Sentencia Civil Nº 118/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 115/2014 de 17 de Abril de 2014

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2014-0115
SENTENCIA Nº118
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Doña María Mestre Ramos
MAGISTRADOS
Doña María Eugenia Ferragut Pérez
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia a diecisiete de abril del año dos mil catorce.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados
anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación
interpuesto contra la Sentencia de fecha 7 de octubre de 2013 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO
1510-2011 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Diecisiete de los de Valencia .
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE DOÑA Sabina representada por
la Procuradora de los Tribunales Dª Susana Fazio López asistida del Letrado D. Jorge Sánchez Tarazaga
Marcelino; como APELADA-DEMANDADA DON Luis Manuel representada por el Procurador de los
Tribunales D. Francisco Real Marqués asistida del Letrado D.Francisco Real Cuenca; como APELADA-
DEMANDADA DOÑA María Virtudes representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Vidal
Vidal y asistida de la Letrada Dª María Teresa Carrau Criado; como APELADA-DEMANDADA LA ENTIDAD
MERCANTIL TORREMAR REHABILITACIONES SL representada por la Procuradora de los Tribunales Dª
Elena Gil Bayo y asistida del Letrado D. José Luis Canau Beltrán.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 7 de octubre de 2013 contiene el siguiente Fallo: '1.- ESTIMO la demanda presentada por Dª. Sabina contra D. Luis Manuel y 'RESTAURACIÓN DE FACHADAS TORREMAR, S.L.' 2.- DESESTIMO la demanda presentada por Dª. Sabina contra Dª. María Virtudes .

3.- CONDENO a D. Luis Manuel y a 'RESTAURACIÓN DE FACHADAS TORREMAR, S.L.' a ejecutar solidariamente la reparación de los daños causados en el inmueble de la actora según el dictamen pericial realizado por el perito designado a petición de la parte actora.

4.- ABSUELVO a Dª. María Virtudes de la demanda deducida contra ella.

5.-CONDENO a Dª. Sabina a pagar las costas causadas a Dª. María Virtudes .

6.- CONDENO a Luis Manuel y a 'RESTAURACIÓN DE FACHADAS TORREMAR, S.L.' a pagar las costas causadas a Dª. Sabina .



SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, DOÑA Sabina interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, que habiéndose acogido la tesis de la pericial judicial y condenándose a D. Luis Manuel y Restauración de Fachadas Torremar SL a ejecutar solidariamente la reparación de los daños causados en el inmueble de la actora no se condenó a la propietaria de la vivienda cuando fue parte en la ejecución de dichas obras que causaron los daños. SAPCiudad Real 15-11- 2006.

La Sra. María Virtudes estaba perfectamente informada, siendo responsable.

Solicitando se deje sin efecto parcialmente la recurrida y se condene solidariamente a María Virtudes .



TERCERO.- El Juzgado dió traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.



CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia son objeto de nueva valoración por el Tribunal.



QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 2 de abril del 2014 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta
PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante,DOÑA Sabina en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede con estimación integra de la demanda condenar a DOÑA María Virtudes a ejecutar solidariamente la reparación de los daños causados en el inmueble de la actora según el dictamen pericial realizado por el perito designado a petición de la parte actora.

El juzgador de instancia resolvió atendida la cuestión planteada en esta alzada: '
PRIMERO.- Sentados los términos del debate, se han de abordar las cuestiones litigiosas, partiendo de una premisa: la acción ejercitada en la demanda lo es de exigencia de responsabilidad extracontractual a los demandados, derivada de los Arts. 1.902 y 1.903 del Código Civil . Por ello, debe resolverse si a alguno de los demandados le es imputable el hecho de que en la vivienda de la demandante se causasen daños a raíz de las obras ejecutadas en la vivienda de la demandada Sra. María Virtudes .

