 de noviembre de 2.008, procediendo al pago de la correspondiente cantidad el 17 de diciembre; puesto que la demanda se presentó el 29 de octubre de 2.009, ninguna duda cabe de que el plazo prescriptivo aún no se había cumplido, como consecuencia de lo cual debe rechazarse el primer motivo de la impugnación de la mercantil EXCAVACIONES FLOREAL ÁLVAREZ (EXFAL).

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, combaten ambas mercantiles la condena con argumentos distintos, pues mientras PROMOCIONES CAUDAL pretende efectos indirectos o accesorios del procedimiento anterior en éste de manera tal que lo allí probado solo puede conducir a la responsabilidad de la asegurada de la actora y desde luego no a ninguna de las otras dos mercantiles ahora demandadas; al mismo tiempo señala que en dicha resolución tan solo se hablaba de la posible repetición de la aseguradora frente a EXFAL, y en ningún momento frente a la promotora; por último, añade que Oteyp asumió su propia responsabilidad, lo que supone no poder en estos momentos pretender la ajena. EXFAL, por su parte, habla de incongruencia por no establecer individualizadamente las cantidades de las que cada una deba responder, y en estos porcentajes es preciso incluir también a la asegurada de ZÚRICH; por fin, impugna también el pronunciamiento sobre las costas.

Se va a analizar en primer término la intervención de la promotora. Es claro que PROMOCIONES CAUDAL fue quien contrató a las otras dos mercantiles con la finalidad de demoler el edificio que se levantaba sobre el número 32 de la CALLE000 , de Oviedo, como primera fase, y levantar otro nuevo, en la segunda y última fase. Esta circunstancia se recogía en la sentencia del procedimiento ordinario anterior, concretamente en el párrafo tercero de su fundamento segundo. Ahora bien, una cosa es la contratación de dos empresas y otra la actuación en la obra a desarrollar, habiendo señalado la jurisprudencia de la Sala Primera del TS la diferencia entre supuestos de subcontrataciones reservándose la contratista algún control o incluso dirección en la obra contratada, y aquellos otros en los que las empresas subcontratadas desempeñan sus funciones con plena autonomía e independencia de la contratista; la solución que dan aquellas resoluciones es que, mientras en los primeros, de haber responsabilidad ésta alcanza a las dos, en los segundos quedaba fuera de ello la contratista debido a la actuación autónoma de la subcontratada (por todas, sentencia TS 10-9-2007 ).

El problema que se plantea en el presente caso es que no consta en el procedimiento el contrato que vinculó a PROMOCIONES CAUDAL y a EXFAL, y tan solo el hecho de haber aquélla novado el contrato del arquitecto suscrito por la empresa que vendió el edificio a derruir, autor del proyecto de derribo del edificio, introduciendo en él algunas modificaciones (folios 134 a 146); y el presupuesto de la demolición que envía ésta a quien le contrataba (folio 127). Situadas así las cosas, el hecho de no haberse siquiera pedido la aportación del contrato determina que la circunstancia concreta acerca de la contratación de dos empresas especializadas en la actividad constructiva, en particular la aquí co-demandada que en su nombre comercial lleva la palabra "excavaciones", debe llevar consigo la conclusión de una actividad plenamente autónoma al no haberse acreditado lo contrario, de conformidad con el art. 217 LEC .

Ahora bien, existe una circunstancia que no puede olvidarse, y es que la promotora fue también quien, una vez comprado el edificio en sustitución del cual iba a construir el nuevo, novó la contratación al arquitecto autor del proyecto de demolición del mismo, quien se comprometía a modificar el proyecto básico ya elaborado, adecuado a las nuevas necesidades del promotor (folios 130 a 133), dato éste de enorme relieve a la hora de determinar responsabilidades, pues para ello debe examinarse el único informe pericial que figura en el procedimiento procedente del anterior litigio (folios 149 y siguientes). Pues bien, en el mismo puede leerse: "dada la antigüedad de las edificaciones, los muros de separación entre las mismas eran compartidos por éstas, por lo que al picar estos para el derribo el inmueble original ubicado en el solar nº 32 de la CALLE000 , las vibraciones afectaron a los inmuebles colindantes por transmisión a través del forjado", y termina diciendo: "Una vez derruido, se comprueba que el muro lateral del inmueble señalado con el nº NUM000 , carece de zapata propia, por lo que una vez concluida la demolición del inmueble y excavada la cimentación de la nueva construcción, dicho muro lateral ha sufrido desperfectos con riesgo de colapso. Por ello este Gabinete considera que en los desperfectos causados en los inmuebles colindantes pueden ser considerados la conjunción de efectos directos de la obra y el mal estado de construcción original de los inmuebles afectados, el cual debió ser previsto por la dirección de la obra en el proyecto original" (folio 155).

