Sentencia Civil Nº 118/2014, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 80/2014 de 12 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00118/2014

SENTENCIA Nº 118/14

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Carlos Carapeto Márquez de Prado.

Don Fernando Paumard Collado.

Don Luis Romualdo Hernández Díaz Ambrona.

En la ciudad de Badajoz, a doce de mayo de 2014.

Vistos, en grado de apelación, ante esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de procedimiento ordinario, número 677/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Llerena, a los que ha correspondido el rollo 80/2014, en el que aparece como parte apelante don Hernan , que ha comparecido representado por la procuradora doña Josefa Méndez Nogales y defendida por el letrado don José Enrique Martín-Ortega Yerpes; y como apelados don Lucio , doña Andrea y doña Covadonga , que han comparecido representados por el procurador don Enrique Martínez Gutiérrez y defendidos por el abogado don José Antonio Carrasco Rangel.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Llerena, con fecha 10 de diciembre de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente:

'Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Josefa Méndez Nogales en nombre y representación de Hernan , absolviendo a Lucio , Andrea y Covadonga de todos sus pedimentos. Se imponen las costas a Hernan '.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por don Hernan y, una vez admitido, se dio traslado del mismo a don Lucio , doña Andrea y doña Covadonga , quienes los impugnaron.

TERCERO.Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente rollo de Sala y se personaron las partes. Por auto de 1 de abril se inadmitió la práctica de las pruebas solicitadas: reconocimiento judicial y documental. Por providencia de 23 de abril de 2014, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo del recurso, que tuvo lugar el pasado 30 de abril.

Ha sido ponente el magistrado don Luis Romualdo Hernández Díaz Ambrona.

Fundamentos

PRIMERO.Motivos del recurso.

Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Llerena se desestimó la acción negatoria de servidumbre instada por don Hernan .

El recurrente, señor Hernan , solicita la revocación de la sentencia e interesa la íntegra estimación de la demanda. A tal fin, esgrime diversos motivos. Primero alega la vulneración de las normas sobre la prueba y también su incorrecta valoración. Invoca además la incorrecta aplicación de los artículos 572 y 573 del Código Civil . Y por último, en cualquier caso, combate el pronunciamiento en costas.

Frente a dicho recurso, los demandados interesan la confirmación de la sentencia de instancia por varias razones: primero, porque no se han infringido las normas procesales en orden a la admisión de las pruebas; segundo, porque la sentencia impugnada hace una correcta valoración de las pruebas y, tercero, porque las obras acometidas, cuya demolición se propugna de contrario, fueron total y absolutamente legales.

SEGUNDO. La presunción de medianería.

Las presunciones del artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto de paredes divisorias de edificios contiguos hasta el punto común de elevación y de jardines o corrales sitos en poblado o en el campo, se vienen entendiendo referidos a elementos homogéneos, es decir, entre edificios o entre jardines o corrales. Dicho de otro modo, la medianería entre edificios y terrenos sin edificar, ya sean patios, jardines o corrales, no se presume legalmente, sino que ha de probarse. Y esto es así por razón de la función llamada a cumplir por esas paredes: prestar servicio al mismo tiempo a las fincas colindantes. Sí, los vallados contiguos se presumen en principio comunes porque dan servicio a los dos predios. Igualmente, esta interpretación se refuerza con el artículo 573.4 del Código Civil , que excluye la presunción de medianería cuando la pared solo sufre las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas.

El Tribunal Supremo ha declarado que, si conforme al artículo 572.1 del Código Civil , cuando una pared sirve de división y apoyo a dos edificios lo razonable es presumir que los dueños de uno y otro se pusieron de acuerdo para construirla a costa de ambos terrenos (o si uno edificó primero el otro haya procurado hacerse copropietario del muro para poder servirse del mismo), cuando se colinda con terreno no edificado es igualmente razonable y lógico presumir que la pared o muro se construyó en terreno propio y a costa del que edificó como único propietario (por todas, véase la sentencia de 5 de octubre de 1989 ).

TERCERO.Naturaleza del muro litigioso.

El señor Hernan , como motivos de fondo, esgrime la incorrecta valoración de la prueba y la incorrecta aplicación de los artículos 572 y 573 del Código Civil . Viene a insistir en esta alzada que el muro en cuestión es privativo.