Los escritos de las partes y las pruebas practicadas revelan que la demandada Sra. María Virtudes encomendó al técnico demandado la redacción del proyecto y la dirección de las obras, y que la ejecución de las mismas se contrató con la mercantil codemandada. Ello hace preciso traer a colación la doctrina elaborada acerca de si el dueño de la obra responde de los daños que causan a un tercero el técnico, el contratista o el subcontratista a quienes encargó la dirección y realización material de la misma; y resulta que la responsabilidad es inexigible si se trata de contratos entre personas o empresas no determinantes de una relación jerárquica y de subordinación o dependencia entre ellas, pues en tal caso se encarga la obra a una empresa autónoma en su organización y medios, que es la que asume los riesgos inherentes a su actividad profesional, todo ello a salvo de que el dueño de la obra se haya reservado el control, la vigilancia o la dirección de los trabajos ( SSTS de 12 de marzo de 2001 , 18 de julio de 2005 , 3 de abril de 2006 y 1 de febrero de 2007 ).

Por ello, no constando en los documentos aportados a, los autos ninguna reserva de dirección o control por parte de la Sra. María Virtudes , ninguna responsabilidad cabe exigirle por los daños causados a la actora. Ni tampoco por culpa 'in vigilando' o 'in eligendo', pues para la primera sería preciso que el dueño de la obra hubiese retenido la vigilancia o el control de los trabajos (lo que ya hemos visto que no concurre), mientras que para apreciar la segunda es preciso una falta de diligencia en la selección del contratista por no ser adecuadas o de suficientes garantías las características de la empresa contratada, siendo que en este caso la mercantil codemandada atesora una notoria trayectoria profesional a lo largo de los años, sin que nadie haya alegado ni demostrado lo contrario....'

SEGUNDO.- Sustenta la pretensión revocatoria la parte apelante en que en virtud del documento 8 de la demanda se le requirió a la codemandada para que asumiera la responsabilidad por los daños producidos en el inmueble sin contestar al mismo. Es responsable al no evitar o reparar el daño en tiempo y forma.

En relación con al responsabilidad del promotor o dueño de la obra, podemos mencionar la sentencia dictada por este Tribunal el 25 de octubre de 2013, numero 449/2013 | Recurso: 480/2013 | Ponente: María Eugenia Ferragut Pérez que al respecto estableció: '

TERCERO.- Fijada la causa de los daños, es necesario analizar ahora la responsabilidad de los demandados, que son los dueños de la obra, su aseguradora y la constructora del edificio.

En primer lugar, sobre la responsabilidad de los codemandados promotores y dueños de la obra, dice la STS de 26 de septiembre de 2007 (entre otras) que existe una consolidada doctrina jurisprudencial conforme a la cual, en los casos de daños causados en la ejecución de una obra encargada a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre el comitente, dueño de la obra o promotor, y la contratista, asumiendo ésta de manera exclusiva sus propios riesgos - Sentencias de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999 , y más recientemente, Sentencias de 3 de abril de 2006 y de 1 de febrero de 2007 , que recogen la doctrina de aquéllas. Este concepto de dependencia -como precisa la sentencia de 3 de abril de 2006 - no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento de control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica moderna -y se recuerda en la citada Sentencia de 3 de abril de 2006 -, a quien actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización.

La misma jurisprudencia ha añadido que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual al comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa 'in eligendo' en la selección del contratista, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que las más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 del Código Civil por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - Sentencias de 3 de abril y 7 de diciembre de 2006 , y de 25 de enero y 1 de febrero de 2007 , entre las más recientes-.