Es claro que la demolición careció de una serie de consideraciones a tener en cuenta para emplear unos u otros procedimientos, más o menos garantías de seguridad para con el edificio que estaba en la colindancia del solar sobre el que se iba a levantar el nuevo, y tanto el proyecto como la ejecución se realizó sin atender aspectos que se constituyen en decisivos a la hora de no causar los daños que finalmente terminaron por producirse. En tal sentido, la empresa ejecutora de la demolición y la promotora, como consecuencia de la elección del autor del proyecto, son directamente responsables de una conducta incorrecta causante de los daños ya indemnizados y provocados por errores de mala práctica constructiva.

Antes de adoptar la consecuencia correspondiente a lo hasta aquí señalado, debe decirse que las manifestaciones acerca de la asunción de responsabilidad por parte de Oteyp y de su aseguradora, la aquí apelante a lo largo del procedimiento anterior, y la fuerza vinculante de la sentencia dictada en el mismo carecen de transcendencia en estos momentos: lo primero porque tal asunción no es tan claro si se tiene en cuenta que intentaron a través del art. 14 LEC la intervención provocada de estas dos mercantiles ahora demandadas, y que debió ser rechazado correctamente de conformidad con el apartado 1 del reseñado precepto; lo segundo también se rechaza puesto que cualquiera de las afirmaciones contenidas en aquella resolución respecto de personas que no fueron parte en aquel procedimiento carece de fuerza vinculante en este procedimiento al tratarse de menciones dichas al pasar, traducción de la frase latina "ob iter dicta" y que en nuestro derecho carece de la pretendida trascendencia.

En consecuencia los dos demandados han de responder frente a la aseguradora que ya abonó la indemnización de dichos daños.

CUARTO.- Establecida la responsabilidad, el recurso de EXFAL alega un nuevo motivo con carácter subsidiario: la cuantía de la indemnización, y discute que puedan ser condenadas en la totalidad de aquella indemnización ya abonada por la actora.

Tiene razón en este punto desde el momento en que la sentencia del primer procedimiento condenaba a indemnizar en la totalidad de los daños tasados en el mismo, lo que significa que el condenado inicial, que es la empresa asegurada por la aquí actora, no puede verse exonerada, con derogación de dicha sentencia en este proceso posterior, que no resuelve un recurso de revisión sino tan solo de apelación. Claro es que ha de asumir el tanto por ciento de su responsabilidad, aun cuando en este momento y a través de la acción que ejercita pueda pretender la repercusión del tanto de culpa correspondiente a los restantes intervinientes; puesto que se ha resuelto que la responsabilidad alcanza a los tres que intervinieron en el proceso constructivo, al no haber posibilidad de determinar los porcentajes de ninguna otra manera, preciso es concluir que habrá de dividirse por terceras partes, concretándose en 3.889 € para cada uno de los demandados, más los intereses en la forma que dispone la sentencia de primera instancia, y que no fue impugnada por los dos recursos.

QUINTO.- En cuanto a las costas, la parcial estimación de ambos recursos determina que no se haga declaración sobre las costas de la alzada (art. 398 LEC ), mientras que tampoco procede hacer declaración sobre las de la primera instancia por estimarse la demanda tan solo en parte (art. 394 del mismo texto).

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente

Fallo

Con parcial estimación de los recursos presentados por las mercantiles PROMOCIONES CAUDAL SL y EXCAVACIONES FLOREAL ÁLVAREZ SL (EXFAL), frente a la sentencia dictada en procedimiento ordinario nº 1640/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, debemos, revocándola en parte, estimar también parcialmente la demanda de ZÚRICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, frente a aquellas otras dos mercantiles, a quienes condenamos a que abonen a la entidad actora, cada una de ellas, la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE € (3.899), cantidad que devengará desde la fecha de presentación de la demanda intereses en la forma recogida en la sentencia de primera instancia. No se hace declaración sobre las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.