Los recurridos replican que las pruebas han sido bien valoradas y que, en cualquier caso, la naturaleza del muro no es determinante porque, sea común o privativo, ellos nunca apoyaron la viga de sujeción del porche sobre el mismo.

En lo que toca a la naturaleza del muro, el recurso debe prosperar.

De lo expuesto en el fundamento jurídico segundo, hay que convenir con el recurrente que, en el presente supuesto de hecho, no puede partirse de una presunción de medianería. El muro litigioso no reúne las características propias que hacen posible la aplicación del artículo 572 del Código Civil . Los elementos contiguos que separa no son homogéneos. En relación a don Hernan , se trata de un edificio y, en lo que afecta a los apelados, un patio. En estas circunstancias, en principio, a falta de otras pruebas, ha de partirse de que el muro es privativo. Sí, la contigüidad del muro litigioso se produce entre elementos heterogéneos, como son un edificio y un patio.

Conclusión ésta, por otra parte, que los hoy recurridos no negaban tajantemente en su contestación a la demanda. En el hecho tercero de esa contestación mantenían en todo momento haber respetado dicho muro, sin servirse del mismo para hacer sus obras de acondicionamiento. En concreto, desmentían haber incrustado viga alguna en ese muro para sujetar la techumbre realizada, haciendo ver que la viga empleada apoyaba sobre dos pilares alzados dentro del patio en cuestión.

Con estos antecedentes, no puede aceptarse la presunción legal de medianería del artículo 572 del Código Civil . Al no ser homogéneos los elementos, había que presuponer entonces que la pared era privativa. Y esta presunción inicial, vistas las pruebas practicadas, en modo alguno se ha desvirtuado.

En primer lugar, los propios demandados rechazaban haberse apoyado en la pared litigiosa para acometer las obras. Es decir, ni ellos mismos hacían valer esa eventual presunción. Venía a ser un hecho defendido por los demandados que ninguna instalación suya cargaba sobre la pared (hechos tercero y cuarto de la contestación).

En segundo lugar, en relación a que las aguas pluviales del señor Hernan vierten a la finca de los apelados, decir que no es el supuesto del inciso quinto del artículo 573 del Código Civil . La albardilla es el remate del muro y, en este caso, es el tejado, que no muro alguno, el que vierte. Cosa distinta, que no se juzga aquí, es si existe o no servidumbre de vertiente de tejado ( artículo 586 del Código Civil ).

Y ya no hay más elementos de prueba, pues sí se comparte con la juzgadora de instancia que el informe pericial del señor Eulogio no es por si mismo demostrativo de la propiedad sobre la que se alza el muro. Pero, eso sí, al no haberse desvirtuado la presunción de inexistencia de medianería, es por lo que debe revocarse la sentencia en el sentido de declarar la inexistencia de servidumbre de medianería, acogiéndose así la acción declarativa contenida en el apartado A) del escrito de demanda.

CUARTO.Pretendida invasión del muro privativo por los demandados.

Con la declaración dominical de la pared no se resuelve la suerte total del asunto. Don Hernan solicita también que se declare que su pared privativa ha sido invadida por los demandados, ya que, según él, lo construido por los vecinos apoya sobre la misma. Interesa que se desmonten y retiren las vigas y elementos sujetos a la pared divisoria. También pide la demolición de la jardinera adosada al muro divisorio.

Por su parte, los demandados niegan haberse servido del muro para acometer sus obras. De hecho, esta alegación fue la causa nuclear para oponerse a la demanda.

Planteados así los términos del debate, conviene empezar resaltando que era el señor Hernan quien corría con la carga de probar que los demandados han usado su muro ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Pues bien, conforme al artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , después del examen de las actuaciones, se llega a la conclusión de que, al tiempo de presentación de la demanda, es decir, al momento de juzgarse el asunto ( artículos 410 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no consta que los demandados hicieran uso del muro litigioso.

Ciertamente, las fotografías adjuntadas por el señor Hernan a su demanda (documento 5), fotografías tomadas el 28 de septiembre de 2011, vienen a demostrar que, en el patio de los demandados, se realizó un forjado cuya jácena (una viga) se empotró sobre la pared del demandante. Las fotografías son elocuentes.