Y en la sentencia de esta Sala de 4 de Julio del 2005 (ROJ: SAP V 6057/2005) Recurso: 283/2005 | Ponente: VICENTE ORTEGA LLORCA, en la que analizábamos con detenimiento esta cuestión, dijimos: 'La jurisprudencia ha tratado el problema de la responsabilidad civil extracontractual del dueño de la obra en numerosas ocasiones, conectando su responsabilidad con lo dispuesto en el último párrafo del art. 1903 del Código Civil . La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 noviembre 1985 (RJ 19855629) mantiene que no puede pretenderse incluir en la condena por daños al dueño de la obra, con fundamento en una presunta responsabilidad «in eligendo» ( artículos 1903 y 1909 del Código Civil ) especialmente si nada se ha acreditado, pues ninguna relación de dependencia ni de subordinación existe entre el propietario y la empresa a cuyo cargo corre el contrato de obra en cuya ejecución actuó ésta con plena autonomía. Más explícita es la Sentencia de 10 mayo 1986 (RJ 19862678), la cual, tras declarar que la obligación de reparar el daño causado por culpa o negligencia es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino también por los de aquellas personas de quienes se debe responder, y que esta responsabilidad por hecho ilícito ajeno, tiene su fundamento en una presunción de culpa «in eligendo» o «in vigilando» o incluso en la creación de un riesgo, requiere como presupuesto inexcusable en la hipótesis del párrafo 4.º del art. 1903, que exista una relación jerárquica o de dependencia más o menos intensa, según las situaciones concretas, entre el ejecutor causante del daño y la empresa o entidad a quien se exige la responsabilidad, siente su importante doctrina que tal relación de dependencia que «no se da entre quien encarga la redacción de un proyecto de obra y la posterior dirección de ésta y el arquitecto que realiza su cometido, según las reglas de su arte como profesional independiente y sin relación de subordinación jerárquica alguna, pues, como dice la Sentencia de 7 octubre 1983 (RJ 19835314), 'ninguna mayor diligencia puede exigirse a una persona que encomendar una determinada actividad a quien profesionalmente le corresponde realizarla en aplicación de la técnica de que es titulado'». Y la Sentencia de 5 febrero 1991 (RJ 1991991), también del Tribunal Supremo , señala que «sobre dicho problema, es de tener en cuenta que el propietario de la edificación, contrató la ejecución de la obra con personas capacitadas y con titulación profesional adecuada al respecto, como fueron un arquitecto, un aparejador y un constructor y que los dos primeros tuvieron asignada, en su respectiva calidad, la dirección de las obras, de la que emanaban las pertinentes órdenes e instrucciones al constructor», sin constancia en los autos que el dueño de la obra tuviera algún tipo de intervención en la dirección y ejecución de los trabajos o conociera la situación de riesgo a que se hizo referencia, «razones todas ellas que, unidas, a la de no encontrarse entregada la obra al momento de producción del accidente, abonan la conclusión de no poder exigirse al repetido dueño ningún género de responsabilidad en el resultado dañoso, con lo cual, la exigible en el presente caso alcanza y debe extenderse únicamente al contratista demandado, sin perjuicio y con independencia de la responsabilidad en que pudieron incurrir los demás sujetos intervinientes en la realización de la obra ». Y, por último, la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo, concretamente la de 19 julio 1993 (RJ 19936162), con mayor extensión, señala que la teoría más en boga relativa a la responsabilidad por riesgo, y que se deduce racionalmente de la obligación de pechar con las consecuencias dañosas que se deriven de la tenencia, disfrute y explotación de una cosa, tiene una marcada limitación basada en la doctrina subjetivista, de suerte que cuando se haya acreditado en forma irrefutable que el dueño de la obra encargó a personal especializado y cualificado profesionalmente por títulos académicos que avalan sus conocimientos técnico-científicos y su «lex artis», quiérese decir que cumple con el presupuesto legal exculpatorio prevenido en el artículo 1903 del Código Civil , en su último párrafo, como lo demuestra el mantener la legislación vigente ese sentido culpabilista, que sólo en algunos supuestos desaparecen por imperio de leyes específicas y especiales en razón de la prevención de riesgos catastróficos o de gran magnitud y confirma esta doctrina el contenido de los artículos 1906 , 1907 , 1908.1 .º y 4 .º y 1909 del Código Civil . Ya la Sentencia de 23 octubre 1930 (RJ 19301931, RJ 19301212), decía que aunque pudiera entenderse que lo consignado en el último párrafo del artículo 1903 del Código Civil es una excepción de la regla general en materia de prueba, contenida en el artículo 1214, no procede casar la Sentencia que da por probado que la entidad demandada no dejó de emplear la debida diligencia. Y en esta misma línea doctrinal se manifiestan las Sentencias de 11 abril 1935 (RJ 1935786 y RJ 1935786 bis); 25 febrero 1936 (RJ 1936353) y así una pléyade de ellas que se invocan en la de 7 octubre 1983, que después de atribuir los efectos dañosos, en un caso similar al que aquí nos ocupa, a determinadas personas, entre los que podrían estar el arquitecto director y el contratista-constructor de la obra por su comportamiento negligente, dice que, en manera alguna puede proyectarse a un tercero, en este caso el dueño promotor, pues en el ámbito jurídico sólo puede generarse responsabilidad culposa a cargo exclusivamente de quien hubiese actuado con negligencia enmarcable en el alcance y proyección de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil ; y finalmente, porque no se aprecia comportamiento culposo o negligente, sino por el contrario, correcto y diligente, en el dueño y promotor de la obra en cuestión, pues como viene dicho, nada más correcto y diligente existe en su conducta que encomendar una determinada actividad a aquellos a quienes legal y técnicamente corresponde, careciendo, en consecuencia de toda aplicación a quien así ha actuado la sanción de culpabilidad establecida por el artículo 1104 del Código Civil y el no entenderlo así, originaría clara violación del precepto legal. En concreto, el dueño como desconocedor de cuestiones técnicas, cumple con comisionar a aquéllas, pues no le sería posible exigirle un conocimiento profundo de esa formación profesional que está avalada formal, pública y académicamente y con ello, aunque como dueño de la obra pudiera estimarse como principal obligado, y por ende legitimado pasivamente, tal legitimación queda exonerada por el bloqueo legal de tipo culpabilístico del artículo 1903 último párrafo del Código Civil que afecta al fondo del tema debatido.' No podemos apreciar en este caso siquiera responsabilidad por incumplimiento del deber de diligencia al seleccionar al contratista, pues consta acreditado que las labores de demolición y nueva construcción del edificio de los demandados (labores que se recogen en el libro de órdenes (folios 290 y ss) fueron encomendadas previo proyecto de un arquitecto y fueron dirigidas por el mismo y por un arquitecto técnico, a la constructora Obra Civil y Edificación Escrimar S.L.L., empresa que se dedica precisamente a esas tareas, y por ello no se le puede exigir al dueño de la obra mayor diligencia, pues tampoco nos encontramos ante el supuesto de un promotor profesional u ocasional que destina la obra de la que es dueño a su venta a terceros, es decir, el que con esa actividad obtiene un lucro, pues lo que consta acreditado en este caso es que los demandados D. Jorge y Dña. Santiaga construyeron para si la vivienda en cuestión.



TERCERO.- Funda la parte apelante la pretensión de condena en cuanto que de nada sirvieron las gestiones amistosas por ella realizadas para que le repararan los daños ni tampoco el requerimiento que efectuó por escrito el 14-diciembre-2010 (documento 8) no asumiéndose responsabilidad alguna.

Sin embargo debemos decir que ante dicha alegación el Tribunal aplicando las consideraciones jurídicas fijadas en el Fundamento de Derecho anterior no puede estimar dicha pretensión revocatoria por cuanto la responsabilidad del dueño de la obra no nace de la respuesta que se haya dado a los requerimientos de reparación del daño causado por la actora en este caso, sino que se asienta en la adopción de decisiones que, convenientemente informado, adopte el propio dueño de la obra' como menciona la sentencia contenida en el escrito del recurso de apelación dictada por la APCiudad Real el 15-noviembre-2006 .

Y en el presente caso de la prueba practicada no se ha acreditado que la Sra. María Virtudes asumiera en la ejecución de las obras una posición activa de adopción de decisiones.

Consta acreditado que contrato a un técnico y a una empresa constructora que asumieron como profesionales la responsabilidad de la ejecución de los mismos.

Así mismo debemos establecer que cuando se remite el escrito el 14 de diciembre de 2010 el daño ya se ha producido y no constan daños producidos con posterioridad a diciembre de 2010; Es mas consta acreditado que el Cuerpo de Bomberos actuó el día 7 de diciembre -folio 27 y siguientes- y según consta en la Sentencia ' el 9 de diciembre se da orden de apuntalar la viga metálica'.

Es decir actuaciones con anterioridad a la remisión del escrito por la actora apelante y actuaciones para evitar mas daños.



CUARTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.



QUINTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisidiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.

EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español DECIDE 1º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Sabina .

2º)Confirmar la Sentencia de fecha 7 de octubre de 2013 .

3º)Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º)con pérdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.