Ahora bien, la demanda no fue presentada hasta el 1 de diciembre de 2012. Y con ella se adjuntó un informe pericial elaborado en julio de ese año por el arquitecto técnico don Eulogio . En este dictamen, página 21 (folio 44 de los autos), el perito, tras dejar constancia de una de las fotografías ya mencionadas, añade literalmente lo siguiente: 'no se puede verificar que el apoyo del forjado ha sido retirado, como afirma el propietario de la vivienda, sin realizar una cata...'. Como se puede observar, el citado informe deja en el aire la duda sobre si la viga seguía entonces apoyándose o no en el muro del señor Hernan .

Que esa viga, efectivamente, fue retirada antes de la presentación de la demanda se demuestra con las fotografías acompañadas al escrito de contestación a la demanda. Puede llevar razón la parte recurrente cuando cuestiona el informe pretendidamente pericial de la parte demandada, del arquitecto técnico don Fructuoso . Formalmente, con arreglo al artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deja mucho que desear. Pero sea como fuere, cuando menos hace las veces de prueba documental o de reproducción de imágenes. Y es que las fotografías adjuntadas son inequívocas (folios 99 y 100 de los autos). Dejan constancia del estado en que se encontraba el forjado antes citado, el que se incrustaba en el muro litigioso. Esas fotografías delatan que la viga en cuestión, de forma sobrevenida, fue cortada en el extremo que afectaba a la vivienda del señor Hernan . Antes de ese corte, para evitar su desplome, se levantó una estructura de apoyo, consistente en dos pilastras de ladrillo perforado; pilastras que se alzaban en el propio patio de los demandados. Demás está decir, pues a la vista está, que las fotografías se tomaron antes de enlucir la estructura.

En estas circunstancias, y a falta de pruebas que demuestren realidad distinta, no puede afirmarse que, cuando se interpuso la demanda, la edificación de los demandados seguía apoyando en el muro del señor Hernan , con lo cual la pretensión de hacer, por la que se instaba la demolición y retirada de elementos arquitectónicos, resulta improcedente.

Como improcedente también es propugnar que los demandados tengan que retirar su jardinera. El señor Hernan ejercita aquí una acción negatoria de servidumbre y es lo cierto que la jardinera en cuestión se levanta en la finca de los demandados, sin que invada o se sujete en el muro del hoy recurrente (véase el informe del señor Eulogio , página 20). Si esa jardinera causa humedades al recurrente podrá instar una reclamación por la vía del artículo 1902 del Código Civil , por responsabilidad extracontractual, acción que hoy no ejercita. Y por último, en relación a la supuesta infracción de normas urbanísticas, no es ésta la jurisdicción competente para pronunciarse al respecto. Aquí solo se ventilan los aspectos civiles de la obra litigiosa, no los administrativos.

En consecuencia, el recurso de apelación no puede ser estimado en cuanto a los apartados B) y C) del suplico de la demanda, con la consiguiente absolución en esos particulares de los demandados.

QUINTO.Costas.

Estimado en parte el recurso, no se hace especial condena en costas tanto en primera como en segunda instancia ( artículo 398 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto:

Fallo

Primero.Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por don Hernan contra la sentencia de 10 de diciembre de 2013 dictada en los autos de procedimiento ordinario número 677/2012 por el Juzgado de Primera Instancia de Llerena y, en consecuencia, revocamos en parte dicha resolución y declaramos la inexistencia de medianerías en las paredes o muros divisorios que separan el inmueble PLAZA000 número NUM000 en el término municipal de Villagarcía de la Torre (Badajoz) propiedad de don Hernan y el inmueble número NUM001 de la CALLE000 propiedad de los demandados don Lucio y doña Andrea y la usufructuaria doña Covadonga y, en consecuencia, declaramos que tales paredes o muros divisorios son propiedad exclusiva del actor; confirmamos la sentencia en cuanto al pronunciamiento absolutorio de los apartados B) y C) del suplico de la demanda y revocamos el pronunciamiento en costas de la instancia, ordenando que cada parte pague las suyas y las comunes por mitad.

Segundo. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días contados a partir de la notificación de esta sentencia y previa acreditación de la constitución en la cuenta de consignaciones de este órgano de un depósito de cincuenta euros, con el apercibimiento de que, de no observarse dicho requisito, no se admitirá a trámite el recurso.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.